CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicado No. 67305 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ Magistrado Ponente STL10138-2016 Radicación n° 67305 Acta n°. 25 Bogotá, D.C., trece (13) de julio de dos mil dieciséis (2016). Decide la Corte sobre la impugnación interpuesta por la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN contra la providencia proferida por la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ el 23 de mayo de 2016, dentro de la acción de tutela que instauró OLGA LUCÍA CARDONA MARÍN en contra de la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN y la COMISIÓN DE LA CARRERA ESPECIAL DE LA FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN. I.

ANTECEDENTES A través del presente mecanismo preferente y sumario la mencionada accionante solicitó el amparo de sus derechos fundamentales a la igualdad, al trabajo, al debido proceso y al acceso a cargos y funciones públicos, así como a los principios de la confianza, buena fe y seguridad jurídica, los cuales considera están siendo vulnerados por las autoridades accionadas.

Como sustento de sus pretensiones manifestó que participó en la Convocatoria 008 de 2008 de la accionada Fiscalía General de la Nación liderado por la antes Comisión Nacional de la Administración de la Carrera hoy Comisión de la Carrera Especial de la Fiscalía General de la Nación, para proveer cargos en carrera, en el cargo de Asistente Administrativo II, Grupo dos, el cual de conformidad con lo establecido en el Decreto Ley 017 de 2014 fue denominado Asistente II.

Expuso que superó todas las etapas del citado concurso, ocupando el puesto 15 en el listado de elegibles definitiva de conformidad con el Acuerdo No. 0033 del 13 de julio de 2015. Adujo que en noviembre de 2015, elevó derecho de petición con el fin de que se le informara sobre el nombramiento en periodo de prueba, sin embargo que el 19 de igual mes y año la accionada Fiscalía General de la Nación en respuesta a su solicitud del informó que en razón a que se encuentra en la lista de elegibles es una obligación nombrarla mientras se encuentre vigente la lista de elegibles.

Cuestionó la actora que habiendo superado « los exámenes y las condiciones de actitud para el cargo», debió haberse dado ya su nombramiento en periodo de prueba para el cargo al cual concursó, conforme lo consagra el artículo 40 del Decreto 020 de 2014. Por lo anterior, solicitó el amparo de sus derechos fundamentales invocados y como consecuencia de ello se ordene de forma inmediata «a la Fiscalía General de la Nación realizar en estricto orden de mérito el nombramiento en periodo de prueba y su posesión para uno de los siguientes empleos: convocatoria 013 asistente administrativo II – grupo dos (2) que de acuerdo con el Decreto Ley 017 de 2014 se denomina ahora asistente II convocatoria en el grupo dos (2) (…), en un término de 48 horas (…)», así mismo requirió que se realizara el nombramiento en periodo de prueba en la ciudad de Armenia, Quindío. II.

TRÁMITE Y DECISIÓN DE INSTANCIA El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué mediante auto del 10 de mayo de 2016, admitió la acción de tutela y ordenó el traslado a los involucrados, para que ejercieran su derecho a la defensa, término dentro del cual la Fiscalía General de la Nación, se opuso a la prosperidad de las pretensiones, para lo cual indicó que dio respuesta al derecho de petición elevado por el actor dentro de la oportunidad legal, clara, de fondo y oportuna.

Luego de hacer un recuento sobre las situaciones que dieron lugar a la dilación del concurso de méritos del 2008, señaló que teniendo en cuenta que la lista de elegibles se encuentra en firme los nombramientos deben realizarse con apego a la Ley, por lo que se dispuso su realización de forma gradual, razón por la cual a la fecha se han llevado a cabo 1007 nombramientos de las 1.716 personas que se encuentran en la lista de elegibles para ocupar los cargos ofertados en el 2008, de suerte que indica que «en la primera etapa (julio – noviembre de 2015), se realizaron 571 nombramientos, y en el mes de diciembre de ese mismo año, se nombró a 79 personas más. Posteriormente, en enero de 2016, se materializaron 44 nombramientos; en el mes de febrero de este año, se llevaron a cabo 147 adicionales; y, finalmente, en los meses de abril y mayo se efectuaron 166 nuevos nombramientos.

