STL10020-2021 — Corte Suprema

STL10020-2021Corte Suprema de Justicia · Sala Tutelas2021

Magistrado ponente: Omar Ángel Mejía Amador

Decreto 2591 de 1991Ley 1328 de 2009

De qué trata

Tema: ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - Requisitos generales de procedencia ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - Flexibilización del principio de subsidiariedad: no es absoluto, cede ante la consumación de un daño irreparable ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - Flexibilización del principio de subsidiariedad: procedencia de la acción cuando no se agota el recurso de casación y se desconoce el precedente jurisprudencial, en los casos de ineficacia de traslado de régimen pensional Tesis: «En lo atinente al presupuesto de subsidiariedad, debe tenerse en cuenta que si bien el artículo 86 de la Constitución Política dispuso que la acción de tutela procede cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio, lo cierto es que en sentencia CSJ STL13133-2019, esta Corporación explicó que dicho requisito no es absoluto y debe examinarse en cada caso "al punto que es posible que ceda cuando se advierte la vulneración de derechos fundamentales que no pueden ser restablecidos efectivamente mediante las vías ordinarias, pues de no concederse el amparo, se consumaría un daño irreparable" De otro lado, esta Sala no pasa desapercibido que en diversas oportunidades se negó la solicitud de resguardo en casos similares, por cuanto no se agotó el recurso de casación; sin embargo, una nueva reflexión del asunto, conllevó a cambiar ese criterio en materia de ineficacia de traslado, pues el desconocimiento del precedente jurisprudencial genera una evidente vulneración de los derechos fundamentales al mínimo vital y la seguridad social de la afiliada. Así, pese a que la accionante no interpuso el recurso de reposición y, eventualmente, queja, frente al auto que resolvió no conceder el recurso extraordinario de casación contra la sentencia de segunda instancia, se flexibilizará el presupuesto de subsidiariedad y, por ende, se conocerá de fondo la súplica, dada su relevancia constitucional». ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - Observancia de los requisitos de procedencia ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - Requisitos de procedibilidad - Desconocimiento del precedente jurisprudencial: configuración FUENTES FORMALES DEL DERECHO - Jurisprudencia - Precedente jurisprudencial: función de unificación de la jurisprudencia (c. j.) FUENTES FORMALES DEL DERECHO - Jurisprudencia - Precedente jurisprudencial: definición (c. j.) FUENTES FORMALES DEL DERECHO - Jurisprudencia - Precedente jurisprudencial: importancia de respetarlo en la realización de un orden justo y en la efectividad de los derechos y libertades de los ciudadanos Tesis: «Desconocimiento del precedente que se configura cuando por vía judicial se ha fijado un alcance sobre determinado tema y el funcionario judicial desconoce la regla jurisprudencial establecida. En estos eventos, la acción de tutela busca garantizar la eficacia jurídica del derecho fundamental a la igualdad. Violación directa de la Constitución, que se deriva del principio de supremacía de la Constitución, el cual reconoce a la Carta Política como documento plenamente vinculante y con fuerza normativa. En efecto, en relación al desconocimiento del precedente judicial como causal específica de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, es necesario indicar que conforme a lo establecido en los artículos 234, 237 y 241 de la Constitución Política, la Corte Suprema de Justicia tiene el deber de unificar la jurisprudencia. De suerte que la Corte Constitucional, ha definido el precedente judicial como "la sentencia o el conjunto de ellas, anteriores a un caso determinado, que por su pertinencia y semejanza en los problemas jurídicos resueltos, debe necesariamente considerarse por las autoridades judiciales al momento de emitir un fallo". De otra parte, la doctrina lo ha señalado como el mecanismo jurisdiccional que tiene su origen en el principio stare decisis o estar a lo decidido, que consiste en la aplicación de criterios adoptados en decisiones anteriores a casos que se presenten en situaciones posteriores y con circunstancias similares. Lo anterior, no significa el desconocimiento de la autonomía judicial, sino la obligatoriedad por parte de los jueces de reconocer el precedente y a su vez explicar las razones que dan lugar a apartarse del mismo, sin que ello implique una limitación para que el juez constitucional pueda intervenir en el caso de encontrar una trasgresión a los derechos fundamentales, con ocasión de la inaplicación del precedente jurisprudencial. Y es que el respeto al precedente judicial de los máximos tribunales de cierre guarda una estrecha relación con el derecho a la igualdad, en tanto garantía constitucional que les permite a los ciudadanos obtener decisiones judiciales idénticas frente a casos semejantes, aunado al carácter ordenador y unificador de las sentencias de casación, en tanto aseguran una mayor coherencia del sistema jurídico, seguridad, confianza y certeza del derecho. Sobre el particular, la Corte Constitucional en sentencia SU-053-2015, refirió: En la práctica jurídica actual, las instancias de unificación de jurisprudencia son ineludibles, debido a que el derecho es dado a los operadores jurídicos a través de normas y reglas jurídicas que no tiene contenidos semánticos únicos. Por tanto, el derecho es altamente susceptible de traer consigo ambigüedades o vacíos que pueden generar diversas interpretaciones o significados que incluso, en ocasiones deriva de la propia ambigüedad del lenguaje. Eso genera la necesidad de que, en primer lugar, sea el juez el que fije el alcance de éste en cada caso concreto y, en segundo lugar, de que haya órganos que permitan disciplinar esa práctica jurídica en pro de la igualdad». DERECHO LABORAL - Derecho a la seguridad social - Traslado de régimen pensional - Nulidad del traslado: insuficiencia de la firma en el formulario de afiliación para demostrar el consentimiento informado DERECHO LABORAL - Derecho a la seguridad social - Traslado de régimen pensional: deber de información a cargo de las administradoras de fondos de pensiones DERECHO LABORAL - Derecho a la seguridad social - Traslado de régimen pensional - Nulidad del traslado: inversión de la carga de la prueba, sobre el deber de informar a cargo de las administradoras de fondos de pensiones, en favor del afiliado DERECHO LABORAL - Derecho a la seguridad social - Traslado de régimen pensional - Nulidad del traslado: la declaratoria de ineficacia del traslado no menoscaba el principio de sostenibilidad financiera del sistema, toda vez que los recursos que deben reintegrar los fondos privados a Colpensiones son utilizados para el reconocimiento del derecho pensional DERECHO DEL DEBIDO PROCESO - Proceso ordinario laboral: vulneración del derecho al negar la ineficacia del traslado, al tener por acreditado el consentimiento informado, con la simple suscripción del formulario de afiliación DERECHO AL DEBIDO PROCESO - Proceso ordinario laboral: defecto sustantivo por desconocimiento del precedente jurisprudencial, al negar la ineficacia del traslado, omitiendo el deber en cabeza del fondo de pensiones, de brindar información veraz y suficiente en referencia a la afiliación o traslado de régimen pensional Tesis: «En el caso bajo estudio, se hace necesario precisar, que en reiterada jurisprudencia esta Sala de Casación Laboral ha dejado clara su postura al indicar que la elección a cualquiera de los dos regímenes pensionales existentes, debe estar precedida de una decisión libre y voluntaria, de suerte que las administradoras de pensiones tienen el deber de brindar a sus afiliados una asesoría que les permita tener los elementos de juicio suficientes para advertir la trascendencia de la decisión tomada al momento del traslado, y, por ende, en estos eventos, la carga de la prueba se invierte a favor del afiliado, sin importar si la persona es o no beneficiaria del régimen de transición o si está próximo a pensionarse. En consecuencia, faltar al deber de información que tienen las administradoras de los fondos privados para efectuar los traslado, conlleva a declarar la ineficacia del acto. Así, al revisar la decisión de 6 de julio de 2020, emitida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, se evidencia que el sentenciador de alzada fundamentó su sentencia en que: (i) la vinculación al RAIS se dio de manera libre, espontánea y sin presiones, según se dejó constancia en el respectivo formulario, máxime que el artículo 11 del Decreto 692 de 1994 permitía que la manifestación de voluntad se realizara en formatos preimpresos; (ii) con