STC9904-2021 — Corte Suprema

STC9904-2021Corte Suprema de Justicia · Sala Tutelas2021

Magistrado ponente: Francisco José Ternera Barrios

Decreto 2591 de 1991Decreto 806 de 2020Ley 137 de 1994Ley 1395 de 2010Ley 1564 de 2012Ley 16 de 1972Ley 74 de 1968

De qué trata

Tema: ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - Procedencia excepcional de la acción ante vía de hecho DERECHO PROCESAL - Medios de impugnación - Recurso de apelación contra sentencia: la exposición de los fundamentos de la alzada al interponer el recurso, no exime al apelante de la sustentación oral ante el superior (criterio sostenido por la Sala en aplicación del artículo 322 del CGP) (c. j.) DERECHO PROCESAL - Proceso oral y por audiencias: forma en que debe surtirse la actuación procesal (c. j.) DERECHO PROCESAL - Proceso oral y por audiencias: obligación de los usuarios de la administración de justicia de exponer personalmente sus argumentos ante el juez (c. j.) Tesis: «De entrada es preciso anotar que la discusión relacionada con la viabilidad de declarar desierta la apelación contra una sentencia que se haya sustentado por escrito, previo a la oportunidad que regula el artículo 14 del Decreto 806 de 2020 no es novedosa. En algunos casos la Corte estipuló que ello era razonable. En otros, sostuvo que la carga de sustentar el remedio vertical sea de forma oral o escrita, resultaba necesario cumplirlo ante el juez de segundo grado. 3.2. En ese orden, no se equivocó el Tribunal de Pereira al traer a colación sendos pronunciamientos de esta Sala sobre el deber del recurrente de sustentar la apelación ante el superior, conforme lo dispuesto en el artículo 322 del Código General del Proceso. En efecto, en reciente decisión la Corte sostuvo que: "[…] el apelante, posterior a la admisión del remedio vertical, igualmente, debe sustentar ante el fallador de segundo grado, ya sea en audiencia, conforme a lo dictado por el Código General del Proceso, o por escrito, como lo regló el Decreto 806 de 2020, los fundamentos por los que considera procedente la apelación, y no en instancias previas o en otros momentos procesales" (CSJ STC1738-2021. Feb. 25 de 2021. Rad. 2021-00371-00). Así las cosas, la Sala ha estimado que bajo el amparo del Código General del Proceso la parte tiene la carga de sustentar oralmente los reparos esbozados frente a la determinación de primer grado. Lo que se justifica en la medida en que dicho compendio "propende por el respeto y la garantía del principio de oralidad, así como de otros valores importantes como la celeridad y la concentración de los actos judiciales" (CSJ STC5498-2021)». ESTADO DE EMERGENCIA SOCIAL, ECONÓMICA Y ECOLÓGICA - Emergencia sanitaria por Covid-19 - Medidas para implementar las tecnologías de la información y las comunicaciones en las actuaciones judiciales - Apelación de sentencias en materia civil y familia: trámite DERECHO PROCESAL - Medios de impugnación - Recurso de apelación contra sentencia - Procedencia de la sustentación escrita: oportunidad DERECHO PROCESAL - Medios de impugnación - Recurso de apelación contra sentencia - Oportunidad para sustentar el recurso: diferencias y semejanzas en el CPC y en CGP (c. j.) DERECHO PROCESAL - Medios de impugnación - Recurso de apelación contra sentencia - Sanción por falta de sustentación: fundamento de la declaratoria de desierto del recurso en vigencia del CGP y del Decreto 806 de 2020 DERECHO PROCESAL - Medios de impugnación - Recurso de apelación contra sentencia: posibilidad transitoria de resolver el recurso cuando el apelante expone de manera completa los reparos concretos ante el juez de primera instancia, sin necesidad de sustentación ante el superior, en vigencia del Decreto 806 de 2020, emitido en virtud de la emergencia sanitaria por Covid-19 DERECHO AL DEBIDO PROCESO - Proceso de responsabilidad civil extracontractual: defecto procedimental por exceso ritual manifiesto al no reponer la decisión que declara desierto el recurso de apelación por falta de sustentación, interpuesto y sustentado en debida forma ante el juez de primera instancia Tesis: «(...) la actual situación que atraviesa la sociedad debido a la pandemia por el COVID-19, impuso en el campo judicial, la promulgación de nuevos ritos procesales que eviten la propagación del virus. En ese sentido, se expidió el Decreto Legislativo 806 de 2020, el cual, en punto a la sustentación del remedio de alzada, estipuló en su canon 14 que, […] El recurso de apelación contra sentencia en los procesos civiles y de familia, se tramitará así: Sin perjuicio de la facultad oficiosa de decretar pruebas, dentro del término de ejecutoria del auto que admite la apelación, las partes podrán pedir la práctica de pruebas y el juez las decretará únicamente en los casos señalados en el artículo 327 del Código General del Proceso. El juez se pronunciará dentro de los cinco (5) días siguientes. Ejecutoriado el auto que admite el recurso o el que niega la solicitud de pruebas, el apelante deberá sustentar el recurso a más tardar dentro de los cinco (5) días siguientes. De la sustentación se correrá traslado a la parte contraria por el término de cinco (5) días. Vencido el término de traslado se proferirá sentencia escrita que se notificará por estado. Si no se sustenta oportunamente el recurso, se declarará desierto. Si se decretan pruebas, el juez fijará fecha y hora para la realización de la audiencia en la que se practicaran, se escucharan alegatos y se dictará sentencia. La sentencia se dictará en los términos establecidos en el Código General del Proceso (se resalta). De conformidad con lo expuesto, se advierte que la diligencia para sustentar la apelación es transitoriamente un trámite escritural. Ello es así, en virtud de la protección de bienes máximos como la salud y la vida, tanto de los usuarios como de los funcionarios del sistema judicial. Lo anterior, deriva entonces en la nueva óptica en la que debe abordarse la problemática ab initio citada, con el fin de determinar si resulta proporcional decretar la deserción de la alzada aun cuando la parte haya cumplido anticipadamente con lo impuesto por el artículo 14 del Decreto citado. 4. La estructura que aparejaba el Código General del Proceso, a saber: «i) interponer la apelación, ii) formular los reparos concretos ante el juez de primera instancia y iii) sustentar el recurso ante el superior» (CSJ STC3969-2018, reiterado entre otras en STC6359-2020), cambió con lo reglado por el canon 14 del Decreto 806 de 2020, pues como se dijo anteriormente, la exigencia de sustentar ante el superior el remedio de alzada, ahora es por escrito dentro de los 5 días siguientes a la ejecutoria del auto que admite el recurso o niega la práctica de pruebas. Lo antecedente significa que el principio procesal de inmediación, así como la percepción directa y el debate en estrados, propio del régimen de oralidad, ya no se puede recrear en un ámbito reglado por la escrituralidad, como actualmente lo dispone el Decreto referenciado. 5. Bajo la perspectiva del canon 14, resulta menester analizar su aplicación bajo un contexto supralegal, y en consonancia con lo aducido previamente, no es admisible sancionar con la declaración de deserción, aun cuando sustentó de forma prematura, esto es, previo al inicio del conteo de los 5 días otorgado por el juez de segundo grado. Esto, por cuanto ello debe estar respaldado en un estudio del cual pueda colegirse que la sustentación presentada con anterioridad resultaba suficiente para resolver la alzada. Así las cosas, en el vigente panorama -escrito-, cuando el recurrente interponga la misiva de sustentación previo al plazo consagrado en el canon 14 ibídem, si bien ello representa desatención de la parte, no es óbice para ser atendido y analizado por parte del juzgador de instancia, pues dicho escrito se encuentra a su alcance y por lo tanto, resultaría excesivo aplicar sin detenimiento la deserción. En un caso de similares contornos, la Corte expuso que: «En efecto, en el panorama actual (escrito) la desatención de la parte en relación con el momento preliminar en que sustenta su inconformidad no muestra implicaciones mayores que justifiquen la abstención del ad- quem de decidir de fondo, ya que, como la misiva contentiva de dicha sustentación ya está al alcance del juez, resulta excesivo aplicar sin detenimiento la deserción. Dicho en otras palabras, sin duda cuando el recurrente aporta el escrito de sustentación antes de la oportunidad contemplada en el artículo 14 del Decreto 806 de 2020 actúa de forma deficiente, lo que es censurable en la medida en que desatiente el mandato legal; no obstante, dada la naturaleza del error y su eventual intrascendencia frente a la carga de sustentar la alzada, es desproporcionado que se le sancione con la pérdida del derecho constitucional a impugnar la decisión que finiquitó la primera instancia. Ciertamente los falladores están llamados acatar y hacer cumplir las formas prescritas por el legislador, como las que se han impuesto para sustentar el recurso de apelación -por escrito y en un momento específico-, de modo que no pueden desconocerlas. Pero también lo es que no las pueden exigir irreflexivamente, pues no son simples ritualidades desprovistas de sentido, sino medios destinados para dotar de validez y eficacia los actos procesales designados a hacer efectivos los derechos de las partes, en este caso, el de impugnar las providencias judiciales (CSJ STC5790-2021. Mayo 24 de 2021. Rad. 2021-00975-00). 6. Sumado a lo anterior, impone traer a colación la claridad realizada por la Sala de cara a la problemática trazada, en relación con que «no es que la Corte se esté contradiciendo con las pautas que trazó en vigencia del Código General del Proceso en virtud de la carga del recurrente de sustentar ante el superior y en audiencia, pues allá, en el contexto de la oralidad y de la prohibición de sustituir las intervenciones orales por escrito, no lucía desmesurado sancionar al recurrente con la deserción del recurso, puesto que al no existir otro momento en el que el censor podía proponer sus argumentos de inconformidad verbalmente, el no asistir a la vista pública destinada para el efecto conllevaba la no sustentación del acto de impugnación; pero, en estos tiempos, en el panorama de la escritura, cuando la formalidad a la que está ligada el ejercicio del derecho fundamental a la doble instancia y de impugnación ha cumplido su finalidad, pese a su cumplimiento imperfecto por parte del recurrente, la imposición de esa consecuencia parece desproporcionada» (CSJ STC5790-2021). En conclusión, en vigencia del precitado artículo 14 del Decreto 806 de 2020, el remedio de alzada deberá sustentarse ante el funcionario judicial de segunda instancia, dentro del término estipulado para ello. No obstante, en aquellas situaciones donde el recurrente sustente anticipadamente, si bien es una actuación errada del censor, también lo es que cumple con la carga procesal referida, y el fallador en sede de apelación conoce las inconformidades que le proporcionan la competencia para resolver. Además, ello no puede quebrantar los derechos "del no recurrente, pues el apelante no guardó silencio, no superó los términos establecidos para el efecto, así como no se causa dilación en los trámites, ni se sorprende a la contraparte, ni se vulneran sus derechos, ni implica acortamiento de los términos" (CSJ STC5790-2021). Predicar lo contrario, desembocaría en un exceso ritual manifiesto en el juicio particular. 7. En consonancia con lo expuesto, la Corte concluye que el estrado colegiado incurrió en un excesivo ritual manifiesto al declarar la deserción de la alzada propuesta, toda vez que soslayó que la sociedad Termales y Turismo S.A.S., anticipadamente elevó escrito en el que discurrió sobre las razones de inconformidad de cara a la sentencia de primera instancia. Además, dicho escrito se hallaba al interior del legajo respectivo -bajo la nueva regulación procesal-, el cual debía tenerse en cuenta para el agotamiento de la sustentación de la apelación y prevalecer el derecho sustancial. En un asunto de contornos similares, la Corte sostuvo que, "De esta manera, no dar curso a la apelación en comento, como lo resolvió el juzgador atacado, bajo una apreciación literal de la norma procedimental, pasando por alto que en el caso concreto la sustentación debía producirse de forma escrita que no oral, como quedó visto, es un proceder que comporta un exceso ritual manifiesto, toda vez que tal determinación implica una clara y desproporcionada afectación de las garantías procesales del gestor, impidiéndole el acceso a la administración de justicia para demostrar la concurrencia del derecho sustancial que consideran ostentar, por lo que esa situación excepcional se torna inadmisible y exige la intervención del juez constitucional" (CSJ STC5966-2021. Mayo 26 de 2021. Rad. 2021-00976-00). 8. En consecuencia, se impone conceder la salvaguarda del debido proceso y acceso a la administración de justicia de la sociedad accionante, para que el Tribunal acusado, tras dejar sin valor ni efecto la decisión del 27 de abril de 2021 y las que de ella dependan, proceda a resolver el recurso de reposición propuesto por el censor contra el auto del 6 de abril de los corrientes, que declaró desierta su apelación frente a la determinación de primera instancia». DERECHO PROCESAL - Medios de impugnación - Recurso de apelación contra sentencia: modificaciones introducidas en la fase de segunda instancia por el Decreto 806 de 2020 DERECHO PROCESAL - Medios de impugnación - Recurso de apelación contra sentencia: diferencias entre la expresión de los reparos concretos y la sustentación Tesis: «Es cierto que el artículo 14 del Decreto 806 de 2020 modificó la forma de hacer conocer al juez de segunda instancia los argumentos que soportan los “reparos” expresados ante el a quo, ya no oralmente en audiencia sino por escrito, pero en todo caso, una vez “ejecutoriado el auto que admite la apelación”, competencia adscrita al ad quem y no al a quo. 2.- Pero, en mi criterio, con independencia de la extensión de los reparos - breves o extensos - no puede equipararse la expresión de las inconformidades - discrepancia o con qué no está de acuerdo - con los argumentos que las soportan - por qué discrepa o no está de acuerdo -. Aquellas se expresan ante el a quo y éstos ante el ad quem. Así lo dispone el legislador ahora de manera clara - art. 14 D. 806 de 2020-, se consideró constitucional antes - SU 418 de 2019 -, previó el legislador antes de la ley 1564 de 2012 - art. 360 C.P.C - y, esta Corporación con fundamento en esta norma, estimó como el momento para fundamentar la alzada - V.gr. SC 4855 de 2014 ; STL 2791 y 9267 de 2021-». DERECHO PROCESAL - Medios de impugnación - Recurso de apelación contra sentencia - Procedencia de la sustentación escrita en virtud del Decreto 806 de 2020: supuestos y finalidad DERECHO PROCESAL - Medios de impugnación - Recurso de apelación contra sentencia - Procedencia de la sustentación escrita en virtud del Decreto 806 de 2020: inexistencia de exoneración del deber de sustentar dentro del término previsto DERECHO PROCESAL - Medios de impugnación - Recurso de apelación contra sentencia - Procedencia de la sustentación escrita en virtud del Decreto 806 de 2020: sanción por falta de sustentación Tesis: «Modificaciones que si bien privilegiaron lo escrito sobre lo oral en la segunda instancia y, cuya finalidad no es otra que «evitar el desplazamiento de los usuarios y funcionarios de la administración de justicia a los despachos judiciales y notarías y, de esta forma, proteger su salud», también permiten afirmar que la estructura de las cargas que impone el legislador como presupuestos para que el superior funcional examine la providencia apelada y, las consecuencias de su desatención además que no han variado, no se extendieron a la obligación misma de «sustentar la apelación» ante el juez competente, que lo es el ad quem, sino que, como excepción al principio de oralidad en la administración de justicia, admitió que, para dicho propósito, el apelante pueda hacerlo por escrito, sin necesidad de acudir personalmente a la sede del funcionario. Tampoco exoneró del deber de «sustentar» dentro del término allí previsto, esto es, a más tardar dentro de los cinco (5) días siguientes a la ejecutoria del auto que admite la alzada, que de no atenderlo acarrea la declaratoria de deserción y, por ende, por su propia omisión, la imposibilidad de acceder a la segunda instancia lo que aleja irreflexividad en la interpretación, o exceso manifiesto en el rito o, desproporcionalidad en la decisión. Por el contrario, pone de presente el acatamiento de la forma prevista, también integradora del derecho fundamental al debido proceso, el cual debe ser aplicado por todos los sujetos procesales, a “todas las actuaciones” del proceso en coherencia con el precepto conforme al cual este “debe adelantarse en la forma establecida en la ley”-arts. 29 CN; 7, 13 y 14 Ley 1564 de 2012-». DERECHO PROCESAL - Medios de impugnación - Recurso de apelación contra sentencia: la carga de sustentar el recurso de apelación, oportunamente ante el superior, no riñe con el principio-derecho de la doble instancia, en virtud de la libertad de configuración legislativa DERECHO PROCESAL - Medios de impugnación - Recurso de apelación contra sentencia - Oportunidad para sustentar el recurso de apelación: imposibilidad de tener por cumplida anticipadamente la carga de sustentación ante el juez de primera instancia DERECHO AL DEBIDO PROCESO - Proceso responsabilidad civil extracontractual: la decisión que declara desierto el recurso de apelación contra la sentencia por falta de sustentación ante el juez de segunda instancia, no vulnera el derecho al debido proceso del accionante Tesis: «La carga de sustentación del recurso de apelación, en oportunidad, ante su destinatario legítimo, esto es, el juez de segunda instancia a quien le fue asignada la competencia para esta actuación, tampoco riñe con el principio-derecho de la doble instancia en tanto reconocido constitucionalmente el margen de «configuración legislativa» con que cuenta el legislador, cuando este le impone límites a ese principio-derecho “…, es viable que consagre cargas procesales, entendidas como aquellas situaciones que exigen una conducta de realización facultativa establecida en interés del propio sujeto y cuya omisión reporta una consecuencia desfavorable como, por ejemplo, la preclusión de una oportunidad o un derecho procesal o inclusive hasta la pérdida del derecho sustancial sometido a la litis. Significa lo anterior que supone un proceder potestativo del sujeto con interés propio y que en caso de incumplimiento acarrea una consecuencia que puede limitar derechos fundamentales” (C-337 junio 29 de 2016). 4.- Tampoco se trata de cumplimiento anticipado de la carga de sustentación si atendemos que el legislador previó la oportunidad y el juez competente para verificar su cumplimiento y efecto de su desatención. Por lo tanto, podría aceptarse que se anticipa cuando el acto se realiza ante el juez competente antes del momento previsto legalmente para su realización, esto es, durante el trámite de segunda instancia, pero no, cuando se realiza en primera instancia. 5.- Y, agrego, para el caso, la evidencia de la razonabilidad de la determinación tomada por la Sala Civil Familia del Tribunal Superior de Pereira, en tanto no aparece irreflexiva y corresponde a una de las posiciones adoptada por la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia la cual fue recogida en mayo 18 de 2021 - STC 5498 -, es decir, con posterioridad a la decisión considerada como vulneradora de derechos fundamentales por excesivo ritual manifiesto. Conclusión: Estoy convencida que el resguardo solicitado no debió ser concedido porque la declaratoria de desierto respecto del recurso de apelación en este asunto, corresponde a la desatención por los recurrentes de la carga de sustentación ante el juez competente y, en la oportunidad señalada por el legislador». DERECHO PROCESAL - Medios de impugnación - Recurso de apelación contra sentencia - Procedencia de la sustentación escrita en virtud del Decreto 806 de 2020: la tesis mayoritaria acogida por la Sala referente al trámite y sustanciación de la apelación de sentencias, implica un retroceso en el marco de la segunda instancia, al defender un proceso secreto, escritural, opuesto a la transparencia y a la publicidad DERECHO PROCESAL - Medios de impugnación - Recurso de apelación contra sentencia - Procedencia de la sustentación escrita en virtud del Decreto 806 de 2020: la tesis admitida por la Sala renuncia a un legado histórico de publicidad del juicio y a la construcción de un proceso de cara a la ciudadanía con la posibilidad de control endoprocesal y extraprocesal DERECHO PROCESAL - Medios de impugnación - Recurso de apelación contra sentencia - Procedencia de la sustentación escrita en virtud del Decreto 806 de 2020: la tesis aprobada por la Sala, abre la posibilidad a que luego un ordenador, una máquina, los robots o los algoritmos puedan ser los jueces de los hombres y de las mujeres cuando hablamos de la democracia constitucional DERECHO PROCESAL - Medios de impugnación - Recurso de apelación contra sentencia: fases en primera y segunda instancia en el marco del CGP Tesis: «Con el respeto debido a todos los integrantes de la Sala de Casación Civil paso a consignar las razones por las cuales no acompaño el viraje jurisprudencial de la Sala con relación a la estructura del recurso de apelación en relación con su trámite y sustanciación de la apelación de sentencias. 