República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación n° 67411 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ Magistrado Ponente STL10066-2016 Radicación no 67411 Acta no 25 Bogotá D. C., trece (13) de julio de dos mil dieciséis (2016). Decide la Corte sobre la impugnación interpuesta por la UNIVERSIDAD DE PAMPLONA contra la providencia proferida por la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ el 7 de junio de 2016, dentro de la acción de tutela que instauró WILLIAM ORLANDO VAQUEN AVELLANEDA en contra de la COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL y la recurrente.
I.
ANTECEDENTES El accionante interpuso la presente acción de tutela, en procura de obtener la protección de sus derechos fundamentales al trabajo, a la igualdad, al debido proceso y al libre acceso a los cargos públicos, los cuales considera le fueron vulnerados por las autoridades accionadas. Expone que se presentó a la convocatoria No. 328 de 2015 que realizó la Comisión Nacional del Servicio Civil, la cual tiene como objeto proveer, a través de concurso abierto de méritos, los empleos de carrera de la Secretaria Distrital de Hacienda, inscribiéndose para el identificado con el No. 212898.
Explica que dentro de las exigencias del concurso, se debía acreditar 51 meses de experiencia profesional, por lo que allegó los documentos necesarios, entre ellos «la certificación laboral emitida por la Subdirección de Talento Humano de la Secretaria Distrital de Hacienda», que da cuenta de «una vinculación sin interrupción desde el 16 de octubre de 2009 hasta el 31 de octubre de 2015».
Relata que la entidad lo inadmitió, al considerar que tal certificación resulta insuficiente para demostrar el tiempo exigido, por lo que presentó la respectiva reclamación a fin que se validara la totalidad del tiempo referido en dicha constancia, petición que le fue desestimada, indicando la entidad que la experiencia era de dos años, cuatro meses y cuatro días, pese a que en un primer momento dijo que era de dos años, once meses y 18 días.
Aduce que el 3 de mayo de 2016 presentó derecho de petición ante las accionadas, a fin de obtener una nueva valoración y su admisión en el concurso, solicitud que fue desestimada bajo un argumento totalmente disímil y contrario a la exigencia de la convocatoria, como lo es que el cargo requiere experiencia relacionada. Agrega que la certificación laboral expedida por la Secretaria Distrital de Hacienda no fue valorada en forma correcta, a más que las funciones desempeñadas son de consulta pública, y se encuentran en la resolución 042 de 13 de febrero de 2009.
Finalmente indica que elevó dos derechos de petición, lo que no han sido resueltos. En ese orden de ideas, solicita al juez de amparo, tutelar los derechos fundamentales invocados y, como consecuencia de ello, se ordene su admisión en la Convocatoria 328 de 2015, « aceptando en su totalidad la certificación laboral aportada en folio18 emitida por la subdirección de talento humano de la secretaria de hacienda » y que corresponde a 77 meses y 9 días como experiencia profesional.
II.TRÁMITE Y DECISIÓN DE INSTANCIA Mediante proveído del 19 de mayo de 2016, el a quo admitió la acción de tutela, ordenó notificar a los accionados, con el fin de que ejercieran los derechos de defensa y contradicción. Surtido el trámite de rigor, la Sala cognoscente de este asunto constitucional en primer grado, mediante sentencia de 7 de junio de 2016, concedió el amparo procurado, para lo cual ordenó a las entidades accionadas que, en el término de cuarenta y ocho horas, procedan a «admitir al actor a la siguiente fase del concurso público para el empleo 212898 de la Secretaría de Hacienda Distrital».
Consideró el juez colegiado que resulta procedente el uso de la acción de tutela tratándose de vulneraciones ostensibles a los derechos fundamentales que impidan la continuidad en el concurso, toda vez que, en el evento de poderse acudir a la jurisdicción de lo contencioso administrativo, tal vía judicial no es idónea ni efectiva. Con ese escenario definido, se ocupó de analizar la certificación laboral expedida por la Secretaría de Hacienda Distrital, labor a partir de la cual coligió que la accionada solo valoró la experiencia profesional del actor como profesional universitario del 10 de enero de 2013 al 13 de mayo de 2015, desechando aquella que corresponde al cargo de supernumerario desde agosto de 2003 a diciembre de 2012, bajo el entendido que no era posible establecer que el cargo desempeñado era de nivel profesional.
