República de Colombia Corte Suprema de Justicia Tutela No. 51611 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE Magistrado Ponente STL088-2014 Radicación N° 51611 Acta N° 03 Bogotá, D.C., quince (15) de enero de dos mil catorce (2014). Se procede a resolver la impugnación presentada por MARCELO ANDRÉS ANAYA MEJÍA, contra el fallo proferido por la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE CÚCUTA, dentro de la acción de tutela instaurada el recurrente contra el EJÉRCITO NACIONAL -GRUPO MECANIZADO MAZA #5-.

I.

ANTECEDENTES Afirma el tutelante que prestó su servicio militar obligatorio en calidad de soldado regular en el Distrito Militar N° 5 de la Ciudad de Cúcuta; que el día 22 de agosto de 2012, dentro de las actividades de contraguerrilla en desarrollo de la orden de operación “ ESCUDO ” misión táctica “ATENAS” de control territorial, se presentó una tormenta eléctrica que le causó una grave lesión en su oído izquierdo, por un rayo que le cayó, provocándole además un fuerte dolor.

Agrega que por lo anterior, el día 21 de mayo de 2013, le fue practicada “ Junta Médica Definitiva N° 59402 ”, donde se le determinó una pérdida de capacidad laboral del 31.6%; que aun padece fuertes dolores de oído; que en varias ocasiones ha acudido al dispensario médico del Batallón Mecanizado Maza N° 5, pero no ha sido atendido, con el argumento de que ellos no son responsables de su enfermedad; y que no cuenta con recursos económicos para cubrir los gastos médicos que requiere, pues está desempleado.

Por la omisión de la institución accionada en prestarle la atención médica y el tratamiento adecuado en forma oportuna, el recurrente solicita que se proteja su derecho fundamental a la salud en conexión con la vida; y, en consecuencia, ordenar al Batallón Mecanizado Maza N° 5 prestarle los servicios médicos y medicamentos necesarios para el tratamiento de su enfermedad.

II. TRÁMITE Y DECISIÓN DE INSTANCIA Mediante auto del 8 de octubre de 2013, la Sala Laboral del Tribunal Superior de Cúcuta, admitió la acción de tutela y ordenó correr el traslado de rigor; adicionalmente dispuso vincular a los Directores General y Seccional de Sanidad Militar con sede en Cúcuta, con el fin de que informen si el accionante ha sido valorado por la Junta Médico Laboral.

Dentro del término, la Comandancia del Grupo de Caballería Mecanizado N° 5 señaló, en síntesis, que esa Unidad Táctica no tiene competencia directa en la prestación de servicios de salud; que dicha función está en cabeza del Establecimiento de Sanidad Militar N° 2015 de la Trigésima Brigada, a cargo de la Teniente Carolina Calderón Villamizar, por lo que esa dependencia no puede pronunciarse sobre los hechos narrados por el accionante.

Adicionalmente advirtió que el día 10 de octubre del año que avanza esa Unidad remitió por competencia el escrito de tutela, al Dispensario Médico N° 2015 de la Trigésima Brigada del Ejército Nacional para lo de su cargo. La Dirección Seccional de Sanidad Militar con sede en Cúcuta manifestó que al señor Anaya Mejía le fue practicada junta médico laboral N° 59402 el 21 de mayo de 2013 por la especialidad de otorrinolaringología, en virtud de la cual se estableció “ B. INCAPACIDAD PERMANENTE PARCIAL – NO APTO PARA ACTIVIDAD MILITAR C. (…) DISMINUCIÓN DE LA CAPACIDAD LABORAL DEL (…) (31.6%) ”; que de acuerdo a la normatividad (D. 1796/2000) “ la junta médica laboral se encuentra autorizada por una sola vez para valorar las lesiones sufridas por nuestros miembros de la fuerza pudiendo ejercerse el recurso de ley contra estas decisiones ente (sic) el Tribunal Medico Laboral de Revisión Militar (segunda instancia), razón por la cual no podrá realizarse nueva valoración ”; que el accionante no acudió a dicho tribunal médico, razón por la cual no prospera la pretensión de la nueva valoración médica laboral y por ende la prestación del servicio que reclama; que en la actualidad no ostenta la calidad de afiliado al subsistema de salud de las Fuerzas Militares; que revisada la base de datos única de afiliación al sistema de Seguridad Social, el accionante se encuentra en estado “ activo afiliado al régimen subsidiado a CAFESALUD E.P.S. S.A. ” quien le presta los servicios médicos, razón por la cual es inexplicable que pretenda los del Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares.