la ineficacia del traslado se quebranta los principios de solidaridad y sostenibilidad financiera del Régimen de Prima Media; (iii) el desconocimiento de la ley no sirve de excusa; (iv) no se allegó prueba que indique que la accionante fue engañada o que no iba a existir un traslado de régimen y (iv) del formulario y del interrogatorio se concluye que la demandante recibió asesoría en el año 2001, aunado a que al momento del traslado no se había expedido la Ley 1328 de 2009 que consagra unos aspectos y formas particulares de entregar la información a posibles afiliados. De ahí que se observe que el Tribunal se apartó del criterio mayoritario de esta Sala de Casación Laboral, especialmente, de las sentencias CSJ SL1452-2019 y CSJ SL4426-2019, en la que se realizó un análisis exhaustivo, respecto a la ineficacia de los traslados y se estableció que el formulario no resultaba suficiente para demostrar el consentimiento informado y que en estos casos se debía invertir la carga de la prueba, de suerte que a la demandante no le correspondía demostrar o acreditar la falta del deber de información, tal y como entendió el colegiado. Al respecto, en fallo CSJ SL4426-2019, frente a la suscripción del formulario preimpreso y su entidad de probar el consentimiento libre e informado, esta Corporación sostuvo: De otra, porque la simple firma del formulario al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos pre-impresos, son insuficientes para dar por demostrado el deber de información. Esos formalismos, a lo sumo, acreditan un consentimiento sin vicios, pero no informado. (Negrilla fuera del texto) Sobre el particular esta Sala ha sentado un precedente consistente, en sedas providencias que datan de 2008 y, recientemente, entre otras, en sentencias CSJ SL12136-2014, CSJ SL17595-2017, CSJ SL19447-2017, CSJ SL1452-2019, CSJ SL1688-2019, CSJ SL1689-2019, CSJ SL3464-2019 y CSJ SL4360-2019, en las que ha adoctrinado que desde que se implementó el Sistema Integral de Seguridad Social en pensiones y se concibió la existencia de las administradoras de pensiones, se estableció también en cabeza de estas entidades el deber de ilustrar a sus potenciales afiliados, en forma clara, precisa y oportuna, de las características de cada uno de los dos regímenes pensionales, con el fin de que pudieran tomar decisiones informadas. A su vez, el Tribunal tampoco acertó en lo atinente a que la demandante debió demostrar el vicio del consentimiento, comoquiera que, en la providencia referida, se indicó: […]el Tribunal, lacónicamente afirmó que María Adalgiza Jiménez no demostró ni alegó que hubiere sido constreñida u obligada a firmar el formulario de afiliación. Dicha aseveración es errónea por varias razones. De una parte, porque mal podría la demandante acreditar algo que no invocó. Así, incurrió en un primer error porque pese a que analizó la demanda y entendió que la actora no acusó que fue constreñida u obligada a suscribir dicho documento, echó de menos la prueba de un supuesto fáctico inexistente en la litis. (…) Por último, en lo que al primer planteo corresponde, también erró el ad quem cuando echó de menos la prueba que en su criterio debía aportar la accionante, pues quien debía demostrar que cumplió con el deber insoslayable de información, por tratarse de un derecho mínimo y de una garantía consagrada en el ordenamiento jurídico en favor del trabajador afiliado al régimen de pensiones, era el fondo privado de pensiones mas no la demandante (art. 13 CST). En efecto, en las recientes sentencias antes referidas, esta Sala de la Corte Suprema de Justicia consideró, que si el afiliado alega que no recibió la información debida cuando se afilió, ello corresponde a un supuesto negativo que no puede demostrarse materialmente por quien lo invoca, lo cual acompasa con la literalidad del artículo 167 del Código General del Proceso según el cual, las negaciones indefinidas no requieren prueba. En consecuencia, si se arguye que al momento de surtirse la afiliación, el fondo de pensiones no suministró información veraz y suficiente, pese a que debía hacerlo, tal afirmación se acredita con el hecho positivo contrario, esto es, que se suministró la asesoría en forma correcta. Entonces, como el afiliado no puede acreditar que no recibió información, corresponde a su contraparte demostrar que sí la brindó, dado que es quien está en posición de hacerlo. Esa visión de la inversión de la carga de la prueba, también tiene asidero en el artículo 1604 del Código Civil cuyo tenor enseña que «la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo», de donde sigue la conclusión incontrastable que corresponde al fondo de pensiones acreditar la realización de todas las actuaciones necesarias a fin de que el afiliado conociera las implicaciones del traslado de régimen pensional. Y es que no puede ser de otra manera, en cuanto no es dable exigir a quien está en desventaja probatoria el esclarecimiento de hechos que la otra parte está en mejor posición de ilustrar. En este caso, pedir al afiliado una prueba de este alcance es un desatino, en la medida que (i) la afirmación de no haber recibido información corresponde a un supuesto negativo indefinido que solo puede desvirtuarlo el fondo de pensiones mediante la prueba que acredite que cumplió esta obligación; (ii) la documentación soporte del traslado debe conservarse en los archivos del fondo, dado que (iii) es esta entidad la que está obligada a observar la obligación de brindar información y, más aún, probar ante las autoridades administrativas y judiciales su pleno cumplimiento (CSJ SL 19447-2017, CSJ SL1452-2019, CSJ SL1688-2019 y CSJ SL1689-2019). Además, las entidades financieras por su posición en el mercado, profesionalismo, experticia y control de la operación, tienen una clara preeminencia frente al afiliado lego. A tal grado es lo anterior, que incluso la legislación (art. 11, literal b), L. 1328/2009), considera una práctica abusiva la inversión de la carga de la prueba en disfavor de los consumidores financieros. Conforme lo anterior, el Tribunal cometió un tercer error al exigirle a la accionante el deber de demostrar los hechos en los que fundamentó su pretensión y, a la vez, al eximir a la administradora accionada de la carga de probar el cumplimiento de su deber de información, imperante desde 1993 y vigente a la data de afiliación de María Adalgiza Jiménez en agosto de 2000. Igualmente, erró el ad quem en relación a que el desconocimiento de la ley no es excusa y, por ende, el mismo «no se puede invocar como pretexto para afectar de vicios el consentimiento, pues las consecuencias del traslado operan en virtud de la ley», toda vez que, para esta Magistratura, dicha postura refleja un completo desconocimiento a la jurisprudencia que rige el asunto. En efecto, esta Sala ha sostenido de manera pacífica que el deber de información recae estrictamente en las AFP y, por tanto, se equivoca el ad quem cuando pretende trasladar esa obligación al afiliado. Recuérdese que mediante sentencia CSJ SL CSJ SL1452-2019, se puntualizó: […] la Sala ha defendido la tesis de que las AFP, desde su fundación e incorporación al sistema de protección social, tienen el «deber de proporcionar a sus interesados una información completa y comprensible, a la medida de la asimetría que se ha de salvar entre un administrador experto y un afiliado lego, en materias de alta complejidad», premisa que implica dar a conocer «las diferentes alternativas, con sus beneficios e inconvenientes», como podría ser la existencia de un régimen de transición y la eventual pérdida de beneficios pensionales (CSJ SL 31989, 9 sep. 2008). Y no podía ser de otra manera, pues las instituciones financieras cuentan con una estructura corporativa especializada, experta en la materia y respaldada en complejos equipos actuariales capaces de conocer los detalles de su servicio, lo que las ubica en una posición de preeminencia frente a los usuarios. Estos últimos, no solo se enfrentan a un asunto complejo, hiperregulado, sometido a múltiples variables actuariales, financieras y macroeconómicas, sino que también se enfrentan a barreras derivadas de sus condiciones económicas, sociales, educativas y culturales que profundizan las dificultades en la toma de sus decisiones. Por consiguiente, la administradora profesional y el afiliado inexperto se encuentran en un plano desigual, que la legislación intenta reequilibrar mediante la exigencia de un deber de información y probatorio a cargo de la primera. Por lo demás, esta obligación de los fondos de pensiones de operar en el mercado de capitales y previsional, con altos estándares de compromiso social, transparencia y pulcritud en su gestión, no puede ser trasladada injustamente a la sociedad, como tampoco las consecuencias negativas