CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.˚ 73535 JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ Magistrado ponente STL10110-2017 Radicación n.° 73535 Acta 24 Bogotá, D.C., cinco (5) de julio de dos mil diecisiete (2017). Decide la Corte sobre la impugnación interpuesta por MARÍA YANED NOREÑA GARCIA, contra el fallo proferido por la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE CALI, el 9 de mayo de 2017, dentro de la acción de tutela que promovió contra el MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL, la DIRECCIÓN ADMINISTRATIVA – GRUPO DE PRESTACIONES SOCIALES y la señora MARÍA LILIA BROCHERO MARÍN. 1.

ANTECEDENTES La peticionaria instauró la queja constitucional solicitando la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso, a la dignidad humana, al mínimo vital, a la vida digna, a la salud, a la seguridad social y a la igualdad. Para el efecto manifestó que convivió con el señor Hernán Delgado Millán los últimos cinco años de su vida, esto es, desde el 12 de diciembre de 2009 hasta el 26 de abril de 2015 fecha de su fallecimiento.

Aseveró que con fecha 5 de mayo de 2005 el mencionado causante hizo separación de bienes y de cuerpo mediante escritura pública con la señora María Lilia Brochero Marín. Relata que con ocasión del fallecimiento del señor Delgado Marín se solicitó la pensión de sobrevivientes por la cónyuge y la compañera permanente, mediante acto administrativo el Ministerio de Defensa Nacional reconoció a la accionante el 14% de la pensión de sobrevivientes, mientras que a la señora Brochero Marín el 86%; decisión la que se duele la petente pues la considera injusta con quien terminó conviviendo con el de cujus los últimos cinco años de su vida.

Por lo anterior, solicita el amparo de sus derechos fundamentales invocados y, como consecuencia de ello, se ordene a la accionada « permitir que sea compartida esta pensión si es el caso o que se le asigne a mi defendida por haber estado los últimos 5 años de vida con el causante y ella está afectada en lo sicofísico y moral, por atender como compañera permanente durante más de 5 años dedicarle su vida al causante y las fuerzas militares en una actitud de poder dominante y como la señora María Lilian Brochero Marín es funcionario (sic) de las fuerzas militares no han querido reconocerla nada a mi prohijada ». 1.

TRÁMITE Y DECISIÓN DE INSTANCIA Mediante proveído del 28 de abril de 2017, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, luego de admitir la acción de tutela, ordenó dar traslado a las autoridades accionadas y vinculadas, para que ejercieran el derecho de defensa y contradicción, quienes guardaron silencio. Surtido el trámite de rigor, la Sala cognoscente de este asunto constitucional en primer grado, mediante sentencia de 9 de mayo de 2017, denegó el amparo.

Expuso el juez colegiado que la petición de amparo se encontraba dirigida a ordenar el reconocimiento de sustitución pensional a la accionante que ha sido negada mediante acto administrativo. Con ese marco definido consideró que la acción no tiene vocación de prosperidad al no haber acudido a los mecanismos ordinarios de defensa para exponer los argumentos que sirven de soporte a sus pedimentos « que debe ser reclamada ante la jurisdicción Contenciosa Administrativa en la que se lleven a cabo las garantías procesales de ambas partes, como lo es la discusión de los supuestos fácticos –pretensión con el respectivo debate probatorio el que, valga señalar es muy rigoroso (sic) en estos casos».

Igualmente precisó que la accionante cuenta con 42 años de edad, por lo que consideró pertinente reiterar lo expresado en la « Sentencia T-047 de 2015, en la que la Corte Constitucional se refiero a la edad para ser considerado como de la tercera edad en materia pensional esto es, a los 74 años puesto que, estas es la expectativa de vida de los colombianos certificada por el DANE».

Agregó además que « de acuerdo a los medios de prueba allegados con el escrito de tutela, no demuestran un estado de necesidad que haga urgente la acción constitucional. En efecto el hecho de padecer la accionante de artritis reumatoide (folio 43-46), no la hace per se un sujeto de especial protección constitucional, por cuanto no demuestra encontrarse en un estado de debilidad manifiesta».

IMPUGNACIÓN Inconforme el apoderado de la accionante al ser notificado de la sentencia de tutela conforme a la anotación manuscrita vista a folio 64 del cuaderno de tutela. CONSIDERACIONES La Constitución de 1991 consagró la acción de tutela como uno de los mecanismos para garantizar la eficacia de los derechos fundamentales. Debe tenerse en cuenta que la tutela fue establecida como un mecanismo de defensa judicial, subsidiaria, preferente y sumaria dirigida a la protección inmediata de los derechos fundamentales de los asociados de los abusos de las autoridades y por excepción, de los particulares.

De acuerdo con el artículo 86 de la Constitución Política y los decretos que reglamentaron su ejercicio, la acción de tutela fue establecida para reclamar, mediante un procedimiento preferente y sumario, la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que estos resulten lesionados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos expresamente previstos por la ley, siempre y cuando no exista otro medio de defensa judicial, a no ser que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

Descendiendo al caso que nos ocupa, considera la Sala que la presente acción constitucional no está llamada a prosperar, como quiera que la accionante debió haber hecho uso de los mecanismos legales que la ley le confiere al invocar que « le asiste el derecho a la sustitución pensional como quiera que convivió con el causante los últimos 5 años de vida, quien hizó (sic) separación de bienes y de cuerpo mediante escritura pública con la señora MARÍA LILIA BROCHERO MARÍN, razones por las que afirma tener mejor derecho que quien recibe la prestación económica».