En suma. Hasta la fecha se han efectuado 1007 nombramientos en las Convocatorias del 2008, lo que evidencia que la Fiscalía General de la Nación ha venido adelantando con diligencia este proceso conforme a la metodología dispuesta para tal fin». Que de igual forma la accionada Entidad debe velar por el tratamiento preferencial de los servidores que se encuentran vinculados en provisionalidad tal como lo señaló la Corte Constitucional en las sentencia SU-446 de 2011 y SU 070 de 2013, en tanto que en el concurso de méritos adelantado por la Fiscalía en el 2007 «indicó que los servidores en provisionalidad gozan de estabilidad relativa, en la medida en que sólo pueden ser desvinculados de su empleo por aquellas personas de carrera que superaron satisfactoriamente el concurso o bien por razones objetivas que deben estar incluidas en el acto de desvinculación. Sin embargo más adelante manifestó esta Corporación que en el proceso de nombramiento de los nuevos funcionarios de carrera deben respetarse los derechos de los sujetos de especial protección constitucional», a lo cual hizo alusión a las madres o padres cabeza de familia, las personas próximas a pensionarse o a las personas en estado de discapacidad.

En cuanto al desarrollo del proceso administrativo de nombramiento indicó que este tiene varias etapas en las cuales participan varias dependencias de le Entidad, por lo que en la fase I, debe realizar un estudio de seguridad de acuerdo a lo dispuesto en la Ley 938 de 2004 y la convocatoria del Concurso y que consiste en la verificación de antecedentes de los aspirantes, la comprobación de la autenticidad de documentos e incluso de una visita domiciliaria.

Que la Dirección Nacional de Protección y Asistencia se encuentra en imposibilidad de realizar el estudio de seguridad a los 1716 aspirantes que se encuentran en lista de elegibles, por lo que señaló que podrá realizar 100 estudios de seguridad mensuales a lo largo del territorio nacional, pese a que mediante resolución No. 0-0635 del 16 de abril de 2015 dispuso la reestructuración del estudio de seguridad disponiendo que con la verificación en la base de datos de antecedentes y anotaciones si el aspirante no tiene anotaciones podrá darse el trámite de nombramiento, previo que la Dirección Nacional de Apoyo a la Gestión determine el lugar donde se requiere el empleo a proveer de acuerdo con las necesidades del servicio y con posterioridad a ello el Fiscal expida y firme el acto administrativo, surtiendo luego el trámite ante la Subdirección de Talento Humano quien se encarga de clasificar los nombramientos según las Subdirecciones Seccionales en las que se proveerán los empleos.

Indicó que teniendo en cuenta las vicisitudes de los nombramientos como quiera que no todos los aspirantes aceptan el cargo o requieren de prórroga para la posesión, o las notificaciones son fallidas o es imposible ubicarlos, en la fase II se debe actualizar la lista de elegibles, para finalmente realizar los nombramientos por orden de lista.

Por último, manifestó que para el caso de la actora quien se presentó a la Convocatoria 008 de 2008 para el cargo de Asistente Administrativo II, grupo 2 hoy Asistente II, fueron ofertados 18 cargos para el grupo 2 «Administrativa y Financiero»; que en el grupo en el que aspiró la accionante se han provisto 6 cargos con los aspirantes que se encuentran en los primeros puestos en la lista de elegibles y como quiera que la actora se encuentra ubicada en el puesto 15, se encuentran a la espera de ser nombrada, dado que la anteceden 8 personas a la espera de ser nombradas.

Así mismo expuso que no es posible dar trámite a su petición de ser nombrado en periodo de prueba en la ciudad de Cartagena como quiera que la convocatoria adelantada por la Fiscalía General de la Nación fueron ofertados cargos sin consideración a la ubicación geográfica de la actora, teniendo en cuenta que la planta es global y flexible.