1. Aun cuando es enorme el esfuerzo que hace la Sala por justificar su nuevo criterio para señalar que la nueva posición la toma por razones de justicia material y para superar el “exceso rigor manifiesto”, lo cierto es, la postura ahora defendida representa un retorno a las épocas más oscurantistas del proceso en el marco de la segunda instancia, porque se defiende un proceso secreto, místico, de escrituralidad y opuesto a la transparencia judicial y a la necesaria publicidad que deben tener los juicios. Ahora en adelante, el juez puede administrar justicia lejos del ciudadano, en otro país, en una urna de cristal, en zonas recónditas. El cara a cara, el derecho a ver el juez, el derecho fundamental a ser oído y la audiencia ha muerto para la segunda instancia, y la oralidad queda totalmente aniquilada, en épocas donde pareciera que resurge el autoritarismo. 2. Poco a poco, la Sala renuncia a un legado histórico de publicidad del juicio y a la construcción de un proceso de cara a la ciudanía con la posibilidad de control endoprocesal y extraprocesal. Queda muy poco, para que luego un ordenador, una máquina, los robots o los algoritmos puedan ser los jueces de los hombres y de las mujeres cuando hablamos de la democracia constitucional. La apelación de las sentencias en el marco del C. G. del P. se compone de dos grandes escenarios. El primero ante el juez de primera instancia donde se interpone el recurso y se concede; luego procede la formulación de los reparos concretos y su remisión al ad quem “(…) una vez presentado el escrito al que se refiere el numeral 3 del art. 322” (Art. 324 del C. G. del P.). Además, en él, se ejecutan los actos útiles para el diligenciamiento y preparación del trámite en segunda instancia, tal como el suministro de las “expensas necesarias” para la reproducción de piezas, así como la ejecución de tareas que debe desplegar el juez de primera instancia mientras se tramita la apelación ante el superior jerárquico; como lo concerniente al pago de copias, a la erogación de los portes, etc. En el segundo estadio encontramos la admisión-inadmisión y la sustentación. La ejecutoria del auto que la admite marca la posibilidad de pedir el decreto y práctica de pruebas que serán evacuadas en audiencia de sustentación o fundamentación de la apelación. En esta segunda etapa la audiencia de sustentación constituye la posibilidad para que las partes intervengan ante el juez, y éste, sea singular o colegiado se interrelacione con los usuarios del sistema judicial en forma existencial y pública». ESTADO DE EMERGENCIA SOCIAL, ECONÓMICA Y ECOLÓGICA - Emergencia sanitaria por Covid-19 - Medidas para implementar las tecnologías de la información y las comunicaciones en las actuaciones judiciales - Apelación de sentencias en materia civil y familia: trámite DERECHO PROCESAL - Medios de impugnación - Recurso de apelación contra sentencia - Procedencia de la sustentación escrita en virtud del Decreto 806 de 2020: permitir la sustentación del recurso de manera anticipada y por escrito ante el juez de primera instancia, destruye el principio de oralidad ESTADO DE EMERGENCIA SOCIAL, ECONÓMICA Y ECOLÓGICA - Emergencia sanitaria por Covid-19 - Medidas para implementar las tecnologías de la información y las comunicaciones en las actuaciones judiciales - Apelación de sentencias en materia civil y familia: vicios de inconstitucionalidad introducidos por el Decreto 806 de 2020 DERECHO PROCESAL - Medios de impugnación - Recurso de apelación contra sentencia - Procedencia de la sustentación escrita en virtud del Decreto 806 de 2020: la supresión de la audiencia de sustentación cuando no se solicitan pruebas, autoriza al juez a dictar sentencia desde un lugar secreto, sin tener certeza si es él o un tercero quien lo sustituye e imprime su firma electrónica, y la remite a la red desconociendo la humanidad del justiciable Tesis: «(...) el artículo 14 del Decreto 806 de 2020, señaló en materia de apelación de sentencias en civil y familia: “El recurso de apelación contra sentencia en los procesos civiles y de familia, se tramitará así: “Sin perjuicio de la facultad oficiosa de decretar pruebas, dentro del término de ejecutoria del auto que admite la apelación, las partes podrán pedir la práctica de pruebas y el juez las decretará únicamente en los casos señalados en el artículo 327 del Código General del Proceso. El juez se pronunciará dentro de los cinco (5) días siguientes. “Ejecutoriado el auto que admite el recurso o el que niega la solicitud de pruebas, el apelante deberá sustentar el recurso a más tardar dentro de los cinco (5) días siguientes. De la sustentación se correrá traslado a la parte contraria por el término de cinco (5) días. Vencido el término de traslado se proferirá sentencia escrita que se notificará por estado. Si no se sustenta oportunamente el recurso, se declarará desierto. “Si se decretan pruebas, el juez fijará fecha y hora para la realización de la audiencia en la que se practicaran, se escucharan alegatos y se dictará sentencia. La sentencia se dictará en los términos establecidos en el Código General del Proceso”. Ese Decreto especial dictado por el Gobierno Nacional asestó un terrible golpe a la oralidad; sin embargo, no representaba, uno de tanta entidad y gravedad como el que acaba de propinar la Sala con la tesis ahora defendida de la sustentación escrita anticipada de la apelación contra la sentencia de primera instancia, al autorizar su presentación antes de ser remitida la actuación para el trámite de la segunda instancia. De ese modo deja al borde de la aniquilación el sistema del Código General del Proceso ante el superior funcional. Esa forma de interpretar el C. G. del P., implica una apropiación indebida de las facultades del Congreso para expedir Códigos, según paso a mostrar sus falencias. El Decreto en cuestión, en primer lugar, tiene serios vicios de inconstitucionalidad porque la modificación del trámite de segunda instancia como en sus consideraciones aparece, la verdad, no agiliza ni flexibiliza la atención a los usuarios del servicio de justicia, sino que por el contrario los afecta, para en su lugar facilitar el trabajo de los jueces de segunda instancia al margen de la ciudadanía y del principio democrático, porque para todas las hipótesis donde las partes no pidan pruebas en segunda instancia durante el término de ejecutoria de la providencia que admite la apelación no habrá audiencia en segunda instancia, autorizando que un juez desde un lugar secreto donde se halle, sin saberse si sea él o un tercero que lo sustituye e imprima su firma electrónica, dicte sentencia escrita, remitiéndola a la red sin ninguna obligación de realizar audiencia sin que valga para nada la humanidad del justiciable. El Decreto 806 de 2020 se dictó en el marco del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica con fundamento en las facultades conferidas por el art. 215 de la C. N, de la ley 137 de 1994 y del Decreto 637 del 6 de mayo de 2020, por medio del cual se declaró en “Estado de Emergencia Social y Ecológica el territorio nacional”. Entre ese Decreto y las causales de emergencia realmente no existe conexidad alguna, ni relación de causalidad entre pandemia y modificación del proceso oral en segunda instancia; constituye la materialización de las quejas de sectores inconformes con la forma como se diseñó la segunda instancia en el Código General del Proceso y de todos los opositores a la oralidad; así como de una parte de jueces y abogados enemigos de la realización de la audiencia en segunda instancia o de quienes estaban incómodos con la obligatoriedad de la misma en esta fase. Esto justamente lo reconoce la parte considerativa del Decreto cuando expresa: “Se regula la segunda instancia en materia civil y familia para que esta se pueda tramitar, en los casos en que no se decreten pruebas en segunda instancia, sin que tenga que adelantarse la audiencia para la sustentación del recurso, y por el contrario la sustentación, su traslado y sentencia se hará a través de documentos aportados por medios electrónicos. Igualmente, en laboral se establece que la segunda instancia se pueda adelantar sin la audiencia para alegatos de conclusión y sentencia, estas actuaciones se podrán hacer mediante documentos electrónicos”. Si hubiese conexidad entre pandemia y el nuevo sistema procesal, realmente tendría que haberse modificado el régimen establecido en las reglas 372 y 373 del C. G. del P. y las demás audiencias previstas durante la primera instancia que implementan el sistema de la oralidad.». DERECHO PROCESAL - Proceso oral y por audiencias - Derecho a ser oído: el Decreto 806 de 2020 pone en peligro el proceso democrático y de acceso al usuario al sistema judicial abierto y público ESTADO DE EMERGENCIA SOCIAL, ECONÓMICA Y ECOLÓGICA - Emergencia sanitaria por Covid-19 - Medidas para implementar las tecnologías de la información y las comunicaciones en las actuaciones judiciales: confusión entre oralidad, virtualidad y expediente digital DERECHO PROCESAL - Medios de impugnación - Recurso de apelación contra sentencia - Procedencia de la sustentación escrita en virtud del Decreto 806 de 2020: innecesaridad de extinguir la oralidad en segunda instancia, por la emergencia sanitaria de Covid 19 DERECHO PROCESAL - Medios de impugnación - Recurso de apelación contra sentencia - Procedencia de la sustentación escrita en virtud del Decreto 806 de 2020: la tesis acogida por la Sala confunde los reparos concretos contra la sentencia, con la sustentación del recurso de apelación DERECHO PROCESAL - Medios de impugnación - Recurso de apelación contra sentencia - Procedencia de la sustentación escrita en virtud del Decreto 806 de 2020: el nuevo criterio de la Sala deroga, sin facultad legal, la atribución del juez de segunda instancia para declarar como sancion, desierto el recurso de apelación, por la falta de sustentación ante el superior DERECHO PROCESAL - Medios de impugnación - Recurso de apelación contra sentencia - Procedencia de la sustentación escrita en virtud del Decreto 806 de 2020: el nuevo criterio de la Sala desintegra las fases del recurso Tesis: «En mi condición de integrante de este colegiado, es mi obligación frente a la Constitución y a la democracia constitucional, y en representación de quienes defendemos el derecho del usuario a ser oído del grave perjuicio que representa este Decreto para los sistemas democráticos de acceso a la justicia, y mucho más ahora, que el Decreto puede mutarse en legislación permanente y en regla general, que da al traste con la conquista de un proceso democrático y de acceso al usuario al sistema judicial abierto y público. El Decreto confunde oralidad con virtualidad o expediente digital, de modo que si hay problemas de asistencia física a la audiencia por contacto y muertes por la inoperancia de los sistemas de seguridad social o por la brecha entre hemisferio norte y sur; no era necesario extinguir la oralidad en segunda instancia, para defender como regla general la escrituralidad y como excepción la oralidad. No era imperativo eliminar la oralidad en segunda instancia porque el juicio oral se puede desarrollar virtualmente, del mismo modo como se ha venido ejecutando el sistema escolar, el sistema empresarial, las salas de discusión de proyectos de los jueces colegiados, las asambleas de copropietarios de conjuntos, las audiencias del 372 y 373 del C. G. del P., y en general la mayoría de las actividades que no implican la ejecución de actos materiales. En esa tendencia, la Sala de Casación acaba de agravar el problema para cambiar inopinadamente un creciente desarrollo que venía alcanzando el acceso a la justicia en segunda instancia, para que la ciudadanía, las partes, los usuarios expusieran así fuera, virtualmente los motivos de reproche contra la sentencia de primera instancia en forma directa ante el juez o tribunal de segunda instancia, creyendo erróneamente que los sistemas secretos y escriturales son la forma más adecuada, idónea y democrática de administrar justicia, dejando a un lado el derecho del usuario a ser oído por el Tribunal o Juez competente. La nueva posición, pasa a confundir la elemental distinción de la pretensión impugnaticia con la fundamentación y realiza una mezcla ininteligible entre reparos concretos y sustentación. Modifica en ese sentido el C. G. del P. porque los confunde, inventándose un nuevo Código para la segunda instancia. Tratándose de la apelación de la sentencia, el 322 del C. G. del P. se halla vigente de tal modo, que ahora, con el nuevo criterio pasan a confundirse esos escenarios de la formulación de los reparos concretos y de la sustentación. Quien apela una sentencia no sólo debe aducir en forma breve sus reparos concretos respecto de ese pronunciamiento, sino que debe acudir ante el superior para sustentar allí ese remedio, apoyado, justamente, en esos cuestionamientos puntuales. El inciso 2º del numeral 3º del artículo 322 establece: «al momento de interponer el recurso en la audiencia, si hubiere sido proferida en ella, o dentro de los tres (3) días siguientes a su finalización o a la notificación de la que hubiere sido dictada por fuera de audiencia, deberá precisar, de manera breve, los reparos concretos que le hace a la decisión, sobre los cuales versará la sustanciación que hará ante el superior» (subrayas ex texto) (…)”. La Sala en infinidad de decisiones había clarificado puntualmente que el remedio vertical contra las sentencias tenía un sendero claro: (i) su interposición y (ii) la formulación de reparos concretos, éstas ante el a quo, y (iii) la sustentación oral que corresponde a la exposición de las tesis o argumentos encaminados a quebrar la decisión, conforme a los reparos que en su oportunidad se formularon contra la providencia cuestionada, en la segunda instancia. Conforme a la disposición bajo estudio, para la presentación de esos reparos concretos y determinados que deben realizarse para habilitar la apelación de una sentencia dictada en audiencia, se establecen dos oportunidades: (i) al momento de interponer el recurso, en forma inmediata a su pronunciamiento y, (ii) dentro de los tres (3) días siguientes a la finalización de dicha audiencia (…). De tal modo que, si la providencia se dictó en “audiencia”, el interesado podrá cumplir la referida carga i) bien “al momento de interponer el recurso” o ii) “dentro de los tres (3) días siguientes a su finalización”. Empero, de haberse emitido «por fuera de audiencia”, deberá hacerlo “dentro de los tres (3) días siguientes a […] la notificación”. 5. El nuevo criterio, de paso, deja sin fundamento, yéndose en contra del inciso 4º del 322 cuando prevé que: «Si el apelante (…) no (…)precis[a] los reparos a la sentencia apelada, en la forma prevista en este numeral. El juez de segunda instancia declarará desierto el recurso de apelación contra una sentencia que no hubiere sido sustentado» (negrillas y subrayas fuera del texto) (…)”. Por tanto, deroga, sin facultad legal, la atribución del juez de segunda instancia para disponer como sanción, la declaratoria de desierto del recurso de apelación interpuesto contra una sentencia cuando: (i) no se precisan, de manera breve, los reparos concretos que se le hacen a la decisión, al momento de presentar la impugnación en la audiencia, si hubiere sido proferida en ella, o dentro de los tres (3) días siguientes a su finalización o a la notificación de la que hubiere sido dictada por fuera de audiencia. Lo anterior, porque van a emerger muchas hipótesis problemáticas por la inusual e ilógica forma de configurar jurisprudencialmente el trámite de la apelación por parte de la Sala puesto que la sustentación de la apelación bien puede ahora equivaler a la formulación de los reparos en primera instancia, como en los casos que ahora se vienen tutelando, considerando que la presentación de ellos en primera instancia supone la sustentación. Por otra parte, pueden dejarse de presentar reparos para pasar a sustentar directamente, transformando en inocua esa exigencia de los reparos, sea porque la fundamentación tendrá los alcances de la presentación de ellos; o porque éstos equivaldrán a la sustentación. De modo que por vía de una doctrina deleznable se le usurpan las funciones al juez de segunda instancia, porque todo queda cumplido ante el a quo. En lo atinente a la sustentación, el legislador previó, específicamente, respecto de las sentencias, que la fundamentación de la apelación debía darse ante el ad quem a partir de los reparos concretos aducidos ante el a quo. Esto como exigencia del art. 327 del C. G. del P. queda desvertebrada ahora. Se infiere, entonces, que tratándose de sentencias, en primera instancia: interposición, formulación de los reparos concretos y concesión; y, en segunda: admisión o inadmisión con su ejecutoria, fijación de audiencia con la eventual fase probatoria, sustentación oral y sentencia, quedan totalmente desintegradas del resto del sistema, y además, pasa a acogerse, la forma cómo el legislador laboral organizó la apelación, renunciando al propio C. G. del P., para desestabilizarlo, siguiendo la doctrina de la Sala de Casación Laboral, algo realmente impertinente y absurdo.». DERECHO PROCESAL - Proceso oral y por audiencias: forma en que debe surtirse la actuación procesal DERECHO PROCESAL - Proceso oral y por audiencias: la renuncia al principio de la oralidad afecta el respeto y la garantía de los usuarios de acceso a la administración de justicia DERECHO PROCESAL - Proceso oral y por audiencias: metodología para el desarrollo de los litigios DERECHO PROCESAL - Proceso oral y por audiencias - Derecho a ser oído: la nulidad de la actuación a causa de la inasistencia del juez o los magistrados a la audiencia, garantiza el derecho de los justiciables, partes y terceros DERECHO PROCESAL - Medios de impugnación - Recurso de apelación contra auto y sentencia: oportunidad para sustentar el recurso de apelación - facultad de configuración legislativa del congreso de la República (c. j.) DERECHO PROCESAL - Medios de impugnación - Recurso de apelación contra sentencia - Procedencia de la sustentación escrita en virtud del Decreto 806 de 2020: soslayar la sustentación oral frente al superior contradice los artículos 322 y 327 del CGP y el principio democrático representativo DERECHO CONSTITUCIONAL - Principios constitucionales - Principio democrático representativo: noción DERECHO CONSTITUCIONAL - Ramas del poder público - Congreso de la República - Libertad de configuración legislativa: el legislador no está facultado para prever, bajo el simple capricho o la arbitrariedad, las ritualidades procesales (c. j.) DERECHO PROCESAL - Oralidad: justificación del cambio de procedimiento escritural al verbal Tesis: «El principal golpe que se otorga con esta nueva tesis es al principio general de la oralidad de los sistemas procesales contemporáneos para retornar a una época análoga a la feudal. El vigente Estatuto Procedimental Civil, sabiamente en su Título Preliminar, establece sin ambigüedad la forma como deben surtirse las actuaciones judiciales, esto es, de manera “(…) oral, pública y en audiencias (…)”, según lo previsto en el art. 3 allí se expresa: “Las actuaciones se cumplirán en forma oral, pública y en audiencias, salvo las que expresamente se autorice realizar por escrito o estén amparadas por reserva (…)”, se trata de disposición basilar del sistema procesal vigente en la Ley 1564 de 2012. Al renunciar al principio de la oralidad hay afectación al respeto y