individuales o colectivas que su incumplimiento acaree, dado que es de la esencia de las actividades de los fondos el deber de información y el respeto a los derechos de los afiliados. Ahora, el juez plural convocado tampoco acertó al establecer que del formulario y del interrogatorio se demostraba que la demandante recibió asesoría en el año 2001 y que al momento del traslado no se había expedido la Ley 1328 de 2009 que consagra unos aspectos y formas particulares de entregar la información a posibles afiliados. Ello en tanto que no tuvo en cuenta que el deber de información no se suple con cualquier tipo de asesoría, sino que, desde la creación de las AFP, según el precedente de la Corte Suprema de Justicia y la normativa vigente, requiere: […] el acto jurídico de cambio de régimen debe estar precedido de una ilustración al trabajador o usuario, como mínimo, acerca de las características, condiciones, acceso, ventajas y desventajas de cada uno de los regímenes pensionales, así como de los riesgos y consecuencias del traslado. Por tanto, hoy en el campo de la seguridad social, existe un verdadero e insoslayable deber de obtener un consentimiento informado (CSJ SL19447-2017), entendido como un procedimiento que garantiza, antes de aceptar un ofrecimiento o un servicio, la comprensión por el usuario de las condiciones, riesgos y consecuencias de su afiliación al régimen. Vale decir, que el afiliado antes de dar su consentimiento, ha recibido información clara, cierta, comprensible y oportuna. (fallo CSJ SL1452-2019). Lo anterior, con el fin de lograr la mayor transparencia, que: Impone a la administradora, a través del promotor de servicios o asesor comercial, dar a conocer al usuario, en un lenguaje claro, simple y comprensible, los elementos definitorios y condiciones del régimen de ahorro individual con solidaridad y del de prima media con prestación definida, de manera que la elección pueda realizarse por el afiliado después de comprender a plenitud las reglas, consecuencias y riesgos de cada uno de los oferentes de servicios. En otros términos, la transparencia impone la obligación de dar a conocer toda la verdad objetiva de los regímenes, evitando sobredimensionar lo bueno, callar sobre lo malo y parcializar lo neutro. (CSJ SL1452-2019, CSJ SL1688-2019, CSJ SL1689-2019). Adicionalmente, se advierte que si bien, en la sentencia acusada, el Tribunal indicó que «es la misma demandante la que informa en el interrogatorio que se le dio asesoría en el año 2001 por el asesor», lo cierto es que erró el juez colegiado porque no verificó el tipo de información que la demandante afirmó recibir, máxime que del análisis del interrogatorio, se observa que la actora solo manifestó que la asesoría consistió en que el asesor «me explicó que Protección es mejor, que en el Seguro nunca se va a pensionar y ya, no tuve la suficiente como que me explicaran qué era Protección». En consecuencia, de esa prueba tampoco se podía concluir que se encontraba acreditado el cumplimiento del deber de información exigido a la AFP al momento del traslado, pues: A juicio de esta Sala no podría argüirse que existe una manifestación libre y voluntaria cuando las personas desconocen sobre la incidencia que aquella pueda tener frente a sus derechos prestacionales, ni puede estimarse satisfecho tal requisito con una simple expresión genérica; de allí que desde el inicio haya correspondido a las Administradoras de Fondos de Pensiones dar cuenta de que documentaron clara y suficientemente los efectos que acarrea el cambio de régimen, so pena de declarar ineficaz ese tránsito. (sentencias CSJ SL12136-2014, reiterada en SL19447-2017 y SL4964-2018). Y es que, el deber de información a cargo de la AFP, exigible para la época del traslado -año 2001-, no solo se limita a que se indique de manera genérica que un régimen es mejor que otro, sino que las normas vigentes para la fecha exigían que se diera a conocer "la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado" (numeral 1 del artículo 97 del Decreto 663 de 1993). Finalmente, en cuanto al argumento del Tribunal dirigido a que la ineficacia del traslado vulnera los principios de solidaridad y sostenibilidad financiera, concluye la Sala que este planteamiento no tiene el alcance de mantener incólume el fallo cuestionado, comoquiera que los argumentos centrales de la sentencia restringen y contrarían las reglas jurisprudencias sobre la ineficacia del traslado, máxime que, en sentencia CSJ SL2877-2020, se determinó que la figura aquí estudiada no menoscaba la sostenibilidad del sistema, en la medida en que los recursos que deben reintegrar los fondos privados a Colpensiones son utilizados para el reconocimiento del derecho pensional, con base en las reglas del régimen de prima media con prestación definida, lo que descarta que se generen erogaciones no previstas. Conforme a lo anterior, y ante el evidente desconocimiento del precedente judicial, habrá de concederse la protección invocada y, en consecuencia, se dejará sin efectos la sentencia de 6 de julio de 2020, para en su lugar ordenar a la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, que en el término de diez (10) días contados a partir de la fecha que reciba el expediente, profiera nueva decisión, teniendo en cuenta lo expuesto en la parte motiva de esta providencia». ÓRDENES IMPARTIDAS EN LA SENTENCIA - La Sala exhorta a la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá para que en lo sucesivo acate el precedente judicial emanado de esta Corporación ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - Principio de subsidiariedad y residualidad: para su flexibilización no es suficiente con aducir, de forma general, que ello obedece a que la cuestión litigiosa involucra derechos pensionales ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - Flexibilización del principio de subsidiariedad y residualidad: deber del funcionario judicial de valorar si la omisión en el uso de medios de impugnación estuvo mediada por circunstancias jurídicamente válidas, que expliquen de manera razonable la inactividad del accionante Tesis: «Como lo señalé en la Sala respectiva en la cual se resolvió el presente asunto, y que dije expresarlo frente a otros de idéntica naturaleza, aun cuando estoy de acuerdo con la conclusión del fallo de proteger los derechos fundamentales que rodean el derecho pensional de la accionante, cuando quiera que no se concluye por los jueces de instancia en la ineficacia del traslado del régimen pensional de prima media con prestación definida al de ahorro individual con solidaridad, o viceversa, muy a pesar de no aparecer acreditado en el proceso de manera fehaciente y contundente por parte de la administradora de riesgos, que se ilustró a la afiliada oportuna y suficientemente sobre los beneficios y perjuicios particulares que le sobrevendrían por el mentado cambio de régimen pensional, para que ahí sí, con claridad indiscutible, creo yo, quedara demostrado que el uso del derecho de libre escogencia de régimen -principio rector de tal normativa- se ejerció por el afiliado de forma impecable y certera, debo aclarar mi voto en cuanto a la llamada ‘flexibilización’ del requisito de casación como presupuesto de procedibilidad general de la acción de tutela contra providencia judicial, por considerar que dada su naturaleza residual y subsidiaria para la ‘relativización’ de este presupuesto no es suficiente con aducir, de forma general, que ello obedece a que la cuestión litigiosa involucra derechos de índole pensional, precisamente, porque, dada su excepcionalidad contra providencias judiciales, corresponde al juez realizar un análisis sustancial y no meramente formal de las circunstancias del caso, para determinar que los otros medios de defensa judicial no tienen la capacidad de restablecer de forma efectiva e integral los derechos fundamentales invocados, al advertirse la urgencia de la solución constitucional para remediar o evitar una afectación inminente y grave a los mismos. De este modo, el examen de procedencia debe ser riguroso y ponderado, en la medida que se debe verificar que la omisión en el uso de otros mecanismos estuvo mediada por circunstancias jurídicamente válidas, que expliquen de manera razonable la inactividad de la accionante, con el ánimo de no transgredir otros derechos fundamentales como el debido proceso, pues no puede olvidarse que la teoría de los actos propios, que exige que las actuaciones tanto de los particulares como de las autoridades públicas se ciñan al postulado de la buena fe, no es ajena a la protección de este tipo de derechos. En los anteriores términos y atendida la brevedad debida a las providencias, dejo expresado mi pensamiento respecto de las aludidas afirmaciones contenidas en la providencia en cita».