Finalmente solicitó denegar la presente acción, por ausencia de vulneración de los derechos fundamentales por carencia actual de objeto. Como petición especial, pidió “ que se ordene valoración a través del Tribunal Médico de Revisión Militar y de Policía ”, quien es el encargado de revisar las actas de Junta Médico Laboral. La Dirección General de Sanidad Militar solicitó su desvinculación por carecer de competencia legal para resolverla, pues de conformidad con los artículos 9° y 10° de la L.352/1997 solamente cumple funciones netamente administrativas y no asistenciales.

Que según el Art. 17 del D.L. 1796/2000 la competencia legal para emitir la Junta Médica está en cabeza de las Direcciones de Sanidad de las Fuerzas, razón por la cual “ se ha dado traslado al jefe de la Sección Jurídica de esa Dirección de Sanidad con el fin de que se dé respuesta a ese despacho judicial dentro del término otorgado ”. Mediante fallo del 21 de octubre de 2013 el juez de primera instancia de tutela negó el amparo solicitado, por considerar que la entidad accionada no ha vulnerado derechos fundamentales al actor, debido a que éste en su momento no hizo uso de los mecanismos para impugnar el dictamen otorgado en segunda instancia, ni solicitó la atención médica al sistema de salud de las Fuerzas Militares.

Ello tras advertir que “ conforme a las pruebas documentales allegadas al plenario vista a folios 10 y 11 el Acta de la Junta Médico Laboral No. 59402 de fecha 21 de mayo de 2013 mediante el cual se indica que el actor durante actos del servicio sufre trauma acústico valorado por otorrino con audiometría que deja como secuelas disminución auditiva en oído derecho 22 decibeles y disminución auditiva en oído izquierdo 70 decibeles, calificando la disminución de la capacidad laboral del 31.6%, siendo notificado de dicha decisión el día 24 de mayo de 2013, teniendo el actor la oportunidad de presentar el recurso de solicitar convocatoria de Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar dentro de los 4 meses siguientes a la notificación según lo establecido en el Decreto 1796 de 2000.

Conforme a la norma reseñada, se tiene entonces que el actor tenía cuatro (4) meses siguientes a la notificación de la disminución de la capacidad laboral para convocar al Tribunal Médico de Revisión Laboral para que este estudiara el dictamen establecido por la Junta Médico Laboral, no obstante, después de haber transcurrido 5 meses desde que se produjo a (sic) novedad de retiro no se allega prueba alguna de que el actor haya presentado recurso ante el Tribunal Médico Laboral dentro de los términos establecidos en la norma, no siendo este el momento propio para ordenar la valoración del dictamen en segunda instancia debido a que se estaría violando directamente el derecho a la igualdad.

Además, no aparece en el plenario prueba alguna sobre la solicitud de servicio médico alguno a la autoridad accionada por parte del actor después de la Junta médica del 21 de mayo de 2013 y por lo mismo no aparece negativa alguna del servicio en mención por parte de la accionada como para aceptar vulneración de derecho fundamental de que sea titular el accionante.

En cuanto a los servicios médicos, el Tribunal consideró que “no se observa, en el plenario que el actor requiera atención médica por cuanto no hay fórmulas o procedimiento ordenados por el médico tratante, por cuanto no se podrá establecer si el actor requiere o no de los servicios médicos especializados para tratar las patologías presentadas.