garantía de los usuarios de la administración de justicia. Se perturba la transparencia, la contradicción e inmediación desarrolladas en los cánones 4° y siguientes de la dicha obra. Igualmente, las reglas 106 y 107 ídem, que contemplan la metodología a seguir para el desarrollo de los litigios, dirigida, concretamente, a lograr que aquéllos, además de tener una duración razonable (art. 121 del C.G.P.), comprendan solamente una audiencia inicial y, si es el caso, una de instrucción y juzgamiento. La contundencia de la oralidad y del derecho a ser oídos para los justiciables, partes y terceros, es tal que el numeral 1º del artículo 107 consagra la nulidad de la actuación cuando llegare a presentarse “(…) la ausencia del juez o de los magistrados (…)” en la respectiva diligencia. A su turno, el inciso 5º de la misma preceptiva impone la convocatoria “(…) a una audiencia especial con el solo fin de repetir la oportunidad para alegar (…)” cuando se presenta el cambio del juez que debe dictar el fallo y, aunado a ello, el numeral 6º ídem prescribe: “(…) Prohibiciones. Las intervenciones orales no podrán ser sustituidas por escritos (…)”; en concordancia con el numeral 7º del art. 133, donde se prevé la invalidez del decurso si “(…) la sentencia se profier[e] por un juez distinto del que escuchó los alegatos de conclusión o la sustentación del recurso de apelación (…)”. Soslayar la sustentación oral frente al superior, impuesta en el canon 322 concordante con el art. 327 del Código General del Proceso, contradice los postulados en mención y, de contera, el principio democrático representativo, según el cual es el Congreso de la República, revestido de una amplia potestad legislativa, el competente para regular los decursos judiciales (art. 150, C.P.). Lo anterior, con la medida tomada en el Decreto 806 de 2020 y luego con la nueva doctrina escrituralista y secreta. Sobre lo enunciado, la Corte Constitucional en sentencia C- 124 de 1 de marzo de 2011, señaló: “(…) [E]l legislador no está facultado para prever, bajo el simple capricho o la arbitrariedad, las ritualidades procesales, “(…) pues no puede desconocer las garantías fundamentales, y debe proceder de acuerdo con criterios de proporcionalidad y razonabilidad, a fin de asegurar el ejercicio pleno del derecho de acceso a la administración de una justicia recta. Por ello las leyes que establecen procedimientos deben propender por (…) hacer efectivos los derechos de defensa, de contradicción, de imparcialidad del juez, de primacía de lo substancial sobre lo adjetivo o procedimental, de juez natural, de publicidad de las actuaciones y los otros que conforman la noción de debido proceso (…)”. [1: COLOMBIA, CCONST. Sentencia C-124 de 1 de marzo 2011.] En torno al cambio del procedimiento escritural por el verbal en materia civil, el Alto Tribunal Constitucional al pronunciarse respecto de las distintas medidas insertas en la Ley 1395 de 2010, adoctrinó las razones para tener por ajustado a la Constitución ese proceder de creciente oralidad. Así, indicó que el objetivo de dicha reglamentación “(…) es evidente: obtener la descongestión de los despachos judiciales a partir de reformas al procedimiento que privilegien la celeridad y la consecución de decisiones sin dilaciones justificadas, de acuerdo con el mandato constitucional, sirviéndose para ello de un modelo procesal regido por la oralidad, de una nueva concepción del procedimiento civil, fundada en la preeminencia de las audiencias orales, en contraposición con el peso específico del proceso escrito (…). El legislador, en ese orden de ideas, hace uso de la amplia facultad de configuración legislativa, a fin de establecer a la oralidad como un instrumento de superación de la inveterada congestión de la jurisdicción civil en Colombia. Esta solución legislativa, que está dirigida a garantizar un proceso eficiente y, a su vez, respetuoso de los derechos fundamentales de las partes, en especial el debido proceso, se muestra prima facie compatible con la Constitución. A su vez, la preferencia que [se] hace (…) por la oralidad en el proceso civil significa una reconceptualización de la función de administración de justicia. Por años, el procedimiento civil ha sido arquetípicamente escrito, incluso respecto de procesos que formalmente han sido denominados por décadas como ‘verbales’. En tal sentido, la reforma legal en comento busca lograr que la audiencia sea el escenario preferente de desarrollo del proceso (…)”. “En términos de autores como Chiovenda, ‘la experiencia derivada de la historia permite añadir que el proceso oral es el mejor y más conforme con la naturaleza y las exigencias de la vida moderna, porque sin comprometer en lo más mínimo, antes bien, garantizando la bondad intrínseca de la justicia, la proporciona más económicamente, más simplemente y prontamente’. La instauración de la oralidad, en ese orden de ideas, también es un escenario de satisfacción de derechos constitucionales. Ello en el entendido que la audiencia oral está precedida de garantías que, si bien tienen raigambre procesal, son parte integrante de los derechos al debido proceso y al acceso a la administración de justicia. Estas garantías refieren a la inmediación, la concentración y la publicidad (…)”». DERECHO PROCESAL - Oralidad: principio rector del CGP Tesis: «La oralidad es un postulado rector de la actual Codificación Procesal Civil y demanda su respeto u observancia con ímpetu dentro de los juicios de esa especialidad, pues a través de ella se logrará la realización de prerrogativas como la contradicción y defensa y ante todo el derecho a ser oído por el juez. Además, se busca garantizarle a los administrados la facultad de ser atendidos directamente y sin intermediarios por los funcionarios judiciales, cuestión que, al final, les impone a todos los sujetos procesales intervenir con transparencia, fundamento de la democracia participativa». DERECHO CONSTITUCIONAL - Derecho a ser oído: marco normativo nacional e internacional DERECHO PROCESAL - Proceso oral y por audiencias - Recurso de apelación contra auto y sentencia: importancia de sustentar la apelación ante el juez de segunda instancia DERECHO DE ACCESO A LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA - Tutela judicial efectiva - Oralidad: la oralidad no es un fin, sino un medio para conquistar la transparencia en el ejercicio de la actividad procesal DERECHO PROCESAL - Oralidad: el Estado constitucional no debe cimentarse en construcciones gramaticales escritas frías, que incluso atentan contra el medio ambiente Tesis: «El derecho del justiciable a ser oído públicamente es un derecho fundamental aprobado por Colombia por Ley 74 de 1968 e incorporado también a la Constitución por medio de la categoría “bloque de constitucionalidad”. La tesis opuesta aduce erróneamente que se trata de la configuración de un procesalismo a ultranza, al exigirse la sustentación de la apelación de una sentencia ante el ad quem, porque, en su criterio, esa autoridad elabora previamente su fallo de fondo, atendiendo, exclusivamente, a los “reparos concretos” ventilados frente al a quo y pretiriendo la posterior argumentación. Esta forma de proceder desconoce los principios prevalentes como la publicidad, transparencia y el derecho a ser oído. Además, pasa por alto, la Observación 13 del Comité de Derechos Humanos de las Naciones Unidas cuando dispone: “La finalidad de todas estas disposiciones es garantizar la adecuada administración de justicia y a tal efecto, afirmar una serie de derechos individuales como la igualdad ante los tribunales y cortes de justicia y el derecho a ser oído públicamente y con las debidas garantías por un tribunal competente, independiente e imparcial, establecido por la ley”. Pero más allá de la observación citada, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, adoptado por la Asamblea General de las Naciones Unidad el 16 de diciembre de 1966, y que entró en vigor el 23 de marzo de 1976, y aprobado por Colombia mediante Ley 74 de 1968, en su artículo 14 señala: “1. Todas las personas son iguales ante los tribunales y cortes de justicia. Toda persona tendrá derecho a ser oída públicamente y con las debidas garantías por un tribunal competente, independiente e imparcial, establecido por la ley, en la substanciación de cualquier acusación de carácter penal formulada contra ella o para la determinación de sus derechos u obligaciones de carácter civil. La prensa y el público podrán ser excluidos de la totalidad o parte de los juicios por consideraciones de moral, orden público o seguridad nacional en una sociedad democrática, o cuando lo exija el interés de la vida privada de las partes o, en la medida estrictamente necesaria en opinión del tribunal, cuando por circunstancias especiales del asunto la publicidad pudiera perjudicar a los intereses de la justicia; pero toda sentencia en materia penal o contenciosa será pública, excepto en los casos en que el interés de menores de edad exija lo contrario, o en las acusaciones referentes a pleitos matrimoniales o a la tutela de menores” (Subrayas ex texto). El Código General del Proceso concibió la etapa memorada no sólo para que las partes actúen públicamente y con transparencia, exponiendo sus apreciaciones, con el fin de evitar juicios secretos provenientes de los funcionarios jurisdiccionales, y, ante todo, con el propósito de dar cumplimiento a la Constitución y ante el necesario reconocimiento de las garantías y derechos previstos en el Derecho Internacional de los Derechos Humanos. De tal manera que el nuevo criterio y los oponentes de la oralidad, abogan por el desconocimiento de los derechos fundamentales en los juicios, los cuales deben ser públicos y orales, de otra manera se infringe el corpus iuris internacional de los derechos humanos. Así, la nueva Codificación Procesal Civil pugna por lograr que los falladores definan los casos bajo su conocimiento en las diligencias establecidas, tras escuchar las aserciones de los extremos de la litis. La oralidad es un principio, es una regla general y un medio para conquistar la democracia en el ejercicio de la actividad procesal en la solución de casos como desarrollo de la tutela judicial efectiva. No es el culto a la forma, mucho menos, como erróneamente se confunde con leer textos elaborados previamente; no es cuestión de lecto-escritura, porque en estas hipótesis subyace las más de las veces una equivocada concepción que traslada la magna y auténtica misión de juzgamiento en cabeza del juez a los auxiliares. Es tornar público y cristalino el juicio y la función de la judicatura, y por supuesto, la de los representantes de las partes, por cuanto los intervinientes exponen sus argumentos para que sean conocidos, para que haya contradicción y una defensa válida, todo en presencia de la jurisdicción. Procura que el fallo no sea secreto, ni las decisiones se tomen al margen de lo comprobado y vertido en la deliberación racional e instrucción probatoria pública. Es materializar el debido proceso previsto en el art. 29 de la Carta. Una providencia en esta nueva cultura del Estado constitucional no debe anclarse en lo oculto, en construcciones gramaticales escritas frías, que inclusive atentan contra el medio ambiente porque muchas deben acudir a formas materiales contaminantes, que apartan la interpretación del lenguaje humano y corporeidad, presente en los sentidos y en el proceder de los extremos del litigio. Un sistema oral no puede prescindir del todo de la escrituralidad, es cierto, pero no puede ser un debate de notas o copias o de correos electrónicos donde el juzgador se aleja de la parte, de su rostro y de su sentimiento expresado en la conducta. La oralidad tiene su manifestación en la inmediación, en la publicidad del litigio y en la concentración uniéndolas íntimamente al compeler al fallador para dirigir directamente la instrucción probatoria, los alegatos y la decisión; cosa que no acontece propiamente con la escrituralidad que en nuestro sistema, distancia al ciudadano del administrador de justicia y torna frío al proceso. Lo escrito es riesgo para la desigualdad y dispersión del pleito, pero esencialmente para la posibilidad de que los sujetos de derecho no sean escuchados, oídos y vencidos en juicio. La audiencia como desarrollo del derecho fundamental a ser oído públicamente por el juez que va a juzgar la causa es un derecho constitucional que no puede ser menoscabado por los propios jueces. Un procedimiento oral y público, además, potencia la democracia participativa y la posibilidad de que la actividad y las funciones de los jueces sea objeto de escrutinio ante la comunidad jurídica y la opinión pública. Es de esa forma como la ciudadanía puede de primera mano conocer su desempeño, el modelo de juez, los esquemas de administración de justicia y auscultar a quienes fallan los asuntos de la ciudadanía en el reconocimiento de prerrogativas. Por supuesto, compete a esa opinión y a esos visores sociales respetar la autonomía e independencia judicial con enorme celo, sin interferir en tan sagrada labor. Esa posibilidad de forjar simultáneamente democracia participativa y deliberativa, es propósito, que únicamente se consolida procurando la concentración de actuaciones para realizar el mayor número de actos en el menor tiempo, agotándolos en una audiencia, en lo posible. Además, ello, da identidad al juzgador que instruye, oye el alegato y resuelve; admite que evacúe los interrogatorios, revise los documentos que se le presentan y analice los testigos y su reacción física y psíquica a los cuestionarios formulados por los intervinientes o por el propio juez. La audiencia permite que el juez observe directamente las cosas u objetos materia del litigio; facilita que reflexione, oiga y defina con fundamento en lo probado y alegado, en inmediatez física y con la activa participación de los sujetos legitimados procesal y sustancialmente. Se trata entonces de la adecuación de la democracia y socialización del proceso civil. El citado principio también busca el desarrollo de un trámite público, dentro de un tiempo razonable, sin dilaciones injustificadas o inexplicables como ejecución del debido proceso. 8. Se insiste, desde la propia arquitectura del Código General del Proceso, la fundamentación o sustentación de la apelación contra sentencias es durante la segunda instancia en audiencia; y no de otro modo, en desarrollo de la oralidad y de la publicidad, cual de forma puntual lo imponen las premisas insertas en el numeral 5º, art. 327 del aludido Código, al decir: “(…) ejecutoriado el auto que admite la apelación, el juez convocará a la audiencia de sustentación y fallo (…)”, reivindicación consignada en el epílogo del 330 ibíd. de la misma manera en: “(…) audiencia de sustentación y fallo (…)”, lo anterior, como efecto directo del art. 3º del ibídem, cuando consagra: “Las actuaciones se cumplirán en forma oral, pública y en audiencias, salvo las que expresamente se autorice realizar por escrito o estén amparadas por reserva (…)” (subraya fuera de texto). Por esas razones el numeral 6º, art. 107 ejúsdem determina: “(…) Las intervenciones orales no podrán ser sustituidas por escritos (…)”, de tal modo que corresponde al juez oír e instruir y conducir personalmente el decurso, al punto de que “(…) [c]uando se produzca cambio de juez que deba proferir sentencia en primera o segunda instancia, quien lo sustituya deberá convocar a una audiencia especial con el solo fin de repetir la oportunidad para alegar. Oídas las alegaciones, se dictará sentencia según las reglas generales (…)”. En fin, no es presentar un escrito de sustentación ante un juez diferente al que debe resolver la alzada, sino de exponer los fundamentos del disenso por el recurrente, y consecuentemente, de escuchar y oír los alegatos y la argumentación por el juez a quien directamente corresponde fallar la cuestión, en desarrollo de la inmediación, según se infiere cristalinamente de la nueva axiología procesal». DERECHO INTERNACIONAL - Convención Americana sobre Derechos Humanos: derecho a ser oído dentro de un plazo razonable RAMA JUDICIAL - Función jurisdiccional: Sujeción al control público, difuso y democrático en el Estado Constitucional y Social de Derecho, cuyos titulares son, la ciudadanía, la sociedad y la opinión pública RAMA JUDICIAL - Función jurisdiccional: importancia de la oralidad y la publicidad en su ejercicio Tesis: «La Convención Americana sobre Derechos Humanos, suscrita el 22 de noviembre de 1969 en San José-Costa Rica- y aprobada por Colombia mediante la Ley 16 de 1972, en su artículo 8.1 resalta el derecho fundamental a ser oído por un juez o tribunal independiente y autónomo: “Toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la sustanciación de cualquier acusación penal formulada contra ella, o para la determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter (…)” (Subrayas fuera de texto). El verbo oír según la RAE, es “(…) percibir con el oído los sonidos (…) Dicho de una persona: Atender los ruegos, súplicas o avisos de alguien, o a alguien. (…) Hacerse cargo, o darse por enterado, de aquello de que le hablan (…) Tomar en consideración las alegaciones de las partes antes de resolver la cuestión debatida”. De tal modo que no se trata de leer correos electrónicos o de leer textos escritos. Por consiguiente, el derecho fundamental a ser oído solamente se satisface cuando se oye a las partes, cuando se observa e inmedia la conducta procesal y se atienden los reclamos del justiciable. La Constitución española de 1978 en el art. 120, señala explícitamente, tres premisas centrales sobre el principio que vengo exponiendo y frente al cual se rebela la Sala: “Las actuaciones judiciales serán públicas, con las excepciones que prevean las leyes de procedimiento. El procedimiento será predominantemente oral, sobre todo en materia criminal. Las sentencias serán siempre motivadas y se pronunciarán en audiencia pública”. 10. El antecedente que ahora se adopta es una renuncia a la perspectiva de entender la labor del juez como la de un funcionario público integrante de un sistema democrático que no solamente resuelve un caso concreto cuyas decisiones son objeto de un control endoprocesal técnico y funcional por medio de la apelación, sino que también hay terceros con interés y con legitimación en la causa para ejercer control, dado el carácter público y social de sus decisiones, respecto de cuya actividad tienen derecho la ciudadanía, la sociedad civil, así como los medios de comunicación a intervenir. No puede desconocerse que la actividad jurisdiccional en el Estado Constitucional y social de derecho debe ser objeto de control público porque la justicia no puede ser secreta, porque el poder judicial al formar parte de él, esta también sujeto a un control difuso y democrático cuyo titular es la ciudadanía, la sociedad y la opinión pública. La oralidad y la publicidad no atiende, por tanto, exclusivamente al interés de las partes o de los acusados, titulares del control endoprocesal; sino que hoy con mayor rigor comprende a toda la ciudadanía y a los jueces quienes deben rendir cuentas a la ciudadanía y exponer sus fallos en forma pública y oral. 11. Ello implica que la prueba, la responsabilidad para fallar, la transparencia, la actuación del juez debe ser vista y conocida por todos dentro del marco de la democracia constitucional y esta debe ser difundida. Es necesidad hoy, juzgar el compromiso y responsabilidad de los jueces de la forma como investigan, instruyen y resuelven las controversias. Los ciudadanos tienen el derecho y el deber de fiscalizar la decisión judicial, y estos so pretexto de que los ciudadanos son pasivos o neutros, no pueden sustraerse de que los ciudadanos, sepan cuál es su rendimiento, cómo aplican la ley, cómo responden los retos y problemas actuales. Este estándar democrático no lo cumple la Corte Suprema cuando aboga por sustentaciones anticipadas para que los jueces no realicen audiencias y pasen a juzgar y a decidir a espaldas del ciudadano. Es tarea de la Corte evitar juzgamientos furtivos, injustos, ocultos, escondidos y encubiertos porque la ciudadanía y su opinión, también el periodismo investigativo debe tener puertas abiertas porque no se trata de tribunales secretos, de inquisición o despóticos sino del derecho a una democracia racional y deliberante. No hay Estado Constitucional, donde haya secretos y penumbras y los jueces como garantes del mismo son los primeros llamados a respetar el derecho fundamental a ser oído pública y directamente por quien va a fallar su causa»