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 63832 OMAR ÁNGEL MEJÍA AMADOR Magistrado ponente STL10020-2021 Radicación n.° 63832 Acta 29 Bogotá, D. C., cuatro (4) de agosto de dos mil veintiuno (2021). Procede la Sala a pronunciarse, en primera instancia, de la acción de tutela presentada por MARÍA RUBY GONZÁLEZ CORDERO contra la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ, trámite al cual fueron vinculados las autoridades, partes e intervinientes dentro del proceso objeto del amparo.

ANTECEDENTES La ciudadana María Ruby González Cordero instauró acción de tutela con el propósito de obtener el amparo de sus derechos fundamentales al debido proceso, vida digna, seguridad social y mínimo vital, presuntamente vulnerados por la autoridad convocada. Para el efecto, y en lo que a este trámite interesa, manifestó que promovió proceso ordinario laboral contra Colpensiones y Protección S.A., a fin de que se declarara la ineficacia del traslado del Régimen de Prima Media con Prestación Definida –RPM al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad –RAIS, toda vez que, en su sentir, no se le brindó información completa y comprensible sobre los riesgos del cambio de régimen.

El conocimiento del asunto correspondió al Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Bogotá, autoridad que mediante sentencia de 3 de febrero de 2020 accedió a las pretensiones de la demanda. Inconforme con la anterior decisión, las entidades convocadas interpusieron recurso de apelación. En fallo de 6 de julio de 2020, la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá revocó la determinación en primera instancia y, en su lugar, absolvió a las enjuiciadas de las pretensiones incoadas en su contra.

Destacó que interpuso recurso de casación y que, en auto de 30 de noviembre de 2020, notificado en estado de 26 de enero de 2021, el Tribunal no concedió el medio de impugnación por falta de interés jurídico para recurrir. Alegó que la autoridad de segunda instancia desconoció el precedente jurisprudencial de la Sala de Casación Laboral aplicable a la ineficacia del traslado.

Así las cosas, solicitó el amparo de sus prerrogativas constitucionales y, en consecuencia, se revoque la sentencia de 6 de julio de 2020, para que, en su lugar, se ordene proferir una nueva decisión. Mediante auto de 27 de julio de 2021, esta Sala de la Corte admitió la acción de tutela, ordenó notificar a la convocada y vincular a los demás intervinientes en el proceso ordinario laboral, con el objetivo de que ejercieran los derechos de defensa y contradicción a su favor.

Dentro del término, el Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Bogotá remitió link del expediente digital contentivo del juicio acusado. Colpensiones pidió se declarara improcedente el amparo, comoquiera que no se ha materializado ningún vicio, defecto o vulneración de derechos fundamentales. Protección S.A. sostuvo que la decisión del Tribunal es producto de la autonomía judicial y que el caso del demandante no cumplía con los requisitos mínimos exigidos para considerarlo como análogo, máxime que existió una debida asesoría comprobada.

La Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá rindió informe sobre las actuaciones adelantadas dentro del proceso ordinario acusado y concluyó que la determinación reprochada se fundó en los presupuestos probatorios, legales y jurisprudenciales que rigen la controversia. CONSIDERACIONES El artículo 86 de la Constitución Política establece que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces, con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos fundamentales cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares, en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no se cuente con otro medio de defensa judicial o cuando, de existir, la tutela se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio de carácter irremediable.

Ha estimado la Corte que lo anterior solo acontece en casos concretos y excepcionales, cuando con las actuaciones u omisiones de los jueces se violenten en forma evidente derechos fundamentales, lo cual, se ha dicho, debe ponderarse con otros principios del Estado Social y Democrático de Derecho, especialmente, los concernientes a la cosa juzgada y la autonomía e independencia judicial.

Al descender al caso en estudio, se observa que la solicitud de amparo se remite a que se revoque la sentencia de 6 de julio de 2020, para que, en su lugar, se ordene proferir una nueva decisión, por considerar que el Tribunal desconoció el precedente jurisprudencial aplicable a la ineficacia de traslado. Ahora bien, esta Sala de Casación Laboral debe entrar a dilucidar si de acuerdo con lo preceptuado en el artículo 6 del Decreto 2591 de 1991, como lo establecido por la Corte Constitucional en varias sentencias, entre ellas la CC SU-267 de 2019, la presente acción cumple con las causales genéricas de procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales, es decir, si acata los siguientes requisitos: (i) legitimación en la causa por activa;

(ii) legitimación en la causa por pasiva[46]; (iii) relevancia constitucional; (iv) subsidiariedad o agotamiento de los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial; (v) inmediatez; (vi) de tratarse de una irregularidad procesal, que ésta tenga incidencia directa en la decisión[47]; (vii) identificación de los hechos del caso y los derechos fundamentales presuntamente vulnerados; y (viii) que no se trate de una acción de tutela formulada contra sentencias adoptadas en procesos de tutela.

Así, es importante indicar que: (i) María Ruby González Cordero se encuentra legitimada en la causa para la presentación de esta acción de tutela, en tanto que fungió como demandante dentro del proceso que cuestiona. (ii) Igualmente, existe legitimación en la causa por pasiva, comoquiera que la súplica se dirige contra la autoridad que emitió la providencia reprochada.

(iii) El asunto tiene relevancia constitucional, habida cuenta que involucra la posible vulneración de los derechos fundamentales de la parte convocante. (iv) No se cuestiona una sentencia de tutela. (v) La irregularidad tiene un efecto decisivo en la resolución de la convocada. (vi) La parte identificó de manera razonable los hechos y derechos invocados.

(vii) Se cumple con el requisito de inmediatez porque el término que ha transcurrido entre los hechos que la promotora estima lesivos de sus prerrogativas fundamentales es de seis (6) meses, pues el auto de 30 de noviembre de 2020, mediante el cual el Tribunal resolvió no conceder el recurso de casación propuesto contra el fallo de segundo grado, fue notificado en estado de 26 de enero de 2021, mientras que la súplica se presentó el 26 de julio de 2021.

(viii) En lo atinente al presupuesto de subsidiariedad, debe tenerse en cuenta que si bien el artículo 86 de la Constitución Política dispuso que la acción de tutela procede cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio, lo cierto es que en sentencia CSJ STL13133-2019, esta Corporación explicó que dicho requisito no es absoluto y debe examinarse en cada caso «al punto que es posible que ceda cuando se advierte la vulneración de derechos fundamentales que no pueden ser restablecidos efectivamente mediante las vías ordinarias, pues de no concederse el amparo, se consumaría un daño irreparable».

De otro lado, esta Sala no pasa desapercibido que en diversas oportunidades se negó la solicitud de resguardo en casos similares, por cuanto no se agotó el recurso de casación; sin embargo, una nueva reflexión del asunto, conllevó a cambiar ese criterio en materia de ineficacia de traslado, pues el desconocimiento del precedente jurisprudencial genera una evidente vulneración de los derechos fundamentales al mínimo vital y la seguridad social de la afiliada.

Así, pese a que la accionante no interpuso el recurso de reposición y, eventualmente, queja, frente al auto que resolvió no conceder el recurso extraordinario de casación contra la sentencia de segunda instancia, se flexibilizará el presupuesto de subsidiariedad y, por ende, se conocerá de fondo la súplica, dada su relevancia constitucional.

Conforme lo anterior, y toda vez que se advierte el cumplimiento de los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela, aunado a que se prescinde de la exigencia antes mencionada, evidencia esta Sala que la decisión cuestionada efectivamente incurrió en el desconocimiento del precedente judicial, de acuerdo con las causales específicas descritas, entre otras sentencias, en fallo CC SU-116/18, esto es: Defecto orgánico, que ocurre cuando el funcionario judicial que profirió la sentencia impugnada carece, en forma absoluta, de competencia. Defecto procedimental absoluto, que surge cuando el juez actuó totalmente al margen del procedimiento previsto por la ley.

Defecto fáctico, que se presenta cuando la decisión impugnada carece del apoyo probatorio que permita aplicar la norma en que se sustenta la decisión. Defecto material o sustantivo, que tiene lugar cuando la decisión se toma con fundamento en normas inexistentes o inconstitucionales, o cuando existe una contradicción evidente y grosera entre los fundamentos y la decisión. El error inducido, que acontece cuando la autoridad judicial fue objeto de engaños por parte de terceros, que la condujeron a adoptar una decisión que afecta derechos fundamentales.

Decisión sin motivación, que presenta cuando la sentencia atacada carece de legitimación, debido a que el servidor judicial incumplió su obligación de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos que la soportan. Desconocimiento del precedente que se configura cuando por vía judicial se ha fijado un alcance sobre determinado tema y el funcionario judicial desconoce la regla jurisprudencial establecida.