Sobre el particular es claro que lo solicitado plantea un conflicto que no puede ser dilucidado por el juez de tutela, tomando en cuenta la específica y restringida finalidad que el citado artículo 86 de la Constitución Política le otorgó a esta acción, y que no es otra distinta que la de consagrar la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales « cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública »; así como la particular previsión que trae la norma en cuanto a que dicha acción « sólo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable ».

Del texto anteriormente transcrito surge con toda claridad que no es viable el ejercicio de la queja constitucional si se pretermiten las acciones especiales que las leyes han consagrado como los mecanismos más idóneos para que las personas puedan lograr el reconocimiento de sus derechos cuando consideren que los mismos han sido vulnerados, pues es de su naturaleza el carácter subsidiario o supletorio, razón por la cual no se puede utilizar para sustituir los cauces legales ordinarios o especiales, o para variar las reglas de la competencia. Más aun cuando lo que aflora de las documentales adosadas, es que no se hizo uso de todos los mecanismos legales que procedían contra la decisión que por esta vía se cuestiona, pues bien pudo la parte afectada acudir a la jurisdicción contenciosa administrativa, y con ello procurar el amparo de los derechos que considera vulnerados.

En efecto, al analizar el caso que hoy ocupa la atención de la Sala, se advierte que pese a contar con unos medios judiciales de defensa, cuál es la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, esta no fue ejercitada contra la decisión objeto de reproche, siendo el mecanismo idóneo y efectivo para plantear las censuras que hoy indebidamente se esbozan en sede de tutela.

Así las cosas, teniendo en cuenta la naturaleza residual y subsidiaria de este instrumento especial, no es posible su impetración como instrumento jurídico para subsanar deficiencias que por la incuria de la parte interesada, dieron lugar a consecuencias adversas a sus intereses y frente a las cuales, se repite, no hizo uso de las que la ley le otorga para controvertir la decisión judicial que no considera ajustada al ordenamiento legal.

Debe reiterarse, quien acude a la acción de tutela tiene que demostrar diligencia en la defensa de sus propios derechos, pues si no ha ejercido los mecanismos que la ley prevé, pierde la oportunidad de acudir ante el juez constitucional, salvo, claras excepciones, que no es este el caso. Por cuanto no le es posible al juez constitucional suplir ni desplazar la actividad judicial que por disposición legal le es asignada al juez natural.

De conformidad con lo anterior, la determinación sobre la procedencia de la pretensión que aquí se reclama es asunto que en manera alguna es de competencia del juez de tutela, a quien no le es dado arrogarse funciones que competen a otras autoridades, sino que estos pronunciamientos se logran mediante las acciones o recursos conducentes, donde sea el juez competente el que indique si le asiste o no la razón al peticionario, y, en este orden de ideas, mal podría predicarse vulneración de derecho fundamental alguno, como tampoco el acaecimiento de perjuicios irremediables; por lo que, dado el carácter subsidiario que tiene la acción de tutela, es improcedente su utilización cuando existe un medio judicial ordinario capaz de conjurar la amenaza o la vulneración de los derechos fundamentales.

Resulta pertinente acotar que la acción de tutela tampoco resulta procedente en forma transitoria, por la inexistencia de situaciones excepcionales que lleven a concluir en forma cierta la amenaza de un perjuicio irremediable, respecto del cual ha entendido esta Corporación que es aquel daño cierto, inminente, grave y de urgente atención que en el ámbito material o moral padece una persona y que resulta irreversible, es decir, que de producirse no puede ser retornado a su estado anterior, pues sus efectos ya se habrán generado.

Debe ser cierto, determinado y debidamente comprobado por el juez de tutela, quien además debe forzosamente concluir que tiene la característica de irreparable. En el presente caso, del material probatorio allegado, no puede inferirse razonablemente la existencia de las anteriores condiciones que ameriten y permitan acceder a la protección suplicada y que no pueda encontrar remedio a través de los mecanismos ordinariamente establecidos para tales efectos, porque no basta con la mera afirmación de la existencia del mismo y con el raciocinio que de éste haga el juez, para que se exhiba como procedente el amparo, más aun cuando el derecho reclamado debe ser cierto y manifiesto, de suerte que si para su esclarecimiento resulta indispensable acudir a inferencias, procedimientos y pruebas propias en un proceso, como acontece en este caso, no es factible el uso de la tutela como mecanismo transitorio.

En este orden de ideas, y sin que se hagan necesarias otras consideraciones, habrá de confirmarse la sentencia impugnada. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:

PRIMERO: CONFIRMAR el fallo de tutela proferido por la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE CALI el 9 de mayo de 2017, dentro de la acción instaurada por MARÍA YANED NOREÑA GARCIA, contra el MINISTERIO DE DEFENSA, la DIRECCIÓN ADMINISTRATIVA – GRUPO DE PRESTACIONES SOCIALES y la señora MARÍA LILIA BROCHERO MARÍN.

SEGUNDO: COMUNICAR a los interesados en la forma prevista por el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

TERCERO: REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase. GERARDO BOTERO ZULUAGA Presidente de la Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN 2