La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito de Bogotá, mediante providencia del 23 de mayo de 2016, concedió el amparo deprecado para lo cual ordenó a la accionada Fiscalía que «dentro del mes siguiente a la notificación de esta providencia, realice el nombramiento de la accionante en periodo de prueba, en alguno de los 12 cargos vacantes en el puesto denominado asistente II grupo 2, que tiene esa entidad, según las normas que gobiernan la Convocatoria 013 de 2008».

III. IMPUGNACIÓN Inconforme con la anterior decisión, la parte accionada la impugnó mediante escrito visible a folios 207 a 242 con iguales argumentos al escrito de respuesta de la acción. IV. CONSIDERACIONES La Constitución de 1991 consagró la acción de tutela como uno de los mecanismos para garantizar la eficacia de los derechos fundamentales.

De acuerdo con el artículo 86 de la Constitución Política y los decretos que reglamentaron su ejercicio, la acción de tutela fue establecida para reclamar, mediante un procedimiento preferente y sumario, la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten lesionados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos expresamente previstos por la ley, siempre y cuando no exista otro medio de defensa judicial, a no ser que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

En el caso concreto, la inconformidad de la señora Olga Lucía Cardona Marín que dio lugar a la presenta súplica constitucional consistió, en que aun cuando se inscribió en la convocatoria 008 de 2008 a fin de acceder al cargo denominado Asistente Administrativo II, Grupo 2 hoy Asistente II, de la Fiscalía General de la Nación, superando de manera satisfactoria las etapas del concurso y de ocupar el puesto 15 en el listado de elegibles definitiva de conformidad con el Acuerdo No. 0033 del 13 de julio de 2015, a la fecha de la presentación de la acción, no se ha procedido con su nombramiento en periodo de prueba.

Por lo anterior solicitó que se ordenara a la Fiscalía General de la Nación de forma inmediata y en estricto orden de mérito su nombramiento y posesión en periodo de prueba en el empleo denominado, Asistente II, de igual forma, que de ser posible, sea nombrado en Armenia. Por su parte, la Fiscalía General de la Nación esgrime que ha dado aplicación a las normas constitucionales y legales que reglamentan el sistema general de la carrera administrativa y a los parámetros que rigen la convocatoria, sin que con su actuar se advierta la vulneración de los derechos fundamentales de la accionante, cuyo amparo peticiona a través de esta acción, para el efecto indicando que «en el curso de este procedimiento y, en virtud de los principios de mérito e igualdad, se hace indispensables para la Fiscalía General de la Nación, respetar de manera estricta el orden de la lista de elegibles en la provisión de empleos ofertados en la Convocatoria de 2008.

En el caso concreto, la señora Cardona Marín no tiene aún derecho de ser nombrada, pues en la lista de elegibles de la Convocatoria 013 de 2008 le anteceden ocho (8) personas que tienen mejor derecho. No obstante, la Fiscalía General de la Nación continuará con el procedimiento, de acuerdo con la metodología explicada, con el fin de efectuar el nombramiento del accionante en un término razonable».

Ahora bien, esta Sala de Casación Laboral en virtud de la sentencia STL10170-2014 del 30 de julio de 2014, se pronunció en relación al concurso convocado por la Fiscalía General de la República del año 2008, teniendo en cuenta en la tardanza injustificada en la expedición de la lista de elegibles definitiva y para el efecto ordenó a la accionada que « se realice efectivamente, se estudie y resuelva lo concerniente al concepto emitido por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado y definan la conformación del registro definitivo de elegibles en las Convocatorias 001 a 015 de 2008, de acuerdo con su competencia».

En virtud del Acuerdo No. 0033 del 13 de julio de 2015, la Fiscalía General de la Nación publicó la lista de elegibles definitiva para la provisión de cargos convocados dentro del concurso de méritos del área administrativa y financiera del 2008 y de acuerdo con lo anterior, la accionada ha venido realizando el trámite respectivo a fin de proveer los cargos sujetos a concurso.