Radicación n.° 11001-02-03-000-2021-02374-00 FRANCISCO TERNERA BARRIOS Magistrado Ponente STC9904-2021 Radicación n.° 11001-02-03-000-2021-02374-00 (Aprobado en sesión virtual de cuatro de agosto de dos mil veintiuno) Bogotá D.C., seis (6) de agosto de dos mil veintiunos (2021). La Corte decide la acción de tutela instaurada por Termales y Turismo S.A.S. contra la Sala Civil - Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira.

Al trámite se vinculó a los intervinientes e interesados en el proceso de impugnación de actos de asamblea, juntas directivas o de socios de radicado 2019-01977-00. I.

ANTECEDENTES 1. La sociedad promotora, a través de apoderado judicial, procura la salvaguarda de sus derechos fundamentales al debido proceso y acceso a la administración de justicia e igualdad, presuntamente vulnerados por la autoridad accionada en la causa referida. 2. De conformidad con el escrito inicial y las pruebas obrantes en el plenario, se observa la siguiente situación fáctica: 2.1.

La tutelante inició proceso de responsabilidad en contra de Sandra Patricia Badillo Orozco y Termatour S.A.S., con el fin de que se declarara a los accionados «solidaria y extracontractualmente responsables del daño ocasionado a [la demandante] por los actos dolosos cometidos por ambos, constitutivos de desviación de clientela, aprovechamiento no autorizado del secreto empresarial y violación al régimen de competencia desleal, que devinieron en claros perjuicios económicos para TERMALES Y TURISMO SAS» [footnoteRef:1].

El Asunto fue conocido por el Juzgado Civil del Circuito de Santa Rosa de Cabal, quien lo admitió el 29 de enero de 2020[footnoteRef:2]. [1: Folios 77 a 85 del archivo PDF «01. CuadernoPrincipalFolios001a131».] [2: Folio 105 Ibídem. ] 2.2. Surtido el trámite de rigor, el Despacho referenciado en audiencia del 4 de febrero de 2021, determinó «Negar las pretensiones principales y subsidiarias de la demanda […]»[footnoteRef:3]. [3: Archivo PDF «41.