Ahora bien, llegado el caso en que el actor requiera atención médica para tratar su patología, se observa documento suministrado por la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional mediante el cual se allega información de afiliación al Sistema de Seguridad Social de la base de datos del Fondo de Solidaridad y Garantía en Salud -FOSYGA- en la cual se puede establecer que el actor se encuentra afiliado al régimen subsidiado CAFESALUD, para lo cual en el eventual caso de requerir tratamiento médico, cirugías, medicamentos o rehabilitación será dicha entidad a la que deberá acudir para solicitar los servicios de salud correspondientes.

IV. IMPUGNACIÓN Inconforme con la decisión, el accionante la impugnó, sin argumentos adicionales. V. CONSIDERACIONES La Constitución de 1991 consagró la acción de tutela como un mecanismo expedito para garantizar la eficacia y protección inmediata de los derechos fundamentales. De conformidad con el artículo 86 de la Carta Política y los decretos que reglamentaron su ejercicio, fue establecida para reclamar mediante un procedimiento preferente y sumario, la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten lesionados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares, en los casos expresamente previstos por la ley, siempre y cuando no exista otro medio de defensa judicial, a no ser que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

Como bien se puede observar, la presente acción de tutela busca la salvaguarda de los derechos fundamentales del impugnante, pues en su sentir, la agravación actual de su salud es fruto de una deficiencia de los servicios médicos a cargo del Ejército Nacional, pues sostiene que es evidente que lo desamparó y no le ha prestado la atención médica que requiere en razón al trauma acústico sufrido durante actos del servicio, por lo cual solicita que le sean prestados los servicios médicos y suministrados los medicamentos necesarios para el tratamiento de su patología. Una vez revisada la acción de tutela, y con ella las pretensiones planteadas por el actor, encuentra esta Sala de la Corte que el fallo impugnado debe revocarse, por las siguientes razones: Frente a la prestación del servicio de salud es evidente que no obstante encontrarse el accionante separado de manera absoluta de las Fuerzas Militares y luego de haber sido calificadas sus lesiones por parte de la Junta Médica, con incapacidad permanente parcial, considerado no apto para la actividad militar y valorado con una pérdida de capacidad laboral del 31.6% (fol. 11) no puede el Departamento de Sanidad Militar sustraerse de la prestación de los servicios médicos al señor MARCELO ANDRÉS ANAYA MEJÍA, requeridos en atención al padecimiento acústico que le deja como secuela disminución auditiva del oído izquierdo.

Patología que evidentemente no ha sido tratada y de la que existe determinación clara y precisa por parte de la autoridad castrense (informe de lesiones folio 3), en la que anuncia que la lesión fue adquirida durante la prestación de sus servicios a la institución y por causa de estos, lo cual implica la protección al accionante por parte del Estado y de las Fuerzas Militares, quienes deberán propender por su rehabilitación, integración social y por salvaguardar su vida, salud e integridad.

Por tanto, se hace necesario revisar lo dicho por el accionante cuando afirma que su salud se deteriora al no tener acceso a servicios médicos, pues se debe mencionar que la obligación de afiliar o de prestar directamente la seguridad social, cuando así se imponga, excepcionalmente va más allá en algunas eventualidades. Al respecto en la sentencia T-516 de 2009 se exponen de manera clara los eventos en los que deberá inaplicarse la regla general del régimen especial de las Fuerzas Militares, que establece que estarán cubiertos por el sistema de seguridad social en dicho régimen, solamente las personas que cumplan con los requerimientos taxativamente consagrados en la ley.

En consecuencia, señala en qué eventos el Estado garantizará a los miembros y ex miembros de las fuerzas militares su acceso a la seguridad social, así: “…. El primero de ellos se configura cuando la persona adquirió una lesión o enfermedad desde antes de incorporarse a las fuerzas militares, la cual representa una amenaza cierta y actual del derecho a la vida en condiciones dignas, y del derecho a la integridad física.