Al respecto, señala el Ente cuestionado que ha venido realizando gradualmente el nombramiento en provisionalidad de los aspirantes que aprobaron el concurso, para lo cual informó que se han llevado a cabo 1.007 nombramientos de las 1.716 personas que se encuentran en la lista de elegibles para ocupar los cargos ofertados en la convocatoria del 2008.

Que entre julio y noviembre de 2015 realizaron 571 nombramientos, en diciembre 79, en enero de 2016 efectuaron 44, en febrero 147 y entre abril y mayo del presente 166; así mismo refirió que para el cargo de Asistente II, al que aspiró la accionante se han provisto 6 vacantes y como quiera que la actora se encuentra ubicada en el puesto 15, se encuentran a la espera de ser nombrada.

De igual forma aduce que a fin de realizar todos los nombramientos de igual forma debe dar cumplimiento a lo señalado por la Corte Constitucional en relación a la estabilidad relativa de las personas que se encuentran desempeñando los cargos en provisionalidad y que son madres o padres cabeza de familia, personas próximas a pensionarse o personas en estado de discapacidad.

Que dentro del trámite previo a los nombramientos de los que conforman la lista de elegibles debe realizarse el estudio de seguridad, el cual si bien es cierto la Dirección Nacional de Protección y Asistencia con resolución No. 0-0635 del 16 de abril de 2015 dispuso que si el aspirante no tiene anotaciones en la base de datos de antecedentes podrá realizar el nombramiento, también lo es que la Dirección Nacional de Apoyo a la Gestión debe determinar el lugar donde se requiere el empleo a proveer de acuerdo con las necesidades del servicio teniendo en cuenta que la planta es global y flexible y con posterioridad a ello el Fiscal como nominador es quien expide y firma el acto administrativo, surtiendo luego el trámite ante la Subdirección de Talento Humano quien se encarga de clasificar los nombramientos según las Subdirecciones Seccionales en las que se proveerán los empleos, además de sortear los acontecimientos que se presentan a la hora de ubicar a los elegibles, o en cuanto a la aceptación o no de los cargos y las prórrogas de la posesión. Conforme lo anterior, es claro para esta Sala Laboral que contrario a lo afirmado por el juez constitucional de primera instancia, la Fiscalía General de la Nación y la Comisión de la Carrera Especial de la Fiscalía General de la Nación, han venido dando estricto cumplimiento al concurso, pues para ello se establecieron procedimientos a fin de proveer los cargos con las personas que integran la lista de elegibles definitiva, de tal suerte que entre la fecha en que fue expedida dicha lista, es decir el 15 de julio de 2015, a la fecha de presentación de la acción, es decir 5 de mayo de 2016, se han provisto 1.004 cargos de los cuales 6 hacen parte de la lista en la cual se encuentra la actora, razón por la cual no se observa una mora injustificada, ni un comportamiento indiferente, negligente o desinteresado por parte de la entidad accionada, pues las autoridades cuestionadas han actuado dentro del marco de su competencia dando estricto cumplimiento a las normas que rigieron el concurso, las cuales fueron comunicadas y aceptadas por los participantes, sin que le sea dable al Juez Constitucional modificar procedimientos o desconocer los que de manera legal y para estos eventos han determinado las entidades.

En este orden de ideas, y sin que se hagan necesarias otras consideraciones, habrá de revocarse el amparo concedido y en su lugar negarse el amparo peticionado. V. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, RESUELVE PRIMERO -.

REVOCAR el fallo de tutela proferido por la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ el 23 de mayo de 2016, dentro de la acción instaurada por OLGA LUCÍA CARDONA MARÍN en contra de la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN y la COMISIÓN DE LA CARRERA ESPECIAL DE LA FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN, para en su lugar NEGAR el amparo peticionado.

SEGUNDO -. COMUNICAR a los interesados en la forma prevista por el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. TERCERO -. ENVIAR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase. JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN Presidente de Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS 14