ActadeAudiencia». ] Inconforme con esa determinación, el extremo activo de dicha contienda interpuso recurso de apelación. 2.3. El Tribunal querellado en auto del 9 de marzo de 2021, admitió la alzada y aplicó «íntegramente el artículo 14 del Decreto Presidencial 806 de 2020»[footnoteRef:4]. [4: Archivo PDF «05Providencia09_03_2021».] 2.4.

La Sala cuestionada dispuso en proveído del 6 de abril de 2021, «declarar desierta la apelación»[footnoteRef:5], toda vez que «el término de […] 5 días concedido, venció en el silencio». [5: Archivo PDF «07Providencia06_04_2021».] 2.5. Contra la anterior providencia, la sociedad actora impetró remedio horizontal[footnoteRef:6]. Frente a ello, el estrado acusado resolvió el 27 de abril de los corrientes «NO REPONER el auto emitido el 06-04-2021 que declaró desierto el recurso de apelación contra la sentencia de primer grado»[footnoteRef:7]. [6: Archivo PDF «09AnexoRecursoReposición».] [7: Archivo PDF «12Providencia27_04_2021».] 2.6.

Así las cosas, la promotora, por vía de tutela, expresa que el «acto de sustentación del recurso de apelación; teniendo en cuenta que al tiempo de presentar el escrito con los reparos concretos, estos también fueron desarrollados suficientemente, quedando el recurso por tanto sustentado y otorgando al juzgador los elementos argumentativos precisos a partir de los cuales desatar el recurso».

Refiere que «no hay en esto un elemento que contamine el proceso, o fracture el equilibrio entre las partes; es más, este escrito del 12 de febrero, por presentarse dentro del proceso en primera instancia, ha sido susceptible de ser conocido por la contraparte – sin que esto sugiera que en la oportunidad debida, este Tribunal no deba correr el traslado – por lo cual esta ha sido beneficiada al conocer con considerable anterioridad al momento legal de su pronunciamiento, las bases integras de este recurso de apelación».

Señala como «problemático el proceder del tribunal por el hecho de constituir una aplicación del artículo 14 del decreto 806 de 2020. Lo cierto es que este censor nota dicha conducta como equivocada, pues es evidente que el recurso de apelación cambió de una forma oral a una forma escritural en virtud de ese decreto de emergencia, que torna ciertas exigencias del régimen del C.G.P en innecesarias en este caso; lo que exige revisar con precaución las posibles consecuencias adversas que en la práctica puede traer esta variación de régimen».

Por último, indica que «el mero incumplimiento del término para sustentar el recurso, previsto en el artículo 14 del decreto 806 de 2020, no es razón suficiente para asumir la deserción del medio impugnatorio, si a través de un ejercicio hermenéutico y de ponderación, se encuentra el recurso sustentado por otro medio anterior a esa oportunidad y siempre que no se confunda con los reparos concretos, pues es claro que ambas cargas deben cumplirse ante un juzgador diferente […]». 3.

Conforme a lo relatado, insta «dejar sin efecto el auto del 27 de abril de 2021 de la sala unitaria civil-familia del honorable Tribunal Superior de Distrito Judicial de Pereira que resolvió la reposición sobre el auto del 6 de abril de 2021 dictado dentro del proceso […]». II. LA RESPUESTA DEL ACCIONADO Y VINCULADOS 1. El Juzgado Civil del Circuito de Santa Rosa remitió a esta Corporación el expediente digital de la causa sub judice para su consulta[footnoteRef:8]. [8: Respuesta por correo electrónico de fecha 28 de julio de 2021.] 2.

El Tribunal querellado resaltó que «lo argüido como aspectos vulneradores del debido proceso son inexistentes pues la providencia censurada se acompasó con criterios jurídicos aplicados por el superior funcional de forma reiterada […]». Y adujo que «ninguna circunstancia hay que resulte anómala o atentatoria del respeto por el debido proceso, defensa, igualdad y acceso a la administración de justicia; al contrario, la decisión se adoptó conforme con el ordenamiento positivo imperante para la fecha de su expedición» [footnoteRef:9]. [9: Respuesta por correo electrónico de fecha 29 de julio de 2021.] 3.

Los demás guardaron silencio. III. CONSIDERACIONES 1. De la literalidad del artículo 86 de la Constitución Política, emerge palmario que este mecanismo excepcional fue concebido para la protección de derechos fundamentales de las personas, frente a la amenaza o violación que se derive de la « acción u omisión » de las autoridades, o de los particulares en los casos previstos en la ley, la cual está condicionada para su procedencia, entre otras cosas, a los postulados de la inmediatez y subsidiariedad.

Con respecto a las actuaciones y providencias judiciales, en línea de principio, esta Corporación ha sostenido que estas no pueden ser rebatidas a través de la acción de tutela, toda vez que, a la luz de los artículos 228 y 230 de la Carta Política, no debe el juez constitucional inmiscuirse en el escenario de los trámites ordinarios en curso o terminados a efectos de variar las decisiones proferidas o para dictaminar la manera en que debe procederse.

La postura anotada halla su excepción en aquellos precisos casos en los que el enjuiciador adopte alguna resolución « con ostensible desviación del sendero normado, sin ecuanimidad y apoyado en el capricho o en la subjetividad, a tal punto que estructure ‘vía de hecho’ », que autoriza la intervención del juez constitucional con el objetivo de restablecer el orden jurídico afectado a falta de que « el proceder ilegítimo no es dable removerlo a través de los medios ordinarios previstos en la ley » (CSJ STC, 11 may. 2001, rad. 2001-00183-01). 2.

En el presente asunto, corresponde a la Sala establecer si la autoridad cuestionada vulneró los derechos fundamentales alegados por la sociedad promotora con ocasión del proveído dictado el 27 de abril de 2021, que resolvió el recurso de reposición frente al auto del 6 de abril anterior. Ello pues, a su juicio, no se debió declarar desierto el remedio de alzada dado que lo había sustentado luego de la sentencia de primera instancia. 3.

Verificada la decisión cuestionada, advierte la Sala que la solicitud de amparo constitucional invocada debe prosperar, toda vez que la colegiatura accionada al emitir la citada providencia incurrió en los defectos que se le enrostran, tal como pasa a precisarse. 3.1. De entrada es preciso anotar que la discusión relacionada con la viabilidad de declarar desierta la apelación contra una sentencia que se haya sustentado por escrito, previo a la oportunidad que regula el artículo 14 del Decreto 806 de 2020 no es novedosa.

En algunos casos la Corte estipuló que ello era razonable[footnoteRef:10]. En otros, sostuvo que la carga de sustentar el remedio vertical sea de forma oral o escrita, resultaba necesario cumplirlo ante el juez de segundo grado[footnoteRef:11]. [10: STC882-2021, STC2846-2021, STC1738-2021, STC2846-2021, entre otras.] [11: STC705-2021, STC713-2021, STC005-2021, entre otros.] 3.2.

En ese orden, no se equivocó el Tribunal de Pereira al traer a colación sendos pronunciamientos de esta Sala sobre el deber del recurrente de sustentar la apelación ante el superior, conforme lo dispuesto en el artículo 322 del Código General del Proceso. En efecto, en reciente decisión la Corte sostuvo que: «[…] el apelante, posterior a la admisión del remedio vertical, igualmente, debe sustentar ante el fallador de segundo grado, ya sea en audiencia, conforme a lo dictado por el Código General del Proceso, o por escrito, como lo regló el Decreto 806 de 2020, los fundamentos por los que considera procedente la apelación, y no en instancias previas o en otros momentos procesales» (CSJ STC1738-2021.

Feb. 25 de 2021. Rad. 2021-00371-00). Así las cosas, la Sala ha estimado que bajo el amparo del Código General del Proceso la parte tiene la carga de sustentar oralmente los reparos esbozados frente a la determinación de primer grado. Lo que se justifica en la medida en que dicho compendio «propende por el respeto y la garantía del principio de oralidad, así como de otros valores importantes como la celeridad y la concentración de los actos judiciales» (CSJ STC5498-2021). 3.3.

Sin embargo, la actual situación que atraviesa la sociedad debido a la pandemia por el COVID-19, impuso en el campo judicial, la promulgación de nuevos ritos procesales que eviten la propagación del virus. En ese sentido, se expidió el Decreto Legislativo 806 de 2020, el cual, en punto a la sustentación del remedio de alzada, estipuló en su canon 14 que, […] El recurso de apelación contra sentencia en los procesos civiles y de familia, se tramitará así: Sin perjuicio de la facultad oficiosa de decretar pruebas, dentro del término de ejecutoria del auto que admite la apelación, las partes podrán pedir la práctica de pruebas y el juez las decretará únicamente en los casos señalados en el artículo 327 del Código General del Proceso.

El juez se pronunciará dentro de los cinco (5) días siguientes. Ejecutoriado el auto que admite el recurso o el que niega la solicitud de pruebas, el apelante deberá sustentar el recurso a más tardar dentro de los cinco (5) días siguientes. De la sustentación se correrá traslado a la parte contraria por el término de cinco (5) días. Vencido el término de traslado se proferirá sentencia escrita que se notificará por estado.

Si no se sustenta oportunamente el recurso, se declarará desierto. Si se decretan pruebas, el juez fijará fecha y hora para la realización de la audiencia en la que se practicaran, se escucharan alegatos y se dictará sentencia. La sentencia se dictará en los términos establecidos en el Código General del Proceso (se resalta). De conformidad con lo expuesto, se advierte que la diligencia para sustentar la apelación es transitoriamente un trámite escritural.

Ello es así, en virtud de la protección de bienes máximos como la salud y la vida, tanto de los usuarios como de los funcionarios del sistema judicial. Lo anterior, deriva entonces en la nueva óptica en la que debe abordarse la problemática ab initio citada, con el fin de determinar si resulta proporcional decretar la deserción de la alzada aun cuando la parte haya cumplido anticipadamente con lo impuesto por el artículo 14 del Decreto citado. 4.

La estructura que aparejaba el Código General del Proceso, a saber: «i) interponer la apelación, ii) formular los reparos concretos ante el juez de primera instancia y iii) sustentar el recurso ante el superior» (CSJ STC3969-2018, reiterado entre otras en STC6359-2020), cambió con lo reglado por el canon 14 del Decreto 806 de 2020, pues como se dijo anteriormente, la exigencia de sustentar ante el superior el remedio de alzada, ahora es por escrito dentro de los 5 días siguientes a la ejecutoria del auto que admite el recurso o niega la práctica de pruebas.

Lo antecedente significa que el principio procesal de inmediación, así como la percepción directa y el debate en estrados, propio del régimen de oralidad, ya no se puede recrear en un ámbito reglado por la escrituralidad, como actualmente lo dispone el Decreto referenciado. 5. Bajo la perspectiva del canon 14, resulta menester analizar su aplicación bajo un contexto supralegal, y en consonancia con lo aducido previamente, no es admisible sancionar con la declaración de deserción, aun cuando sustentó de forma prematura, esto es, previo al inicio del conteo de los 5 días otorgado por el juez de segundo grado.

Esto, por cuanto ello debe estar respaldado en un estudio del cual pueda colegirse que la sustentación presentada con anterioridad resultaba suficiente para resolver la alzada. Así las cosas, en el vigente panorama –escrito-, cuando el recurrente interponga la misiva de sustentación previo al plazo consagrado en el canon 14 ibídem, si bien ello representa desatención de la parte, no es óbice para ser atendido y analizado por parte del juzgador de instancia, pues dicho escrito se encuentra a su alcance y por lo tanto, resultaría excesivo aplicar sin detenimiento la deserción. En un caso de similares contornos, la Corte expuso que: «En efecto, en el panorama actual (escrito) la desatención de la parte en relación con el momento preliminar en que sustenta su inconformidad no muestra implicaciones mayores que justifiquen la abstención del ad- quem de decidir de fondo, ya que, como la misiva contentiva de dicha sustentación ya está al alcance del juez, resulta excesivo aplicar sin detenimiento la deserción. Dicho en otras palabras, sin duda cuando el recurrente aporta el escrito de sustentación antes de la oportunidad contemplada en el artículo 14 del Decreto 806 de 2020 actúa de forma deficiente, lo que es censurable en la medida en que desatiente el mandato legal; no obstante, dada la naturaleza del error y su eventual intrascendencia frente a la carga de sustentar la alzada, es desproporcionado que se le sancione con la pérdida del derecho constitucional a impugnar la decisión que finiquitó la primera instancia. Ciertamente los falladores están llamados acatar y hacer cumplir las formas prescritas por el legislador, como las que se han impuesto para sustentar el recurso de apelación –por escrito y en un momento específico-, de modo que no pueden desconocerlas.

Pero también lo es que no las pueden exigir irreflexivamente, pues no son simples ritualidades desprovistas de sentido, sino medios destinados para dotar de validez y eficacia los actos procesales designados a hacer efectivos los derechos de las partes, en este caso, el de impugnar las providencias judiciales (CSJ STC5790-2021. Mayo 24 de 2021.

Rad. 2021-00975-00). 6. Sumado a lo anterior, impone traer a colación la claridad realizada por la Sala de cara a la problemática trazada, en relación con que «no es que la Corte se esté contradiciendo con las pautas que trazó en vigencia del Código General del Proceso en virtud de la carga del recurrente de sustentar ante el superior y en audiencia, pues allá, en el contexto de la oralidad y de la prohibición de sustituir las intervenciones orales por escrito, no lucía desmesurado sancionar al recurrente con la deserción del recurso, puesto que al no existir otro momento en el que el censor podía proponer sus argumentos de inconformidad verbalmente, el no asistir a la vista pública destinada para el efecto conllevaba la no sustentación del acto de impugnación; pero, en estos tiempos, en el panorama de la escritura, cuando la formalidad a la que está ligada el ejercicio del derecho fundamental a la doble instancia y de impugnación ha cumplido su finalidad, pese a su cumplimiento imperfecto por parte del recurrente, la imposición de esa consecuencia parece desproporcionada» (CSJ STC5790-2021).

En conclusión, en vigencia del precitado artículo 14 del Decreto 806 de 2020, el remedio de alzada deberá sustentarse ante el funcionario judicial de segunda instancia, dentro del término estipulado para ello. No obstante, en aquellas situaciones donde el recurrente sustente anticipadamente, si bien es una actuación errada del censor, también lo es que cumple con la carga procesal referida, y el fallador en sede de apelación conoce las inconformidades que le proporcionan la competencia para resolver.

Además, ello no puede quebrantar los derechos «del no recurrente, pues el apelante no guardó silencio, no superó los términos establecidos para el efecto, así como «no se causa dilación en los trámites, ni se sorprende a la contraparte, ni se vulneran sus derechos, ni implica acortamiento de los términos»» (CSJ STC5790-2021). Predicar lo contrario, desembocaría en un exceso ritual manifiesto en el juicio particular. 7.