En estos eventos, la acción de tutela busca garantizar la eficacia jurídica del derecho fundamental a la igualdad. Violación directa de la Constitución, que se deriva del principio de supremacía de la Constitución, el cual reconoce a la Carta Política como documento plenamente vinculante y con fuerza normativa. En efecto, en relación al desconocimiento del precedente judicial como causal específica de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, es necesario indicar que conforme a lo establecido en los artículos 234, 237 y 241 de la Constitución Política, la Corte Suprema de Justicia tiene el deber de unificar la jurisprudencia. De suerte que la Corte Constitucional, ha definido el precedente judicial como «la sentencia o el conjunto de ellas, anteriores a un caso determinado, que por su pertinencia y semejanza en los problemas jurídicos resueltos, debe necesariamente considerarse por las autoridades judiciales al momento de emitir un fallo» [footnoteRef:1]. [1: Ver sentencia (SU-053-2015)] De otra parte, la doctrina lo ha señalado como el mecanismo jurisdiccional que tiene su origen en el principio stare decisis o estar a lo decidido, que consiste en la aplicación de criterios adoptados en decisiones anteriores a casos que se presenten en situaciones posteriores y con circunstancias similares[footnoteRef:2]. [2: Ver sentencia (T-460-2016)] Lo anterior, no significa el desconocimiento de la autonomía judicial, sino la obligatoriedad por parte de los jueces de reconocer el precedente y a su vez explicar las razones que dan lugar a apartarse del mismo[footnoteRef:3], sin que ello implique una limitación para que el juez constitucional pueda intervenir en el caso de encontrar una trasgresión a los derechos fundamentales, con ocasión de la inaplicación del precedente jurisprudencial. [3: Ver sentencia (C-621-2015).] Y es que el respeto al precedente judicial de los máximos tribunales de cierre guarda una estrecha relación con el derecho a la igualdad, en tanto garantía constitucional que les permite a los ciudadanos obtener decisiones judiciales idénticas frente a casos semejantes, aunado al carácter ordenador y unificador de las sentencias de casación, en tanto aseguran una mayor coherencia del sistema jurídico, seguridad, confianza y certeza del derecho.

Sobre el particular, la Corte Constitucional en sentencia SU-053-2015, refirió: En la práctica jurídica actual, las instancias de unificación de jurisprudencia son ineludibles, debido a que el derecho es dado a los operadores jurídicos a través de normas y reglas jurídicas que no tiene contenidos semánticos únicos. Por tanto, el derecho es altamente susceptible de traer consigo ambigüedades o vacíos que pueden generar diversas interpretaciones o significados que incluso, en ocasiones deriva de la propia ambigüedad del lenguaje.

Eso genera la necesidad de que, en primer lugar, sea el juez el que fije el alcance de éste en cada caso concreto y, en segundo lugar, de que haya órganos que permitan disciplinar esa práctica jurídica en pro de la igualdad. En el caso bajo estudio, se hace necesario precisar, que en reiterada jurisprudencia esta Sala de Casación Laboral ha dejado clara su postura al indicar que la elección a cualquiera de los dos regímenes pensionales existentes, debe estar precedida de una decisión libre y voluntaria, de suerte que las administradoras de pensiones tienen el deber de brindar a sus afiliados una asesoría que les permita tener los elementos de juicio suficientes para advertir la trascendencia de la decisión tomada al momento del traslado, y, por ende, en estos eventos, la carga de la prueba se invierte a favor del afiliado, sin importar si la persona es o no beneficiaria del régimen de transición o si está próximo a pensionarse.

En consecuencia, faltar al deber de información que tienen las administradoras de los fondos privados para efectuar los traslado, conlleva a declarar la ineficacia del acto. Así, al revisar la decisión de 6 de julio de 2020, emitida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, se evidencia que el sentenciador de alzada fundamentó su sentencia en que: (i) la vinculación al RAIS se dio de manera libre, espontánea y sin presiones, según se dejó constancia en el respectivo formulario, máxime que el artículo 11 del Decreto 692 de 1994 permitía que la manifestación de voluntad se realizara en formatos preimpresos;

(ii) con la ineficacia del traslado se quebranta los principios de solidaridad y sostenibilidad financiera del Régimen de Prima Media; (iii) el desconocimiento de la ley no sirve de excusa; (iv) no se allegó prueba que indique que la accionante fue engañada o que no iba a existir un traslado de régimen y (iv) del formulario y del interrogatorio se concluye que la demandante recibió asesoría en el año 2001, aunado a que al momento del traslado no se había expedido la Ley 1328 de 2009 que consagra unos aspectos y formas particulares de entregar la información a posibles afiliados.

De ahí que se observe que el Tribunal se apartó del criterio mayoritario de esta Sala de Casación Laboral, especialmente, de las sentencias CSJ SL1452-2019 y CSJ SL4426-2019, en la que se realizó un análisis exhaustivo, respecto a la ineficacia de los traslados y se estableció que el formulario no resultaba suficiente para demostrar el consentimiento informado y que en estos casos se debía invertir la carga de la prueba, de suerte que a la demandante no le correspondía demostrar o acreditar la falta del deber de información, tal y como entendió el colegiado.

Al respecto, en fallo CSJ SL4426-2019, frente a la suscripción del formulario preimpreso y su entidad de probar el consentimiento libre e informado, esta Corporación sostuvo: De otra, porque la simple firma del formulario al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos pre-impresos, son insuficientes para dar por demostrado el deber de información. Esos formalismos, a lo sumo, acreditan un consentimiento sin vicios, pero no informado.

(Negrilla fuera del texto) Sobre el particular esta Sala ha sentado un precedente consistente, en sedas providencias que datan de 2008 y, recientemente, entre otras, en sentencias CSJ SL12136-2014, CSJ SL17595-2017, CSJ SL19447-2017, CSJ SL1452-2019, CSJ SL1688-2019, CSJ SL1689-2019, CSJ SL3464-2019 y CSJ SL4360-2019, en las que ha adoctrinado que desde que se implementó el Sistema Integral de Seguridad Social en pensiones y se concibió la existencia de las administradoras de pensiones, se estableció también en cabeza de estas entidades el deber de ilustrar a sus potenciales afiliados, en forma clara, precisa y oportuna, de las características de cada uno de los dos regímenes pensionales, con el fin de que pudieran tomar decisiones informadas.

A su vez, el Tribunal tampoco acertó en lo atinente a que la demandante debió demostrar el vicio del consentimiento, comoquiera que, en la providencia referida, se indicó: […]el Tribunal, lacónicamente afirmó que María Adalgiza Jiménez no demostró ni alegó que hubiere sido constreñida u obligada a firmar el formulario de afiliación. Dicha aseveración es errónea por varias razones.

De una parte, porque mal podría la demandante acreditar algo que no invocó. Así, incurrió en un primer error porque pese a que analizó la demanda y entendió que la actora no acusó que fue constreñida u obligada a suscribir dicho documento, echó de menos la prueba de un supuesto fáctico inexistente en la litis. (…) Por último, en lo que al primer planteo corresponde, también erró el ad quem cuando echó de menos la prueba que en su criterio debía aportar la accionante, pues quien debía demostrar que cumplió con el deber insoslayable de información, por tratarse de un derecho mínimo y de una garantía consagrada en el ordenamiento jurídico en favor del trabajador afiliado al régimen de pensiones, era el fondo privado de pensiones mas no la demandante (art. 13 CST).

En efecto, en las recientes sentencias antes referidas, esta Sala de la Corte Suprema de Justicia consideró, que si el afiliado alega que no recibió la información debida cuando se afilió, ello corresponde a un supuesto negativo que no puede demostrarse materialmente por quien lo invoca, lo cual acompasa con la literalidad del artículo 167 del Código General del Proceso según el cual, las negaciones indefinidas no requieren prueba.