En este caso, la dependencia correspondiente de sanidad militar debe continuar brindando atención médica integral (i) si la enfermedad o lesión preexistente no fue detectada en los exámenes psicofísicos de ingreso, debiendo hacerlo, y (ii) se agravó como consecuencia del servicio militar. El segundo tipo de excepciones se genera en los eventos en que la lesión o enfermedad es producida durante la prestación del servicio.

Cuando ello ocurre, las fuerzas militares o de policía deben continuar haciéndose cargo de la atención médica si la lesión o enfermedad (i) es producto directo del servicio; (ii) se generó en razón o con ocasión del mismo; o (iii) es la causa directa de la desincorporación de las fuerzas militares o de policía. Por su parte, el tercer tipo de excepciones lo constituyen los casos en los cuales la lesión o enfermedad tiene unas características que ameritan la práctica de exámenes especializados para determinar el nivel de incapacidad laboral de la persona o el momento en que esta fue adquirida.

Las situaciones mencionadas, que no tienen el carácter de excepciones taxativas, constituyen la materialización del principio de continuidad, y generan a favor de quienes sirven a la Nación mediante las armas, el derecho a seguir recibiendo atención médica integral por parte del sistema de salud de las fuerzas militares y de la policía, de modo que se salvaguarde su vida, salud e integridad, aun cuando se han desincorporado de la institución … ” (Subraya y negrillas fuera de texto) De conformidad con lo antes expuesto, a pesar de que el accionante hoy no ostenta la calidad de afiliado y no es beneficiario del sistema de salud de las fuerzas militares, por razones de índole constitucional y para salvaguardar los derechos fundamentales que eventualmente se puedan vulnerar con ocasión de la falta de servicio médico asistencial, se ordena al Ejército Nacional, Dirección de Sanidad de las Fuerzas Militares de Colombia, asumir de manera inmediata a la notificación de esa providencia, la atención en salud del agenciado para efectos de atender la patología acústica que padece, en forma integral, esto es, de todos los servicios médicos asistenciales que conciernan, dependan o se relacionen con dicho diagnóstico, sin que le sean oponibles razones de índole administrativa o presupuestal, toda vez que pese a que existe “ calificación de las lesiones, afecciones y capacidad psicofísica para el servicio ”, por parte de la Junta Médica, no se observa en el plenario que se le haya dado trámite a la Dirección de Prestaciones del Ejército, en los términos del acta N° 59402, relacionado en el acápite de recursos (fl. 11).

En consecuencia, habrá de revocarse el fallo impugnado, de conformidad con lo antes expuesto. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO. -. REVOCAR el fallo proferido por la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE CÚCUTA, dentro de la acción de tutela instaurada por MARCELO ANDRÉS ANAYA MEJÍA contra el EJÉRCITO NACIONAL -GRUPO MECANIZADO MAZA #5-. SEGUNDO.- TUTELAR el derecho a la salud, para lo cual se ordena al Ejército Nacional, a través de La Dirección de Sanidad de las Fuerzas Militares, en cabeza del señor Coronel Reiber Faner Guzmán Cabrera, que dentro de las 48 horas siguientes a la notificación de esta providencia, disponga todo lo necesario para que se suministre dentro del término perentorio de 15 días, al señor MARCELO ANDRÉS ANAYA MEJÍA, la atención médica necesaria para la recuperación de su salud, en el entendido de que el interesado contará con los servicios de salud que requiera solamente para la atención de las afecciones a que hace referencia el acta de la Junta Médica Laboral 59402, por las lesiones sufridas en servicio activo; y se efectúe el seguimiento al trámite que se surte ante la Dirección de Prestaciones Sociales del Ejercito, conforme lo establece dicha acta.

TERCERO. - NOTIFICAR a los interesados por cualquier medio expedito. CUARTO.-. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO GUSTAVO HERNANDO LÓPEZ ALGARRA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS 13