Radicación n.° 73527 JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ Magistrado ponente STL10067-2017 Radicación n° 73527 Acta 24 Bogotá, D.C., cinco (05) de julio de dos mil diecisiete (2017). Decide la Corte sobre la impugnación interpuesta por NUBIA ESTHER MERLANO PÉREZ como curadora de FREDY ORLANDO MERLANO PÉREZ contra la providencia proferida por la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE CARTAGENA el 5 de mayo de 2017, dentro de la acción de tutela que instauró la parte recurrente en contra del MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL, EJÉRCITO NACIONAL, DIRECCIÓN ADMINISTRATIVA DEL MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – GRUPO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MINISTERIO NACIONAL.

I.

ANTECEDENTES La parte accionante presentó acción de tutela con el fin de que se protegieran sus derechos fundamentales al debido proceso, igualdad, vida, salud, mínimo vital y seguridad social, los cuales consideran que le fueron vulnerados por las accionantes. Señaló que Fredy Orlando Merlano Pérez ingresó a prestar el servicio militar el 12 de febrero de 1975, quedando adscrito al Batallón Vergara y Velazco del Ejército Nacional de la ciudad de Barranquilla, dentro del cual sufrió un accidente que le causó graves lesiones cerebrales, dejándolo incapacitado de por vida, razón por la cual fue retirado definitivamente de la institución con novedad OD n.º 016 de 1º de enero de 1980.

Expuso que mediante escrito de 18 de diciembre de 1979 de las Fuerzas Militares de Colombia – Ejército Nacional, se transcribió el Informativo Administrativo n.º 051 adelantado por el Comando del Batallón Vergara y Velasco de Barranquilla, en el cual se declaró que el accidente se ocasionó en el servicio y por causa del mismo, a efectos de que se «anex[ara] al expediente prestacional para el reconocimiento y pago de indemnización por invalidez al señor FREDY ORLANDO MERLANO PÉREZ, indemnización o pago que nunca se hizo».

Igualmente, en Acta de Junta Médica n.º 1483 de 18 de octubre de 1997, se puso de presente el grave estado de salud «con una dirimía cerebral como secuela de un hematoma intra cerebral frontal con compromiso ventricular», aprobada por el Consejo Técnico del Hospital Militar Centra-Servicio de Neurología en Junta Médica n.º 1484 de 7 de noviembre de 1979.

Agregó que en ninguna de las actas se precisó expresamente la disminución porcentual de pérdida de capacidad laboral a pesar de ser calificado con Incapacidad relativa y permanente. El Juzgado Promiscuo de Familia del Carmen de Bolívar mediante sentencia de 20 de octubre de 2010 declaró interdicto al señor Merlano Pérez, dado que actualmente presenta incapacidad absoluta y permanente, de conformidad con el dictamen pericial realizado por el Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses de la Seccional Bolívar.

El 8 de julio de 2016 la actora presentó petición ante la Dirección de Prestaciones Sociales del Ejército Nacional con el propósito de que se reconociera y pagara pensión de invalidez al señor Merlano Pérez. Dicha solicitud fue respondida en oficio de 18 de julio de 2016 a través del cual se le comunicó que no se encontraba información prestacional y laboral de éste en el sistema de información de administración de talento humano, por lo que se procedió a remitir la documentación respectiva a la Coordinación Grupo Archivo General del Ministerio de Defensa Nacional.

Con oficio de 5 de diciembre de 2016 se les envió citación con la finalidad de notificarles de la Resolución n.º 4723 de 24 de noviembre de 2016 de la Dirección Administrativa del Ministerio de Defensa Nacional, en el que se le negó la pensión de invalidez, según lo establecido en el artículo 4º del decreto 2728 de 1968. Inconforme con esa decisión presentó recurso de reposición y en subsidio el de apelación. Finalmente, en Resolución n.º 0301 de enero de 2017, la accionada resolvió confirmar en todas sus partes la resolución atacada.

Agregó que en la actualidad el señor Merlano Pérez tiene 64 años de edad y que su estado de salud se deteriora progresivamente. Con fundamento en lo expuesto, solicitó se amparen sus derechos y en consecuencia, se orden la inaplicación de las resoluciones 4723 de 24 de noviembre de 2016 y 301 de 20 de enero de 2017, y en su lugar, se reconozca de manera definitiva la pensión de vejez, se le vincule al sistema de seguridad social de salud de las fuerzas militares, de ser necesario se haga calificación médica y se paguen los emolumentos pensionales y prestaciones legales dejados de percibir desde el momento en que sufrió accidente o se configuró el derecho, junto con la indexación de dichos conceptos y los correspondientes intereses moratorios, teniendo en cuenta la escala salarial respectiva.