En consecuencia, si se arguye que al momento de surtirse la afiliación, el fondo de pensiones no suministró información veraz y suficiente, pese a que debía hacerlo, tal afirmación se acredita con el hecho positivo contrario, esto es, que se suministró la asesoría en forma correcta. Entonces, como el afiliado no puede acreditar que no recibió información, corresponde a su contraparte demostrar que sí la brindó, dado que es quien está en posición de hacerlo.

Esa visión de la inversión de la carga de la prueba, también tiene asidero en el artículo 1604 del Código Civil cuyo tenor enseña que « la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo », de donde sigue la conclusión incontrastable que corresponde al fondo de pensiones acreditar la realización de todas las actuaciones necesarias a fin de que el afiliado conociera las implicaciones del traslado de régimen pensional.

Y es que no puede ser de otra manera, en cuanto no es dable exigir a quien está en desventaja probatoria el esclarecimiento de hechos que la otra parte está en mejor posición de ilustrar. En este caso, pedir al afiliado una prueba de este alcance es un desatino, en la medida que (i) la afirmación de no haber recibido información corresponde a un supuesto negativo indefinido que solo puede desvirtuarlo el fondo de pensiones mediante la prueba que acredite que cumplió esta obligación;

(ii) la documentación soporte del traslado debe conservarse en los archivos del fondo, dado que (iii) es esta entidad la que está obligada a observar la obligación de brindar información y, más aún, probar ante las autoridades administrativas y judiciales su pleno cumplimiento (CSJ SL 19447-2017, CSJ SL1452-2019, CSJ SL1688-2019 y CSJ SL1689-2019).

Además, las entidades financieras por su posición en el mercado, profesionalismo, experticia y control de la operación, tienen una clara preeminencia frente al afiliado lego. A tal grado es lo anterior, que incluso la legislación (art. 11, literal b), L. 1328/2009), considera una práctica abusiva la inversión de la carga de la prueba en disfavor de los consumidores financieros.

Conforme lo anterior, el Tribunal cometió un tercer error al exigirle a la accionante el deber de demostrar los hechos en los que fundamentó su pretensión y, a la vez, al eximir a la administradora accionada de la carga de probar el cumplimiento de su deber de información, imperante desde 1993 y vigente a la data de afiliación de María Adalgiza Jiménez en agosto de 2000.

Igualmente, erró el ad quem en relación a que el desconocimiento de la ley no es excusa y, por ende, el mismo «no se puede invocar como pretexto para afectar de vicios el consentimiento, pues las consecuencias del traslado operan en virtud de la ley», toda vez que, para esta Magistratura, dicha postura refleja un completo desconocimiento a la jurisprudencia que rige el asunto.

En efecto, esta Sala ha sostenido de manera pacífica que el deber de información recae estrictamente en las AFP y, por tanto, se equivoca el ad quem cuando pretende trasladar esa obligación al afiliado. Recuérdese que mediante sentencia CSJ SL CSJ SL1452-2019, se puntualizó: […] la Sala ha defendido la tesis de que las AFP, desde su fundación e incorporación al sistema de protección social, tienen el «deber de proporcionar a sus interesados una información completa y comprensible, a la medida de la asimetría que se ha de salvar entre un administrador experto y un afiliado lego, en materias de alta complejidad», premisa que implica dar a conocer «las diferentes alternativas, con sus beneficios e inconvenientes», como podría ser la existencia de un régimen de transición y la eventual pérdida de beneficios pensionales (CSJ SL 31989, 9 sep. 2008).

Y no podía ser de otra manera, pues las instituciones financieras cuentan con una estructura corporativa especializada, experta en la materia y respaldada en complejos equipos actuariales capaces de conocer los detalles de su servicio, lo que las ubica en una posición de preeminencia frente a los usuarios. Estos últimos, no solo se enfrentan a un asunto complejo, hiperregulado, sometido a múltiples variables actuariales, financieras y macroeconómicas, sino que también se enfrentan a barreras derivadas de sus condiciones económicas, sociales, educativas y culturales que profundizan las dificultades en la toma de sus decisiones.

Por consiguiente, la administradora profesional y el afiliado inexperto se encuentran en un plano desigual, que la legislación intenta reequilibrar mediante la exigencia de un deber de información y probatorio a cargo de la primera. Por lo demás, esta obligación de los fondos de pensiones de operar en el mercado de capitales y previsional, con altos estándares de compromiso social, transparencia y pulcritud en su gestión, no puede ser trasladada injustamente a la sociedad, como tampoco las consecuencias negativas individuales o colectivas que su incumplimiento acaree, dado que es de la esencia de las actividades de los fondos el deber de información y el respeto a los derechos de los afiliados.

Ahora, el juez plural convocado tampoco acertó al establecer que del formulario y del interrogatorio se demostraba que la demandante recibió asesoría en el año 2001 y que al momento del traslado no se había expedido la Ley 1328 de 2009 que consagra unos aspectos y formas particulares de entregar la información a posibles afiliados. Ello en tanto que no tuvo en cuenta que el deber de información no se suple con cualquier tipo de asesoría, sino que, desde la creación de las AFP, según el precedente de la Corte Suprema de Justicia y la normativa vigente, requiere: […] el acto jurídico de cambio de régimen debe estar precedido de una ilustración al trabajador o usuario, como mínimo, acerca de las características, condiciones, acceso, ventajas y desventajas de cada uno de los regímenes pensionales, así como de los riesgos y consecuencias del traslado.

Por tanto, hoy en el campo de la seguridad social, existe un verdadero e insoslayable deber de obtener un consentimiento informado (CSJ SL19447-2017), entendido como un procedimiento que garantiza, antes de aceptar un ofrecimiento o un servicio, la comprensión por el usuario de las condiciones, riesgos y consecuencias de su afiliación al régimen.

Vale decir, que el afiliado antes de dar su consentimiento, ha recibido información clara, cierta, comprensible y oportuna. (fallo CSJ SL1452-2019). Lo anterior, con el fin de lograr la mayor transparencia, que: Impone a la administradora, a través del promotor de servicios o asesor comercial, dar a conocer al usuario, en un lenguaje claro, simple y comprensible, los elementos definitorios y condiciones del régimen de ahorro individual con solidaridad y del de prima media con prestación definida, de manera que la elección pueda realizarse por el afiliado después de comprender a plenitud las reglas, consecuencias y riesgos de cada uno de los oferentes de servicios.