A partir de lo anterior indicó que la apreciación de tal documento desconoció que la experiencia profesional se contabiliza a partir de la finalización y aprobación del pensum académico o, en su defecto, desde la obtención del título profesional. De igual forma, que si bien en la certificación no es especificó las funciones desempeñadas, lo cierto era que se indicó que son aquellas plasmadas en la resolución 042 del 13 de febrero de 2009, relacionadas en el Manual Especifico de Funciones para Supernumerarios en esa entidad, por lo que le correspondía a la entidad que adelanta la convocatoria su verificación. Con base en lo anterior, y luego de referirse a tal normatividad, adujo que la experiencia debía contabilizarse a partir del 16 de octubre de 2009 y hasta el 31 de octubre de 2011, para un total de 38.5 meses, periodo que sumado al ya reconocido arrojaba un total de 73.56 meses de experiencia profesional, suficiente para cumplir con el mínimo exigido.
III. IMPUGNACIÓN Inconforme con la anterior decisión, la Universidad de Pamplona la impugnó a través de escrito visible a folios 121 a 124 del cuaderno de tutela. Expuso como razones de su desacuerdo que no resulta viable valorar los periodos que el actor laboró como Supernumerario y que fueron certificados por la Secretaría Distrital de Hacienda, toda vez que de allí no se desprende que fueran en un cargo de nivel profesional.
Adujo a su vez que la resolución 042 del 13 de febrero de 2009, la que fue allegada con la reclamación elevada, no puede ser valorada por expresa prohibición de las reglas que rigen el concurso, pues se tiene por extemporánea. Finalmente explicó que de proceder en la forma ordenada, se estaría dando un tratamiento especial al aspirante, en detrimento de los demás concursantes.
IV. CONSIDERACIONES De acuerdo con el artículo 86 de la Constitución Política y los decretos que reglamentaron su ejercicio, la acción de tutela fue establecida para reclamar, mediante un procedimiento preferente y sumario, la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten lesionados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos expresamente previstos por la ley, siempre y cuando no exista otro medio de defensa judicial, a no ser que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.
Así las cosas, los medios y recursos judiciales ordinarios, siguen siendo preferenciales, y a ellos deben recurrir las personas para solicitar la protección de sus derechos, dada esa especial característica de subsidiaria que tiene la tutela, frente a los demás modos de defensa judicial, pues no es su objetivo desplazarlos, sino que se torna en un recurso para obtener la protección efectiva de los derechos fundamentales, si el ordenamiento jurídico no le ofrece la vía ordinaria para reclamarlos.
En el caso concreto, la inconformidad de William Orlando Vaquen Avellaneda radicó en el supuesto desconocimiento de sus derechos fundamentales al trabajo, a la igualdad, al debido proceso y al libre acceso a los cargos públicos, a partir de la valoración efectuada por la Comisión Nacional del Servicio Civil, a través de la Universidad de Pamplona, en la verificación de requisitos mínimos, específicamente con los criterios aplicados para cuantificar la experiencia, todo dentro del concurso de méritos en el cual participa con el fin de acceder al empleo número 212898, código 219, grado 18, al interior de la Secretaría Distrital de Hacienda, convocatoria 328 de 2015.
Explicó que pese a que acreditó la experiencia mínima requerida, la entidad apreció, de forma parcial, la certificación expedida por la Dirección de Talento Humano de la Secretaria de Hacienda, toda vez que solo contabilizó el tiempo laborado en dicha entidad a partir del 9 de enero de 2013, con lo que desconoció el periodo que fungió como Supernumerario.