TRÁMITE Y DECISIÓN DE INSTANCIA Por auto del 24 de abril de 2017, la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá admitió la acción de tutela y ordenó su notificación a las autoridades accionadas, con el fin de que ejercieran el derecho de defensa. Surtido el trámite rigor, la Sala que conoció este asunto en primer grado, mediante providencia del 5 de mayo de 2017, expuso que: dado que actualmente no hay calificación de la pérdida de capacidad laboral, y al señor FREDDY ORLANDO MERLANO PÉREZ, le asiste el derecho fundamental a ser calificado, el que resulta preponderante en tanto que incide para determinar a qué tipo de prestaciones tiene derecho quien es afectado por una enfermedad o accidente, producido con ocasión o como consecuencia de la actividad laboral, o por causas de origen común. En consecuencia, amparó «el derecho fundamental a la valoración de la pérdida de capacidad laboral», ordenándole a la Dirección Administrativa del Ministerio de Defensa Nacional que realice las diligencias tendientes a calificar la pérdida de la capacidad laboral del accionante, y negó el amparo respecto de todo lo demás. IMPUGNACIÓN Inconforme el apoderado de la parte accionante con la anterior decisión la impugnó, para lo que solicita se le conceda transitoriamente al señor Fredy Orlando Merlano Pérez la pensión de invalidez, al considerar que el Tribunal no hizo un análisis de fondo, teniendo en cuenta el conjunto de pruebas arrimadas al expediente de las que se demuestra «el estado de incapacidad crónica que viene afectando duramente más de 40 años al soldado retirado».

CONSIDERACIONES La Constitución de 1991 consagró la acción de tutela como uno de los mecanismos para garantizar la eficacia de los derechos fundamentales. De acuerdo con el artículo 86 de la Constitución Política y los decretos que reglamentaron su ejercicio, la acción de tutela fue establecida para reclamar, mediante un procedimiento preferente y sumario, la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten lesionados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos expresamente previstos por la ley, siempre y cuando no exista otro medio de defensa judicial o se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

Descendiendo al caso que nos ocupa, considera la Sala que la determinación sobre la procedencia de las pretensiones que aquí se reclaman son asuntos que en manera alguna, son de competencia del juez de tutela, a quien no le es dado arrogarse funciones que competen a otras autoridades. La acción de tutela no supone ni pretende, la usurpación de competencias del juez natural, ni el desconocimiento de las acciones o recursos que el legislador ha fijado como ordinarios y conducentes, por el contrario, su carácter residual y subsidiario impone que sea el juez competente, el que indique si le asiste o no la razón al tutelante.

Lo anterior, máxime cuando no es esta acción constitucional, el mecanismo idóneo para ordenar al accionado el reconocimiento y pago de la pensión, pues para ello, cuenta con otro medio de defensa judicial, idóneo y eficaz como lo sería, eventualmente, promover el respectivo proceso ante la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, trámite en el cual según las reglas propias de cada juicio, se determine si la incapacidad absoluta y permanente que se le reconoció en sentencia de 20 de octubre de 2010 proferida por el Juzgado Promiscuo de Familia del Carmen Bolívar, dentro del proceso de interdicción, da lugar a la pensión de invalidez por el accidente que sufrió el señor Fredy Orlando Merlano Pérez en el año 1979, prestando el servicio militar.

En efecto, no es la acción de tutela el mecanismo idóneo para controvertir dichos actos, pues le asiste al accionante la obligación de hacer uso de los mecanismos de ley, y por ende, promover la respectiva demanda de nulidad y restablecimiento del derecho a fin de controvertir los actos administrativos que considera lesivos a sus intereses, pues claro es para esta Sala Laboral que corresponde precisamente al juez natural el deber de analizar la legalidad de las reglas de la pensión de invalidez.

Importa señalar que la acción de nulidad y restablecimiento del derecho es un mecanismo idóneo y eficaz, dada la facultad de solicitar las medidas cautelares reguladas en los artículos 229 y siguientes del Código Procesal Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, que por sí mismas, representan un medio judicial expedito para la protección de los derechos que estima vulnerado.

En este orden de ideas, y sin que se hagan necesarias otras consideraciones, habrá de confirmarse la sentencia impugnada. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:

PRIMERO: CONFIRMAR el fallo de tutela proferido por la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ el 5 de mayo de 2017, dentro de la acción insaturada por NUBIA ESTHER MERLANO PÉREZ como curadora de FREDY ORLANDO MERLANO PÉREZ en contra del MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL, EJÉRCITO NACIONAL, DIRECCIÓN ADMINISTRATIVA DEL MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – GRUPO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MINISTERIO NACIONAL.

SEGUNDO: COMUNICAR a los interesados en la forma prevista por el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

TERCERO: ENVIAR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase. GERARDO BOTERO ZULUAGA Presidente de la Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN 9