En otros términos, la transparencia impone la obligación de dar a conocer toda la verdad objetiva de los regímenes, evitando sobredimensionar lo bueno, callar sobre lo malo y parcializar lo neutro. (CSJ SL1452-2019, CSJ SL1688-2019, CSJ SL1689-2019). Adicionalmente, se advierte que si bien, en la sentencia acusada, el Tribunal indicó que «es la misma demandante la que informa en el interrogatorio que se le dio asesoría en el año 2001 por el asesor», lo cierto es que erró el juez colegiado porque no verificó el tipo de información que la demandante afirmó recibir, máxime que del análisis del interrogatorio, se observa que la actora solo manifestó que la asesoría consistió en que el asesor «me explicó que Protección es mejor, que en el Seguro nunca se va a pensionar y ya, no tuve la suficiente como que me explicaran qué era Protección».

En consecuencia, de esa prueba tampoco se podía concluir que se encontraba acreditado el cumplimiento del deber de información exigido a la AFP al momento del traslado, pues: A juicio de esta Sala no podría argüirse que existe una manifestación libre y voluntaria cuando las personas desconocen sobre la incidencia que aquella pueda tener frente a sus derechos prestacionales, ni puede estimarse satisfecho tal requisito con una simple expresión genérica; de allí que desde el inicio haya correspondido a las Administradoras de Fondos de Pensiones dar cuenta de que documentaron clara y suficientemente los efectos que acarrea el cambio de régimen, so pena de declarar ineficaz ese tránsito.

(sentencias CSJ SL12136-2014, reiterada en SL19447-2017 y SL4964-2018). Y es que, el deber de información a cargo de la AFP, exigible para la época del traslado –año 2001-, no solo se limita a que se indique de manera genérica que un régimen es mejor que otro, sino que las normas vigentes para la fecha exigían que se diera a conocer « la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado» (numeral 1 del artículo 97 del Decreto 663 de 1993).

Finalmente, en cuanto al argumento del Tribunal dirigido a que la ineficacia del traslado vulnera los principios de solidaridad y sostenibilidad financiera, concluye la Sala que este planteamiento no tiene el alcance de mantener incólume el fallo cuestionado, comoquiera que los argumentos centrales de la sentencia restringen y contrarían las reglas jurisprudencias sobre la ineficacia del traslado, máxime que, en sentencia CSJ SL2877-2020, se determinó que la figura aquí estudiada no menoscaba la sostenibilidad del sistema, en la medida en que los recursos que deben reintegrar los fondos privados a Colpensiones son utilizados para el reconocimiento del derecho pensional, con base en las reglas del régimen de prima media con prestación definida, lo que descarta que se generen erogaciones no previstas.

Conforme a lo anterior, y ante el evidente desconocimiento del precedente judicial, habrá de concederse la protección invocada y, en consecuencia, se dejará sin efectos la sentencia de 6 de julio de 2020, para en su lugar ordenar a la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, que en el término de diez (10) días contados a partir de la fecha que reciba el expediente, profiera nueva decisión, teniendo en cuenta lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Así mismo, se exhortará al citado juez plural, para que en lo sucesivo acate el precedente judicial emanado de esta Corporación. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:

PRIMERO: CONCEDER la tutela de los derechos fundamentales a la seguridad social, igualdad, acceso a la administración de justicia y debido proceso de MARÍA RUBY GONZÁLEZ CORDERO.

SEGUNDO: DEJAR SIN EFECTO la sentencia de 6 de julio de 2020, para en su lugar, ordenar a la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ, que en el término de diez (10) días contados a partir de la fecha que reciba el expediente, profiera nueva decisión, teniendo en cuenta lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

TERCERO: EXHORTAR a la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ para que en lo sucesivo acate el precedente judicial emanado de esta Corporación.

CUARTO: REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, si esta decisión no fuere impugnada. Notifíquese, publíquese y cúmplase. OMAR ÁNGEL MEJÍA AMADOR Presidente de la Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA No firma por ausencia justificada FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Aclara voto LUIS BENEDICTO HERRERA DÍAZ IVÁN MAURICIO LENIS GÓMEZ Salva voto JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN Radicación n.° 63832 SCLAJPT-11 V.00 19 SCLAJPT-11 V.00 OMAR ÁNGEL MEJÍA AMADOR Magistrado ponente ACLARACIÓN DE VOTO Radicación n.° 63832 María Ruby González Cordero Vs. Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá Como lo señalé en la Sala respectiva en la cual se resolvió el presente asunto, y que dije expresarlo frente a otros de idéntica naturaleza, aun cuando estoy de acuerdo con la conclusión del fallo de proteger los derechos fundamentales que rodean el derecho pensional de la accionante, cuando quiera que no se concluye por los jueces de instancia en la ineficacia del traslado del régimen pensional de prima media con prestación definida al de ahorro individual con solidaridad, o viceversa, muy a pesar de no aparecer acreditado en el proceso de manera fehaciente y contundente por parte de la administradora de riesgos, que se ilustró a la afiliada oportuna y suficientemente sobre los beneficios y perjuicios particulares que le sobrevendrían por el mentado cambio de régimen pensional, para que ahí sí, con claridad indiscutible, creo yo, quedara demostrado que el uso del derecho de libre escogencia de régimen -principio rector de tal normativa- se ejerció por el afiliado de forma impecable y certera, debo aclarar mi voto en cuanto a la llamada ‘flexibilización’ del requisito de casación como presupuesto de procedibilidad general de la acción de tutela contra providencia judicial, por considerar que dada su naturaleza residual y subsidiaria para la ‘ relativización’ de este presupuesto no es suficiente con aducir, de forma general, que ello obedece a que la cuestión litigiosa involucra derechos de índole pensional, precisamente, porque, dada su excepcionalidad contra providencias judiciales, corresponde al juez realizar un análisis sustancial y no meramente formal de las circunstancias del caso, para determinar que los otros medios de defensa judicial no tienen la capacidad de restablecer de forma efectiva e integral los derechos fundamentales invocados, al advertirse la urgencia de la solución constitucional para remediar o evitar una afectación inminente y grave a los mismos.

De este modo, el examen de procedencia debe ser riguroso y ponderado, en la medida que se debe verificar que la omisión en el uso de otros mecanismos estuvo mediada por circunstancias jurídicamente válidas, que expliquen de manera razonable la inactividad de la accionante, con el ánimo de no transgredir otros derechos fundamentales como el debido proceso, pues no puede olvidarse que la teoría de los actos propios, que exige que las actuaciones tanto de los particulares como de las autoridades públicas se ciñan al postulado de la buena fe, no es ajena a la protección de este tipo de derechos.

En los anteriores términos y atendida la brevedad debida a las providencias, dejo expresado mi pensamiento respecto de las aludidas afirmaciones contenidas en la providencia en cita. Fecha ut supra. LUIS BENEDICTO HERRERA DÍAZ Magistrado SCLAJPT-02 V.00 5 SCLAJPT-02 V.00