La Comisión Nacional del Servicio Civil indicó al momento de dar respuesta a la acción constitucional, que analizada nuevamente la reclamación adelantada por el accionante, a la luz del Acuerdo 542 de 2015, no resultaba pertinente su modificación. Sobre el particular explicó que si bien en la certificación expedida por la Secretaría Distrital de Hacienda se plasmó que el quejoso prestó sus servicios como Supernumerario entre el 16 de octubre de 2009 y el 21 de diciembre de 2012, desempeñando las funciones «señaladas en el Manual Especifico de Funciones para Supernumerarios Resolución 042 de 13 de febrero de 2009, las cuales se adjunta en las pags. 63 y 64», también lo es que «NO CARGÓ oportunamente las páginas 63 y 64 del Manual Especifico de Funciones para Supernumerarios Resolución 042 de 13 de febrero de 2009 de la Secretaría Distrital de Hacienda, sino que pretendía subsanar la documentación cargada a través de la reclamación interpuesta en contra de la verificación de requisitos mínimos».
Descendiendo al asunto que ocupa la atención de la Sala, se encuentra que la impugnación presentada por la accionada está llamada a la prosperidad, como quiera que ésta, una vez revisadas las actuaciones que motivaron la presentación de la acción constitucional, ha dado aplicación a las normas constitucionales y legales que reglamentan el ingreso a la carrera administrativa, sin que con su actuar se advierta la vulneración de los derechos fundamentales del petente.
Al respecto, resulta relevante advertir, que el Acuerdo No. 542 de 2015, por el cual se convoca a concurso abierto de méritos para proveer definitivamente los empleos vacantes de la planta de personal pertenecientes al Sistema General de Carrera Administrativa de la Secretaría de Hacienda, Convocatoria No. 328 de 2015, estableció en su artículo 23 lo siguiente: VERIFICACIÓN DE REQUISITOS MÍNIMOS: En firme el listado definitivo de inscritos, la Universidad o Institución de Educación Superior contratada por la CNSC, realizará a todos los aspirantes que aportaron documentos, la verificación del cumplimiento de los requisitos mínimos exigidos para el empleo que hayan seleccionado y que estén señalados en la OPEC de la Secretaría Distrital de Hacienda -SDH, con el fin de establecer si son admitidos o no para continuar en el concurso.
La verificación de requisitos mínimos se realizará exclusivamente con base en la documentación de estudios y experiencia aportada por el aspirante, en la forma y oportunidad establecidas por la CNSC. La verificación del cumplimiento de los requisitos mínimos para el empleo al que aspira, no es una prueba ni un instrumento de selección, es una condición obligatoria de orden constitucional y legal, que de no cumplirse será causal de no admisión. (…) El aspirante que no cumpla con todos los requisitos mínimos establecidos para el empleo al cual se inscribió, será inadmitido y en consecuencia, no podrá continuar en el proceso de selección, generando su retiro del Concurso, en cualquier etapa que éste se encuentre.
(…). Al tenor de dicha disposición, resultaba imperativo que el aspirante verificara las condiciones y requisitos exigidos para acceder al empleo, los cuales se encuentran definidos en la Oferta Pública de Empleos, así como allegar oportunamente a la CNSC los documentos que soportan su cumplimiento, de conformidad con las normas de la convocatoria.
Por ende, debe decirse, que no se advierte arbitrariedad o capricho en la decisión adoptada por la Comisión Nacional del Servicio Civil y la Universidad de Pamplona, pues ellas se ciñeron a los lineamientos y exigencias que se establecieron desde el inicio de la convocatoria. En efecto, al realizar la Universidad de Pamplona la verificación de las exigencias mínimas, encontró que el accionante no acreditó el tiempo de experiencia exigido, pues a pesar de que en la aludida certificación se indicó que laboró como Supernumerario entre el entre el 16 de octubre de 2009 al 21 de diciembre de 2012, allí no se indicó, ni es posible colegir, la denominación del empleo, ni el nivel al cual perteneció, esto es: asistencial, técnico o profesional.