Además, dicho escrito se hallaba al interior del legajo respectivo -bajo la nueva regulación procesal-, el cual debía tenerse en cuenta para el agotamiento de la sustentación de la apelación y prevalecer el derecho sustancial. [12: Archivo PDF «43. SustentacionReparos».] En un asunto de contornos similares, la Corte sostuvo que, «De esta manera, no dar curso a la apelación en comento, como lo resolvió el juzgador atacado, bajo una apreciación literal de la norma procedimental, pasando por alto que en el caso concreto la sustentación debía producirse de forma escrita que no oral, como quedó visto, es un proceder que comporta un exceso ritual manifiesto, toda vez que tal determinación implica una clara y desproporcionada afectación de las garantías procesales del gestor, impidiéndole el acceso a la administración de justicia para demostrar la concurrencia del derecho sustancial que consideran ostentar, por lo que esa situación excepcional se torna inadmisible y exige la intervención del juez constitucional» (CSJ STC5966-2021.

Mayo 26 de 2021. Rad. 2021-00976-00). 8. En consecuencia, se impone conceder la salvaguarda del debido proceso y acceso a la administración de justicia de la sociedad accionante, para que el Tribunal acusado, tras dejar sin valor ni efecto la decisión del 27 de abril de 2021 y las que de ella dependan, proceda a resolver el recurso de reposición propuesto por el censor contra el auto del 6 de abril de los corrientes, que declaró desierta su apelación frente a la determinación de primera instancia. IV.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CONCEDE la acción de tutela solicitada. En consecuencia dispone:

PRIMERO: ORDENAR a la Sala Civil-Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira que, dentro de los cinco (5) días siguientes al recibo de la notificación de esta providencia, tras dejar sin valor ni efecto el proveído dictado el 27 de abril de 2021 y los que de este dependan, en el trámite de radicado 66682 31 03 001 2019 01977 01, proceda a adoptar una nueva decisión respecto al recurso de reposición, presentado por la quejosa contra el auto del 6 de abril de 2021, atendiendo lo expuesto en la parte motiva de la decisión.

SEGUNDO: ORDENAR al Juzgado Civil del Circuito de Santa Rosa de Cabal remitir en un término no superior a un día, el expediente digital contentivo del asunto objeto de la queja constitucional al Tribunal referido, con el fin de que dé cumplimiento a la orden.

TERCERO. Comuníquese esta providencia a las partes e interesados en la forma prevista por el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. En caso de no ser impugnada, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FRANCISCO TERNERA BARRIOS Presidente de Sala ÁLVARO FERNANDO GARCÍA RESTREPO HILDA GONZÁLEZ NEIRA (Con salvamento de voto) AROLDO WILSON QUIROZ MONSALVO (Ausencia Justificada) LUIS ALONSO RICO PUERTA OCTAVIO AUGUSTO TEJEIRO DUQUE LUIS ARMANDO TOLOSA VILLABONA (Con salvamento de voto) SALVAMENTO DE VOTO MAGISTRADA HILDA GONZÁLEZ NEIRA Radicación n° 11001-02-03-000-2021-02374-00 Con el mayor respeto hacia los Magistrados que acogieron la providencia de la cual tomo distancia, me permito expresar los motivos de mi discrepancia con dicha solución. La Sala mayoritaria concedió el amparo invocado por Termales y Turismo S.A.S. contra la Sala Civil - Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira y ordenó a ésta que, tras dejar sin efecto el proveído de 27 de abril de 2021, «proceda a adoptar una nueva decisión respecto al recurso de reposición presentado por la quejosa contra el auto del 6 de abril de 2021, atendiendo lo expuesto en la parte motiva de la decisión», en el proceso nº 66682 31 03 001 2019 01977 01.

Para ello, señaló que el problema jurídico a resolver consistía en determinar si la Magistratura cuestionada vulneró los derechos fundamentales alegados por la accionante al expedir el auto de 6 de abril del año en curso, por medio del cual declaró desierto el recurso de apelación y el que lo ratificó el día 27 siguiente. Para ello afirmó que, «(…) no se equivocó el Tribunal de Pereira al traer a colación sendos pronunciamientos de esta Sala sobre el deber ( 18 ) del recurrente de sustentar la apelación ante el superior, conforme lo dispuesto en el artículo 322 del Código General del Proceso…», toda vez que «la Sala ha estimado que bajo el amparo del Código General del Proceso la parte tiene la carga de sustentar oralmente los reparos esbozados frente a la determinación de primer grado.

Lo que se justification en la media en que dacha compendia «propended por el respeto y la granite del principio de oral dad, as Como de outros valor’s import antes Como la celeriac y la concentration de los actors judiciable» (CSJ STC5498-2021). No obstante, afirmó que dada la actual situation que atavism la societal decide a la pandemic por el COVID-19, impose en el campo judicial la promulgation de Nuevo’s riots presales que evident la propagation del virus, Como el artículo 14 del Decretory Legislative 806 de 2020, que conviction transitoriamente la diligencia para sustentar la apelación, en un trámite escritural.

En su opinión, «(…) 4. La estructura que aparejaba el Código General del Proceso, a saber: «i) interponer la apelación, ii) formular los reparos concretos ante el juez de primera instancia y iii) sustentar el recurso ante el superior» (CSJ STC3969-2018, reiterado entre otras en STC6359-2020), cambió con lo reglado por el canon 14 del Decreto 806 de 2020, pues como se dijo anteriormente, la exigencia de sustentar ante el superior el remedio de alzada, ahora es por escrito dentro de los 5 días siguientes a la ejecutoria del auto que admite el recurso o niega la práctica de pruebas.

Lo antecedente significa que el principio procesal de inmediación, así como la percepción directa y el debate en estrados, propio del régimen de oralidad, ya no se puede recrear en un ámbito reglado por la escrituralidad, como actualmente lo dispone el Decreto referenciado». De lo anterior, coligió que «(…) 5. Bajo la perspectiva del canon 14, resulta menester analizar su aplicación bajo un contexto supralegal, y en consonancia con lo aducido previamente, no es admisible sancionar con la declaración de deserción, aun cuando sustentó de forma prematura, esto es, previo al inicio del conteo de los 5 días otorgado por el juez de segundo grado.

Concluyó, entonces, que en vigencia del precitado artículo 14 del Decreto 806 de 2020, el remedio de alzada deberá sustentarse ante el funcionario judicial de segunda instancia, dentro del término estipulado para ello. No obstante, en aquellas situaciones donde el recurrente sustente anticipadamente, si bien es una actuación errada del censor, también lo es que cumple con la carga procesal referida, y el fallador en sede de apelación conoce las inconformidades que le proporcionan la competencia para resolver y, que «(…) 7.

En consonancia con lo expuesto, la Corte concluye que el estrado colegiado incurrió en un excesivo ritual manifiesto al declarar la deserción de la alzada propuesta, toda vez que soslayó que la sociedad Termales y Turismo S.A.S., anticipadamente elevó escrito en el que discurrió sobre las razones de inconformidad de cara a la sentencia de primera instancia. Además, dicho escrito se hallaba al interior del legajo respectivo -bajo la nueva regulación procesal-, el cual debía tenerse en cuenta para el agotamiento de la sustentación de la apelación y prevalecer el derecho sustancial.

No comparto la decisión, por las siguientes razones: 1.- Es cierto que el artículo 14 del Decreto 806 de 2020 modificó la forma de hacer conocer al juez de segunda instancia los argumentos que soportan los “ reparos ” expresados ante el a quo, ya no oralmente en audiencia sino por escrito, pero en todo caso, una vez “ ejecutoriado el auto que admite la apelación ”, competencia adscrita al ad quem y no al a quo. 2.- Pero, en mi criterio, con independencia de la extensión de los reparos – breves o extensos – no puede equipararse la expresión de las inconformidades – discrepancia o con qué no está de acuerdo - con los argumentos que las soportan – por qué discrepa o no está de acuerdo -.

Aquellas se expresan ante el a quo y éstos ante el ad quem. Así lo dispone el legislador ahora de manera clara – art. 14 D. 806 de 2020-, se consideró constitucional antes – SU 418 de 2019 –, previó el legislador antes de la ley 1564 de 2012 – art. 360 C.P.C – y, esta Corporación con fundamento en esta norma, estimó como el momento para fundamentar la alzada – V.gr.

SC 4855 de 2014; STL 2791 y 9267 de 2021-. Modificaciones que si bien privilegiaron lo escrito sobre lo oral en la segunda instancia y, cuya finalidad no es otra que «evitar el desplazamiento de los usuarios y funcionarios de la administración de justicia a los despachos judiciales y notarías y, de esta forma, proteger su salud», también permiten afirmar que la estructura de las cargas que impone el legislador como presupuestos para que el superior funcional examine la providencia apelada y, las consecuencias de su desatención además que no han variado, no se extendieron a la obligación misma de «sustentar la apelación» ante el juez competente, que lo es el ad quem, sino que, como excepción al principio de oralidad en la administración de justicia, admitió que, para dicho propósito, el apelante pueda hacerlo por escrito, sin necesidad de acudir personalmente a la sede del funcionario.

Tampoco exoneró del deber de «sustentar » dentro del término allí previsto, esto es, a más tardar dentro de los cinco (5) días siguientes a la ejecutoria del auto que admite la alzada, que de no atenderlo acarrea la declaratoria de deserción y, por ende, por su propia omisión, la imposibilidad de acceder a la segunda instancia lo que aleja irreflexividad en la interpretación, o exceso manifiesto en el rito o, desproporcionalidad en la decisión. Por el contrario, pone de presente el acatamiento de la forma prevista, también integradora del derecho fundamental al debido proceso, el cual debe ser aplicado por todos los sujetos procesales, a “ todas las actuaciones ” del proceso en coherencia con el precepto conforme al cual este “ debe adelantarse en la forma establecida en la ley ”–arts. 29 CN; 7, 13 y 14 Ley 1564 de 2012-. 3.- La carga de sustentación del recurso de apelación, en oportunidad, ante su destinatario legítimo, esto es, el juez de segunda instancia a quien le fue asignada la competencia para esta actuación, tampoco riñe con el principio-derecho de la doble instancia en tanto reconocido constitucionalmente el margen de «configuración legislativa » con que cuenta el legislador, cuando este le impone límites a ese principio-derecho “…, es viable que consagre cargas procesales, entendidas como aquellas situaciones que exigen una conducta de realización facultativa establecida en interés del propio sujeto y cuya omisión reporta una consecuencia desfavorable como, por ejemplo, la preclusión de una oportunidad o un derecho procesal o inclusive hasta la pérdida del derecho sustancial sometido a la litis.

Significa lo anterior que supone un proceder potestativo del sujeto con interés propio y que en caso de incumplimiento acarrea una consecuencia que puede limitar derechos fundamentales” (C-337 junio 29 de 2016). 4.- Tampoco se trata de cumplimiento anticipado de la carga de sustentación si atendemos que el legislador previó la oportunidad y el juez competente para verificar su cumplimiento y efecto de su desatención. Por lo tanto, podría aceptarse que se anticipa cuando el acto se realiza ante el juez competente antes del momento previsto legalmente para su realización, esto es, durante el trámite de segunda instancia, pero no, cuando se realiza en primera instancia. 5.- Y, agrego, para el caso, la evidencia de la razonabilidad de la determinación tomada por la Sala Civil Familia del Tribunal Superior de Pereira, en tanto no aparece irreflexiva y corresponde a una de las posiciones adoptada por la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia la cual fue recogida en mayo 18 de 2021 – STC 5498 -, es decir, con posterioridad a la decisión considerada como vulneradora de derechos fundamentales por excesivo ritual manifiesto.

Conclusión: Estoy convencida que el resguardo solicitado no debió ser concedido porque la declaratoria de desierto respecto del recurso de apelación en este asunto, corresponde a la desatención por los recurrentes de la carga de sustentación ante el juez competente y, en la oportunidad señalada por el legislador. Con el debido respeto, dejo así consignada mi discrepancia. HILDA GONZÁLEZ NEIRA Magistrada LUIS ARMANDO TOLOSA VILLABONA SALVAMENTO DE VOTO Radicación n.° 11001-02-03-000-2021-02374-00 Con el respeto debido a todos los integrantes de la Sala de Casación Civil paso a consignar las razones por las cuales no acompaño el viraje jurisprudencial de la Sala con relación a la estructura del recurso de apelación en relación con su trámite y sustanciación de la apelación de sentencias. 1.

Aun cuando es enorme el esfuerzo que hace la Sala por justificar su nuevo criterio para señalar que la nueva posición la toma por razones de justicia material y para superar el “exceso rigor manifiesto”, lo cierto es, la postura ahora defendida representa un retorno a las épocas más oscurantistas del proceso en el marco de la segunda instancia, porque se defiende un proceso secreto, místico, de escrituralidad y opuesto a la transparencia judicial y a la necesaria publicidad que deben tener los juicios.

Ahora en adelante, el juez puede administrar justicia lejos del ciudadano, en otro país, en una urna de cristal, en zonas recónditas. El cara a cara, el derecho a ver el juez, el derecho fundamental a ser oído y la audiencia ha muerto para la segunda instancia, y la oralidad queda totalmente aniquilada, en épocas donde pareciera que resurge el autoritarismo. 2.

Poco a poco, la Sala renuncia a un legado histórico de publicidad del juicio y a la construcción de un proceso de cara a la ciudanía con la posibilidad de control endoprocesal y extraprocesal. Queda muy poco, para que luego un ordenador, una máquina, los robots o los algoritmos puedan ser los jueces de los hombres y de las mujeres cuando hablamos de la democracia constitucional.

La apelación de las sentencias en el marco del C. G. del P. se compone de dos grandes escenarios. El primero ante el juez de primera instancia donde se interpone el recurso y se concede; luego procede la formulación de los reparos concretos y su remisión al ad quem “(…) una vez presentado el escrito al que se refiere el numeral 3 del art. 322 ” (Art. 324 del C. G. del P.).

Además, en él, se ejecutan los actos útiles para el diligenciamiento y preparación del trámite en segunda instancia, tal como el suministro de las “expensas necesarias” para la reproducción de piezas, así como la ejecución de tareas que debe desplegar el juez de primera instancia mientras se tramita la apelación ante el superior jerárquico; como lo concerniente al pago de copias, a la erogación de los portes, etc.

En el segundo estadio encontramos la admisión-inadmisión y la sustentación. La ejecutoria del auto que la admite marca la posibilidad de pedir el decreto y práctica de pruebas que serán evacuadas en audiencia de sustentación o fundamentación de la apelación. En esta segunda etapa la audiencia de sustentación constituye la posibilidad para que las partes intervengan ante el juez, y éste, sea singular o colegiado se interrelacione con los usuarios del sistema judicial en forma existencial y pública. 3.

Ciertamente el artículo 14 del Decreto 806 de 2020, señaló en materia de apelación de sentencias en civil y familia: “El recurso de apelación contra sentencia en los procesos civiles y de familia, se tramitará así: “Sin perjuicio de la facultad oficiosa de decretar pruebas, dentro del término de ejecutoria del auto que admite la apelación, las partes podrán pedir la práctica de pruebas y el juez las decretará únicamente en los casos señalados en el artículo 327 del Código General del Proceso.