Aspecto fundamental para su admisión, si se tiene en cuenta que el cargo para el cual se inscribió requiere una experiencia profesional de 51 meses, la cual, según el artículo 18 del citado Acuerdo, es aquella que se adquiere «a partir de la terminación y aprobación de todas las materias que conforman el pensum académico de la respectiva formación profesional, Tecnología o Técnica Profesional, en el ejercicio de las actividades propias de la profesión o disciplina exigida para el desempeño del empleo » (negrillas fuera de texto).
Bajo dicho marco normativo no es posible avizorar un yerro por parte de la entidad al excluir el tiempo servido como Supernumerario, pues, se insiste, la Sala no cuenta con elementos para establecer que las funciones o actividades desempeñadas estaban relacionadas con un cargo de nivel profesional, pues este ni siquiera se identificó. Ahora bien, aun cuando no se desconoce que a folio 36 del expediente de tutela obra copia de la Resolución 042 de 2009, en la cual se identifica las funciones y competencias laborales del personal supernumerario de la entidad, indicando que este tiene un nivel profesional, lo cierto es que las accionadas afirman que tal documento no fue adjuntado en su momento oportuno, sin que el interesado demostrara lo contrario.
Por consiguiente, el error del aspirante no puede constituir una vulneración a sus derechos por parte de las autoridades accionadas, toda vez que las reglas del concurso imponían a los aspirantes allegar en tiempo cada uno de los soportes exigidos. En un asunto de similares contornos, en sentencia STL1744-2014 esta Sala sostuvo que ante situaciones de descuido o negligencia al momento de allegar documentos por parte de los participantes en los concursos públicos de méritos que conllevan a su exclusión, no resulta posible otorgar el resguardo de los derechos fundamentales, pues tal escenario no es producto del arbitrio de las entidades que administran el concurso, por cuanto éstas deben verificar estrictamente el cumplimiento de los requisitos y documentos de admisión, tal como aconteció en el caso bajo examen, en el cual las accionadas, al encontrar que el concursante no había cargado la cédula de ciudadanía, decidieron no admitirlo en la convocatoria.
Lo anterior, porque tratándose de convocatorias para acceder a los cargos públicos, es necesario el cumplimiento en forma precisa de los requisitos y condiciones señaladas, como claramente se estableció cuando se dio apertura al concurso, lo que en manera alguna vulnera derechos de la peticionario. No está por demás advertir que el actor cuenta con otro medio de defensa judicial al cual puede acudir y donde puede solicitar lo aquí pretendido, amén que de los hechos señalados en el escrito de tutela, no se advierte la causación de un perjuicio irremediable que amerite la protección de sus derechos como mecanismo transitorio.
Finalmente, en relación con la vulneración al derecho a la igualdad que pregona el peticionario, no acreditó que a otra persona en sus mismas circunstancias se le hubiere dado un trato diferente, con miras a comprobar la existencia de un trato desigual, ya que, debe recordarse que quien alega la vulneración de su derecho fundamental a la igualdad, se encuentra obligado a acreditar que los hechos que motivan su petición guardan identidad con los ocurridos a otra persona o personas, con el fin de que el juez constitucional tenga la posibilidad de verificar efectivamente el trato diferencial ante situaciones idénticas, y de esta manera poder determinar con certeza, si existió o no la vulneración alegada.
Suficientes resultan las anteriores consideraciones, para revocar la sentencia objeto de impugnación, por las razones expuestas. V.DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:
PRIMERO: REVOCAR el fallo de tutela proferido por la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ el 7 de junio de 2016, dentro de la acción instaurada por WILLIAM ORLANDO VAQUEN AVELLANEDA contra la COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL y la UNIVERSIDAD DE PAMPLONA, para en su lugar, NEGAR el amparo constitucional peticionado.
SEGUNDO: COMUNICAR a los interesados en la forma prevista por el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.
TERCERO: ENVIAR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase. JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN Presidente de Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS 1 10