El juez se pronunciará dentro de los cinco (5) días siguientes. “Ejecutoriado el auto que admite el recurso o el que niega la solicitud de pruebas, el apelante deberá sustentar el recurso a más tardar dentro de los cinco (5) días siguientes. De la sustentación se correrá traslado a la parte contraria por el término de cinco (5) días. Vencido el término de traslado se proferirá sentencia escrita que se notificará por estado.

Si no se sustenta oportunamente el recurso, se declarará desierto. “Si se decretan pruebas, el juez fijará fecha y hora para la realización de la audiencia en la que se practicaran, se escucharan alegatos y se dictará sentencia. La sentencia se dictará en los términos establecidos en el Código General del Proceso”. Ese Decreto especial dictado por el Gobierno Nacional asestó un terrible golpe a la oralidad; sin embargo, no representaba, uno de tanta entidad y gravedad como el que acaba de propinar la Sala con la tesis ahora defendida de la sustentación escrita anticipada de la apelación contra la sentencia de primera instancia, al autorizar su presentación antes de ser remitida la actuación para el trámite de la segunda instancia. De ese modo deja al borde de la aniquilación el sistema del Código General del Proceso ante el superior funcional.

Esa forma de interpretar el C. G. del P., implica una apropiación indebida de las facultades del Congreso para expedir Códigos, según paso a mostrar sus falencias. El Decreto en cuestión, en primer lugar, tiene serios vicios de inconstitucionalidad porque la modificación del trámite de segunda instancia como en sus consideraciones aparece, la verdad, no agiliza ni flexibiliza la atención a los usuarios del servicio de justicia, sino que por el contrario los afecta, para en su lugar facilitar el trabajo de los jueces de segunda instancia al margen de la ciudadanía y del principio democrático, porque para todas las hipótesis donde las partes no pidan pruebas en segunda instancia durante el término de ejecutoria de la providencia que admite la apelación no habrá audiencia en segunda instancia, autorizando que un juez desde un lugar secreto donde se halle, sin saberse si sea él o un tercero que lo sustituye e imprima su firma electrónica, dicte sentencia escrita, remitiéndola a la red sin ninguna obligación de realizar audiencia sin que valga para nada la humanidad del justiciable.

El Decreto 806 de 2020 se dictó en el marco del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica con fundamento en las facultades conferidas por el art. 215 de la C. N, de la ley 137 de 1994 y del Decreto 637 del 6 de mayo de 2020, por medio del cual se declaró en “Estado de Emergencia Social y Ecológica el territorio nacional”. Entre ese Decreto y las causales de emergencia realmente no existe conexidad alguna, ni relación de causalidad entre pandemia y modificación del proceso oral en segunda instancia; constituye la materialización de las quejas de sectores inconformes con la forma como se diseñó la segunda instancia en el Código General del Proceso y de todos los opositores a la oralidad; así como de una parte de jueces y abogados enemigos de la realización de la audiencia en segunda instancia o de quienes estaban incómodos con la obligatoriedad de la misma en esta fase.

Esto justamente lo reconoce la parte considerativa del Decreto cuando expresa: “S e regula la segunda instancia en materia civil y familia para que esta se pueda tramitar, en los casos en que no se decreten pruebas en segunda instancia, sin que tenga que adelantarse la audiencia para la sustentación del recurso, y por el contrario la sustentación, su traslado y sentencia se hará a través de documentos aportados por medios electrónicos.

Igualmente, en laboral se establece que la segunda instancia se pueda adelantar sin la audiencia para alegatos de conclusión y sentencia, estas actuaciones se podrán hacer mediante documentos electrónicos”. Si hubiese conexidad entre pandemia y el nuevo sistema procesal, realmente tendría que haberse modificado el régimen establecido en las reglas 372 y 373 del C. G. del P. y las demás audiencias previstas durante la primera instancia que implementan el sistema de la oralidad. 4.

En mi condición de integrante de este colegiado, es mi obligación frente a la Constitución y a la democracia constitucional, y en representación de quienes defendemos el derecho del usuario a ser oído del grave perjuicio que representa este Decreto para los sistemas democráticos de acceso a la justicia, y mucho más ahora, que el Decreto puede mutarse en legislación permanente y en regla general, que da al traste con la conquista de un proceso democrático y de acceso al usuario al sistema judicial abierto y público.

El Decreto confunde oralidad con virtualidad o expediente digital, de modo que si hay problemas de asistencia física a la audiencia por contacto y muertes por la inoperancia de los sistemas de seguridad social o por la brecha entre hemisferio norte y sur; no era necesario extinguir la oralidad en segunda instancia, para defender como regla general la escrituralidad y como excepción la oralidad.

No era imperativo eliminar la oralidad en segunda instancia porque el juicio oral se puede desarrollar virtualmente, del mismo modo como se ha venido ejecutando el sistema escolar, el sistema empresarial, las salas de discusión de proyectos de los jueces colegiados, las asambleas de copropietarios de conjuntos, las audiencias del 372 y 373 del C. G. del P., y en general la mayoría de las actividades que no implican la ejecución de actos materiales.

En esa tendencia, la Sala de Casación acaba de agravar el problema para cambiar inopinadamente un creciente desarrollo que venía alcanzando el acceso a la justicia en segunda instancia, para que la ciudadanía, las partes, los usuarios expusieran así fuera, virtualmente los motivos de reproche contra la sentencia de primera instancia en forma directa ante el juez o tribunal de segunda instancia, creyendo erróneamente que los sistemas secretos y escriturales son la forma más adecuada, idónea y democrática de administrar justicia, dejando a un lado el derecho del usuario a ser oído por el Tribunal o Juez competente.

La nueva posición, pasa a confundir la elemental distinción de la pretensión impugnaticia con la fundamentación y realiza una mezcla ininteligible entre reparos concretos y sustentación. Modifica en ese sentido el C. G. del P. porque los confunde, inventándose un nuevo Código para la segunda instancia. Tratándose de la apelación de la sentencia, el 322 del C. G. del P. se halla vigente de tal modo, que ahora, con el nuevo criterio pasan a confundirse esos escenarios de la formulación de los reparos concretos y de la sustentación. Quien apela una sentencia no sólo debe aducir en forma breve sus reparos concretos respecto de ese pronunciamiento, sino que debe acudir ante el superior para sustentar allí ese remedio, apoyado, justamente, en esos cuestionamientos puntuales.

El inciso 2º del numeral 3º del artículo 322 establece: «al momento de interponer el recurso en la audiencia, si hubiere sido proferida en ella, o dentro de los tres (3) días siguientes a su finalización o a la notificación de la que hubiere sido dictada por fuera de audiencia, deberá precisar, de manera breve, los reparos concretos que le hace a la decisión, sobre los cuales versará la sustanciación que hará ante el superior» (subrayas ex texto) (…)”.

La Sala en infinidad de decisiones había clarificado puntualmente que el remedio vertical contra las sentencias tenía un sendero claro: (i) su interposición y (ii) la formulación de reparos concretos, éstas ante el a quo, y (iii) la sustentación oral que corresponde a la exposición de las tesis o argumentos encaminados a quebrar la decisión, conforme a los reparos que en su oportunidad se formularon contra la providencia cuestionada, en la segunda instancia. Conforme a la disposición bajo estudio, para la presentación de esos reparos concretos y determinados que deben realizarse para habilitar la apelación de una sentencia dictada en audiencia, se establecen dos oportunidades: (i) al momento de interponer el recurso, en forma inmediata a su pronunciamiento y, (ii) dentro de los tres (3) días siguientes a la finalización de dicha audiencia (…).

De tal modo que, si la providencia se dictó en “ audiencia”, el interesado podrá cumplir la referida carga i) bien “al momento de interponer el recurso” o ii) “dentro de los tres (3) días siguientes a su finalización”. Empero, de haberse emitido «por fuera de audiencia”, deberá hacerlo “dentro de los tres (3) días siguientes a […] la notificación”. 5.

El nuevo criterio, de paso, deja sin fundamento, yéndose en contra del inciso 4º del 322 cuando prevé que: «Si el apelante (…) no (…)precis[a] los reparos a la sentencia apelada, en la forma prevista en este numeral. El juez de segunda instancia declarará desierto el recurso de apelación contra una sentencia que no hubiere sido sustentado » (negrillas y subrayas fuera del texto) (…)”.

Por tanto, deroga, sin facultad legal, la atribución del juez de segunda instancia para disponer como sanción, la declaratoria de desierto del recurso de apelación interpuesto contra una sentencia cuando: (i) no se precisan, de manera breve, los reparos concretos que se le hacen a la decisión, al momento de presentar la impugnación en la audiencia, si hubiere sido proferida en ella, o dentro de los tres (3) días siguientes a su finalización o a la notificación de la que hubiere sido dictada por fuera de audiencia. Lo anterior, porque van a emerger muchas hipótesis problemáticas por la inusual e ilógica forma de configurar jurisprudencialmente el trámite de la apelación por parte de la Sala puesto que la sustentación de la apelación bien puede ahora equivaler a la formulación de los reparos en primera instancia, como en los casos que ahora se vienen tutelando, considerando que la presentación de ellos en primera instancia supone la sustentación. Por otra parte, pueden dejarse de presentar reparos para pasar a sustentar directamente, transformando en inocua esa exigencia de los reparos, sea porque la fundamentación tendrá los alcances de la presentación de ellos; o porque éstos equivaldrán a la sustentación. De modo que por vía de una doctrina deleznable se le usurpan las funciones al juez de segunda instancia, porque todo queda cumplido ante el a quo.

En lo atinente a la sustentación, el legislador previó, específicamente, respecto de las sentencias, que la fundamentación de la apelación debía darse ante el ad quem a partir de los reparos concretos aducidos ante el a quo. Esto como exigencia del art. 327 del C. G. del P. queda desvertebrada ahora. Se infiere, entonces, que tratándose de sentencias, en primera instancia: interposición, formulación de los reparos concretos y concesión; y, en segunda: admisión o inadmisión con su ejecutoria, fijación de audiencia con la eventual fase probatoria, sustentación oral y sentencia, quedan totalmente desintegradas del resto del sistema, y además, pasa a acogerse, la forma cómo el legislador laboral organizó la apelación, renunciando al propio C. G. del P., para desestabilizarlo, siguiendo la doctrina de la Sala de Casación Laboral, algo realmente impertinente y absurdo. 6.

El principal golpe que se otorga con esta nueva tesis es al principio general de la oralidad de los sistemas procesales contemporáneos para retornar a una época análoga a la feudal. El vigente Estatuto Procedimental Civil, sabiamente en su Título Preliminar, establece sin ambigüedad la forma como deben surtirse las actuaciones judiciales, esto es, de manera “(…) oral, pública y en audiencias (…)”, según lo previsto en el art. 3 allí se expresa: “ Las actuaciones se cumplirán en forma oral, pública y en audiencias, salvo las que expresamente se autorice realizar por escrito o estén amparadas por reserva (…)”, se trata de disposición basilar del sistema procesal vigente en la Ley 1564 de 2012.

Al renunciar al principio de la oralidad hay afectación al respeto y garantía de los usuarios de la administración de justicia. Se perturba la transparencia, la contradicción e inmediación desarrolladas en los cánones 4° y siguientes de la dicha obra. Igualmente, las reglas 106 y 107 ídem, que contemplan la metodología a seguir para el desarrollo de los litigios, dirigida, concretamente, a lograr que aquéllos, además de tener una duración razonable (art. 121 del C.G.P.), comprendan solamente una audiencia inicial y, si es el caso, una de instrucción y juzgamiento.

La contundencia de la oralidad y del derecho a ser oídos para los justiciables, partes y terceros, es tal que el numeral 1º del artículo 107 consagra la nulidad de la actuación cuando llegare a presentarse “(…) la ausencia del juez o de los magistrados (…)” en la respectiva diligencia. A su turno, el inciso 5º de la misma preceptiva impone la convocatoria “(…) a una audiencia especial con el solo fin de repetir la oportunidad para alegar (…)” cuando se presenta el cambio del juez que debe dictar el fallo y, aunado a ello, el numeral 6º ídem prescribe: “(…) Prohibiciones.

Las intervenciones orales no podrán ser sustituidas por escritos (…)”; en concordancia con el numeral 7º del art. 133, donde se prevé la invalidez del decurso si “(…) la sentencia se profier [e] por un juez distinto del que escuchó los alegatos de conclusión o la sustentación del recurso de apelación (…)”. Soslayar la sustentación oral frente al superior, impuesta en el canon 322 concordante con el art. 327 del Código General del Proceso, contradice los postulados en mención y, de contera, el principio democrático representativo, según el cual es el Congreso de la República, revestido de una amplia potestad legislativa, el competente para regular los decursos judiciales (art. 150, C.P.).

Lo anterior, con la medida tomada en el Decreto 806 de 2020 y luego con la nueva doctrina escrituralista y secreta. Sobre lo enunciado, la Corte Constitucional en sentencia C- 124 de 1 de marzo de 2011, señaló: “(…) [E] l legislador no está facultado para prever, bajo el simple capricho o la arbitrariedad, las ritualidades procesales, “(…) pues no puede desconocer las garantías fundamentales, y debe proceder de acuerdo con criterios de proporcionalidad y razonabilidad, a fin de asegurar el ejercicio pleno del derecho de acceso a la administración de una justicia recta.

Por ello las leyes que establecen procedimientos deben propender por (…) hacer efectivos los derechos de defensa, de contradicción, de imparcialidad del juez, de primacía de lo substancial sobre lo adjetivo o procedimental, de juez natural, de publicidad de las actuaciones y los otros que conforman la noción de debido proceso (…)”[footnoteRef:13]. [13: COLOMBIA, CCONST.

Sentencia C-124 de 1 de marzo 2011. ] En torno al cambio del procedimiento escritural por el verbal en materia civil, el Alto Tribunal Constitucional al pronunciarse respecto de las distintas medidas insertas en la Ley 1395 de 2010, adoctrinó las razones para tener por ajustado a la Constitución ese proceder de creciente oralidad. Así, indicó que el objetivo de dicha reglamentación “(…) es evidente: obtener la descongestión de los despachos judiciales a partir de reformas al procedimiento que privilegien la celeridad y la consecución de decisiones sin dilaciones justificadas, de acuerdo con el mandato constitucional, sirviéndose para ello de un modelo procesal regido por la oralidad, de una nueva concepción del procedimiento civil, fundada en la preeminencia de las audiencias orales, en contraposición con el peso específico del proceso escrito (…).

El legislador, en ese orden de ideas, hace uso de la amplia facultad de configuración legislativa, a fin de establecer a la oralidad como un instrumento de superación de la inveterada congestión de la jurisdicción civil en Colombia. Esta solución legislativa, que está dirigida a garantizar un proceso eficiente y, a su vez, respetuoso de los derechos fundamentales de las partes, en especial el debido proceso, se muestra prima facie compatible con la Constitución. A su vez, la preferencia que [se] hace (…) por la oralidad en el proceso civil significa una reconceptualización de la función de administración de justicia. Por años, el procedimiento civil ha sido arquetípicamente escrito, incluso respecto de procesos que formalmente han sido denominados por décadas como ‘verbales’.

En tal sentido, la reforma legal en comento busca lograr que la audiencia sea el escenario preferente de desarrollo del proceso (…)”. “ En términos de autores como Chiovenda, ‘la experiencia derivada de la historia permite añadir que el proceso oral es el mejor y más conforme con la naturaleza y las exigencias de la vida moderna, porque sin comprometer en lo más mínimo, antes bien, garantizando la bondad intrínseca de la justicia, la proporciona más económicamente, más simplemente y prontamente’.

La instauración de la oralidad, en ese orden de ideas, también es un escenario de satisfacción de derechos constitucionales. Ello en el entendido que la audiencia oral está precedida de garantías que, si bien tienen raigambre procesal, son parte integrante de los derechos al debido proceso y al acceso a la administración de justicia. Estas garantías refieren a la inmediación, la concentración y la publicidad (…)”[footnoteRef:14]. [14: COLOMBIA, CCONST.

Sentencia C-124 de 1 de marzo 2011.] 6.1. La oralidad es un postulado rector de la actual Codificación Procesal Civil y demanda su respeto u observancia con ímpetu dentro de los juicios de esa especialidad, pues a través de ella se logrará la realización de prerrogativas como la contradicción y defensa y ante todo el derecho a ser oído por el juez.

Además, se busca garantizarle a los administrados la facultad de ser atendidos directamente y sin intermediarios por los funcionarios judiciales, cuestión que, al final, les impone a todos los sujetos procesales intervenir con transparencia, fundamento de la democracia participativa. 7. El derecho del justiciable a ser oído públicamente es un derecho fundamental aprobado por Colombia por Ley 74 de 1968 e incorporado también a la Constitución por medio de la categoría “bloque de constitucionalidad”.

La tesis opuesta aduce erróneamente que se trata de la configuración de un procesalismo a ultranza, al exigirse la sustentación de la apelación de una sentencia ante el ad quem, porque, en su criterio, esa autoridad elabora previamente su fallo de fondo, atendiendo, exclusivamente, a los “ reparos concretos ” ventilados frente al a quo y pretiriendo la posterior argumentación. Esta forma de proceder desconoce los principios prevalentes como la publicidad, transparencia y el derecho a ser oído.

Además, pasa por alto, la Observación 13 del Comité de Derechos Humanos de las Naciones Unidas cuando dispone: “ La finalidad de todas estas disposiciones es garantizar la adecuada administración de justicia y a tal efecto, afirmar una serie de derechos individuales como la igualdad ante los tribunales y cortes de justicia y el derecho a ser oído públicamente y con las debidas garantías por un tribunal competente, independiente e imparcial, establecido por la ley ”.

Pero más allá de la observación citada, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, adoptado por la Asamblea General de las Naciones Unidad el 16 de diciembre de 1966, y que entró en vigor el 23 de marzo de 1976, y aprobado por Colombia mediante Ley 74 de 1968, en su artículo 14 señala: “1. Todas las personas son iguales ante los tribunales y cortes de justicia. Toda persona tendrá derecho a ser oída públicamente y con las debidas garantías por un tribunal competente, independiente e imparcial, establecido por la ley, en la substanciación de cualquier acusación de carácter penal formulada contra ella o para la determinación de sus derechos u obligaciones de carácter civil.

La prensa y el público podrán ser excluidos de la totalidad o parte de los juicios por consideraciones de moral, orden público o seguridad nacional en una sociedad democrática, o cuando lo exija el interés de la vida privada de las partes o, en la medida estrictamente necesaria en opinión del tribunal, cuando por circunstancias especiales del asunto la publicidad pudiera perjudicar a los intereses de la justicia; pero toda sentencia en materia penal o contenciosa será pública, excepto en los casos en que el interés de menores de edad exija lo contrario, o en las acusaciones referentes a pleitos matrimoniales o a la tutela de menores” (Subrayas ex texto).

El Código General del Proceso concibió la etapa memorada no sólo para que las partes actúen públicamente y con transparencia, exponiendo sus apreciaciones, con el fin de evitar juicios secretos provenientes de los funcionarios jurisdiccionales, y, ante todo, con el propósito de dar cumplimiento a la Constitución y ante el necesario reconocimiento de las garantías y derechos previstos en el Derecho Internacional de los Derechos Humanos. De tal manera que el nuevo criterio y los oponentes de la oralidad, abogan por el desconocimiento de los derechos fundamentales en los juicios, los cuales deben ser públicos y orales, de otra manera se infringe el corpus iuris internacional de los derechos humanos. Así, la nueva Codificación Procesal Civil pugna por lograr que los falladores definan los casos bajo su conocimiento en las diligencias establecidas, tras escuchar las aserciones de los extremos de la litis.

La oralidad es un principio, es una regla general y un medio para conquistar la democracia en el ejercicio de la actividad procesal en la solución de casos como desarrollo de la tutela judicial efectiva. No es el culto a la forma, mucho menos, como erróneamente se confunde con leer textos elaborados previamente; no es cuestión de lecto-escritura, porque en estas hipótesis subyace las más de las veces una equivocada concepción que traslada la magna y auténtica misión de juzgamiento en cabeza del juez a los auxiliares.

Es tornar público y cristalino el juicio y la función de la judicatura, y por supuesto, la de los representantes de las partes, por cuanto los intervinientes exponen sus argumentos para que sean conocidos, para que haya contradicción y una defensa válida, todo en presencia de la jurisdicción. Procura que el fallo no sea secreto, ni las decisiones se tomen al margen de lo comprobado y vertido en la deliberación racional e instrucción probatoria pública.

Es materializar el debido proceso previsto en el art. 29 de la Carta. Una providencia en esta nueva cultura del Estado constitucional no debe anclarse en lo oculto, en construcciones gramaticales escritas frías, que inclusive atentan contra el medio ambiente porque muchas deben acudir a formas materiales contaminantes, que apartan la interpretación del lenguaje humano y corporeidad, presente en los sentidos y en el proceder de los extremos del litigio.

Un sistema oral no puede prescindir del todo de la escrituralidad, es cierto, pero no puede ser un debate de notas o copias o de correos electrónicos donde el juzgador se aleja de la parte, de su rostro y de su sentimiento expresado en la conducta. La oralidad tiene su manifestación en la inmediación, en la publicidad del litigio y en la concentración uniéndolas íntimamente al compeler al fallador para dirigir directamente la instrucción probatoria, los alegatos y la decisión; cosa que no acontece propiamente con la escrituralidad que en nuestro sistema, distancia al ciudadano del administrador de justicia y torna frío al proceso.

Lo escrito es riesgo para la desigualdad y dispersión del pleito, pero esencialmente para la posibilidad de que los sujetos de derecho no sean escuchados, oídos y vencidos en juicio. La audiencia como desarrollo del derecho fundamental a ser oído públicamente por el juez que va a juzgar la causa es un derecho constitucional que no puede ser menoscabado por los propios jueces.

Un procedimiento oral y público, además, potencia la democracia participativa y la posibilidad de que la actividad y las funciones de los jueces sea objeto de escrutinio ante la comunidad jurídica y la opinión pública. Es de esa forma como la ciudadanía puede de primera mano conocer su desempeño, el modelo de juez, los esquemas de administración de justicia y auscultar a quienes fallan los asuntos de la ciudadanía en el reconocimiento de prerrogativas.

Por supuesto, compete a esa opinión y a esos visores sociales respetar la autonomía e independencia judicial con enorme celo, sin interferir en tan sagrada labor. Esa posibilidad de forjar simultáneamente democracia participativa y deliberativa, es propósito, que únicamente se consolida procurando la concentración de actuaciones para realizar el mayor número de actos en el menor tiempo, agotándolos en una audiencia, en lo posible.

Además, ello, da identidad al juzgador que instruye, oye el alegato y resuelve; admite que evacúe los interrogatorios, revise los documentos que se le presentan y analice los testigos y su reacción física y psíquica a los cuestionarios formulados por los intervinientes o por el propio juez. La audiencia permite que el juez observe directamente las cosas u objetos materia del litigio; facilita que reflexione, oiga y defina con fundamento en lo probado y alegado, en inmediatez física y con la activa participación de los sujetos legitimados procesal y sustancialmente.

Se trata entonces de la adecuación de la democracia y socialización del proceso civil. El citado principio también busca el desarrollo de un trámite público, dentro de un tiempo razonable, sin dilaciones injustificadas o inexplicables como ejecución del debido proceso. 8. Se insiste, desde la propia arquitectura del Código General del Proceso, la fundamentación o sustentación de la apelación contra sentencias es durante la segunda instancia en audiencia; y no de otro modo, en desarrollo de la oralidad y de la publicidad, cual de forma puntual lo imponen las premisas insertas en el numeral 5º, art. 327 del aludido Código, al decir: “(…) ejecutoriado el auto que admite la apelación, el juez convocará a la audiencia de sustentación y fallo (…)”, reivindicación consignada en el epílogo del 330 ibíd. de la misma manera en: “(…) audiencia de sustentación y fallo (…)”, lo anterior, como efecto directo del art. 3º del ibídem, cuando consagra: “ Las actuaciones se cumplirán en forma oral, pública y en audiencias, salvo las que expresamente se autorice realizar por escrito o estén amparadas por reserva (…)” (subraya fuera de texto).

Por esas razones el numeral 6º, art. 107 ejúsdem determina: “(…) Las intervenciones orales no podrán ser sustituidas por escritos (…)”, de tal modo que corresponde al juez oír e instruir y conducir personalmente el decurso, al punto de que “(…) [c] uando se produzca cambio de juez que deba proferir sentencia en primera o segunda instancia, quien lo sustituya deberá convocar a una audiencia especial con el solo fin de repetir la oportunidad para alegar.

Oídas las alegaciones, se dictará sentencia según las reglas generales (…)”. En fin, no es presentar un escrito de sustentación ante un juez diferente al que debe resolver la alzada, sino de exponer los fundamentos del disenso por el recurrente, y consecuentemente, de escuchar y oír los alegatos y la argumentación por el juez a quien directamente corresponde fallar la cuestión, en desarrollo de la inmediación, según se infiere cristalinamente de la nueva axiología procesal. 9.

La Convención Americana sobre Derechos Humanos, suscrita el 22 de noviembre de 1969 en San José-Costa Rica- y aprobada por Colombia mediante la Ley 16 de 1972, en su artículo 8.1 resalta el derecho fundamental a ser oído por un juez o tribunal independiente y autónomo: “ Toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la sustanciación de cualquier acusación penal formulada contra ella, o para la determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter (…)” (Subrayas fuera de texto).

El verbo oír según la RAE, es “(…) percibir con el oído los sonidos (…) Dicho de una persona: Atender los ruegos, súplicas o avisos de alguien, o a alguien. (…) Hacerse cargo, o darse por enterado, de aquello de que le hablan (…) Tomar en consideración las alegaciones de las partes antes de resolver la cuestión debatida ”[footnoteRef:15].

De tal modo que no se trata de leer correos electrónicos o de leer textos escritos. Por consiguiente, el derecho fundamental a ser oído solamente se satisface cuando se oye a las partes, cuando se observa e inmedia la conducta procesal y se atienden los reclamos del justiciable. [15: RAE, Real Academia Española de la Lengua. Diccionario esencial de la Lengua española. 22 edic Madrid: Espasa, 2006, p. 1052] La Constitución española de 1978 en el art. 120, señala explícitamente, tres premisas centrales sobre el principio que vengo exponiendo y frente al cual se rebela la Sala: “ Las actuaciones judiciales serán públicas, con las excepciones que prevean las leyes de procedimiento.

El procedimiento será predominantemente oral, sobre todo en materia criminal. Las sentencias serán siempre motivadas y se pronunciarán en audiencia pública ”[footnoteRef:16]. [16: ESPAÑA, CONSTITUCIÓN ESPAÑOLA, del 27 de diciembre de 1978. Madrid: Colex, 1988, p.163.] 10. El antecedente que ahora se adopta es una renuncia a la perspectiva de entender la labor del juez como la de un funcionario público integrante de un sistema democrático que no solamente resuelve un caso concreto cuyas decisiones son objeto de un control endoprocesal técnico y funcional por medio de la apelación, sino que también hay terceros con interés y con legitimación en la causa para ejercer control, dado el carácter público y social de sus decisiones, respecto de cuya actividad tienen derecho la ciudadanía, la sociedad civil, así como los medios de comunicación a intervenir.

No puede desconocerse que la actividad jurisdiccional en el Estado Constitucional y social de derecho debe ser objeto de control público porque la justicia no puede ser secreta, porque el poder judicial al formar parte de él, esta también sujeto a un control difuso y democrático cuyo titular es la ciudadanía, la sociedad y la opinión pública[footnoteRef:17].

La oralidad y la publicidad no atiende, por tanto, exclusivamente al interés de las partes o de los acusados, titulares del control endoprocesal; sino que hoy con mayor rigor comprende a toda la ciudadanía y a los jueces quienes deben rendir cuentas a la ciudadanía y exponer sus fallos en forma pública y oral. [17: HABERMAS, Jurgen. Facticidad y validez.

Sobre el derecho y el Estado democrático de derecho en términos de teoría del discurso. Traducción de Manuel Jiménez Redondo. Valladolid: Trotta 1998 Pp-407-468.] 11. Ello implica que la prueba, la responsabilidad para fallar, la transparencia, la actuación del juez debe ser vista y conocida por todos dentro del marco de la democracia constitucional y esta debe ser difundida.

Es necesidad hoy, juzgar el compromiso y responsabilidad de los jueces de la forma como investigan, instruyen y resuelven las controversias. Los ciudadanos tienen el derecho y el deber de fiscalizar la decisión judicial, y estos so pretexto de que los ciudadanos son pasivos o neutros, no pueden sustraerse de que los ciudadanos, sepan cuál es su rendimiento, cómo aplican la ley, cómo responden los retos y problemas actuales.

Este estándar democrático no lo cumple la Corte Suprema cuando aboga por sustentaciones anticipadas para que los jueces no realicen audiencias y pasen a juzgar y a decidir a espaldas del ciudadano. Es tarea de la Corte evitar juzgamientos furtivos, injustos, ocultos, escondidos y encubiertos porque la ciudadanía y su opinión, también el periodismo investigativo debe tener puertas abiertas porque no se trata de tribunales secretos, de inquisición o despóticos sino del derecho a una democracia racional y deliberante.

No hay Estado Constitucional, donde haya secretos y penumbras y los jueces como garantes del mismo son los primeros llamados a respetar el derecho fundamental a ser oído pública y directamente por quien va a fallar su causa. Fecha, ut supra. LUIS ARMANDO TOLOSA VILLABONA Magistrado 19 9 21