Rad. n°. 05001-22-10-000-2018-00127-01 ÁLVARO FERNANDO GARCÍA RESTREPO Magistrado ponente STC9841-2018 Radicación n.° 05001-22-10-000-2018-00127-01 (Aprobado en sesión de primero de agosto dos mil dieciocho) Bogotá, D.C., primero (1°) de agosto de dos mil dieciocho (2018).- Decide la Corte la impugnación formulada frente al fallo de 4 de julio de 2018, proferido por la Sala de Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, dentro de la acción de amparo promovida por Christian Markus Job contra el Juzgado Segundo de Familia de Envigado, trámite al que fueron vinculadas las partes y los intervinientes del juicio verbal sumario a que alude el escrito de tutela.
ANTECEDENTES 1. El promotor del amparo reclama la protección constitucional de su derecho fundamental al debido proceso, presuntamente conculcado por la autoridad judicial accionada, con ocasión del fallo dictado dentro del juicio de custodia y cuidado personal que instauró a favor de la menor XXX, contra Erika Marcela Agudelo Quiceno. Solicita entonces, que se ordene al Juzgado Segundo de Familia de Envigado, «dejar sin efecto [la] sentencia de fecha cuatro (4) del mes de mayo (…) para que vuelva a decidir disipando la causal específica de procedibilidad en que recayó al resolver el proceso [mencionado] » (fl. 2, cdno. 1) 2.
Como sustento de lo reclamado acotó en lo esencial, que promovió el pleito atrás referido con el fin de obtener la custodia y cuidado personal de su menor hija XXX, habida cuenta que ésta, dice, estaba « siendo maltratada por sus cuidadores entre ellos su madre [Erika Marcela Agudelo Quiceno] »; que una vez agotado el trámite correspondiente, mediante fallo del 4 de mayo del presente año el Despacho convocado desestimó aquella aspiración, tras considerar que no se encontraba demostrado que la progenitora de la niña le hubiese causado a ésta algún daño físico o psicológico.
Asegura que con lo resuelto la sede judicial criticada incurrió en causal de procedencia del amparo, toda vez que, en su opinión, i) apreció indebidamente la valoración psicológica de su descendiente realizada por el profesional Tobías Mesa Taborda, pues dicho concepto concluyó que la demandada no le brinda a la niña la atención que necesitaba; ii) desechó los testimonios de Carmen Aydee Puerta Montoya y Alejandra María Restrepo Vélez, « por su relación contractual con [él]», los cuales, acreditan, igualmente, que su menor hija carece del cuidado que requiere; y, iii) no tuvo en cuenta que los documentos allegados al expediente demuestran el maltrato infligido por la madre a la niña XXX (fls. 1 a 55, cdno. 1).
RESPUESTA DEL ACCIONADO El Juzgado Segundo de Familia de Envigado, tras realizar un recuento de las actuaciones adelantadas dentro del juicio de custodia y cuidado personal atacado, alegó que «[t] odo el rito procesal se llevó a efecto con observancia precisa de la normatividad adjetiva y se atendieron los criterios legales y constitucionales acorde con el caso concreto, por lo que (…) no se vulneró ningún derecho fundamental al señor Christian Markus Job, lo que hace improcedente la tutela» (fl. 115).
LA SENTENCIA IMPUGNADA El Tribunal Constitucional de primera instancia negó la protección rogada, tras advertir que la sede judicial convocada « tuvo en cuenta y valoró todas y cada una de las pruebas regular y oportunamente allegadas al proceso y al valorarlas no realizó un juicio irrazonable o arbitrario por fuera de las reglas básicas de apreciación de las pruebas que establece el artículo 176 del C.G. del P., no existe ninguna base para afirmar que en su juicio valorativo e interpretativo erró en forma ostensible, flagrante y manifiesta y que ese error tuvo incidencia directa en la decisión que adoptó, única circunstancia que, según los antecedentes jurisprudenciales en la materia, permitiría que el juez de tutela se inmiscuyera en la valoración probatoria que realizó, concretamente tuvo en cuenta los documentos allegados con la demanda y su contestación, las declaraciones de parte, el dictamen pericial y el informe del asistente social que se decretaron, es decir, las valoró en conjunto y de acuerdo a las reglas de la sana crítica como prevé el artículo citado y al hacerlo señaló el mérito probatorio que le daba a cada prueba» (fls. 115 a 125, ibídem ).
LA IMPUGNACIÓN El accionante replicó el fallo anterior, utilizando argumentos similares a los planteados en la demanda de amparo (fls. 134 a 146, ídem ). CONSIDERACIONES 1. Tratándose de providencias o actuaciones judiciales, la procedencia de la acción de tutela es excepcional, pues sólo tiene lugar cuando el funcionario judicial adopte una decisión por completo opuesta al régimen legal previamente señalado, sin ninguna objetividad, apoyado únicamente en sus particulares designios, a tal extremo que configure un actuar que se pueda tildar de irrazonable, arbitrario o caprichoso, caso en el cual se justifica la intervención del juez constitucional para evitar o remediar la respectiva vulneración de los derechos fundamentales que con tal decisión se genere, siempre que el afectado acuda al mecanismo dentro de un término prudencial, y no disponga de otro medio ordinario y efectivo para lograrlo. 2.
En el sub-examine, el accionante se duele, concretamente, de la valoración probatoria efectuada por el Juzgado Segundo de Familia de Envigado en la sentencia emitida el 4 de mayo de la presente anualidad, mediante la cual se desestimaron las pretensiones del juicio de custodia y cuidado personal que aquél instauró en favor de su pequeña hija frente a la progenitora de ésta, Erika Marcela Agudelo Quiceno. 3.
Tienen trascendencia para la decisión que se está adoptando los siguientes elementos de juicio, a saber: 3.1. Christian Markus Job, aquí interesado, instauró el juicio antes referido para que le otorgaran la custodia y cuidado personal de su descendiente, toda vez que, en su criterio, ésta ha venido siendo víctima de malos tratos por parte de la madre (fls. 1 a 106, cdno. 1). 3.2.
Una vez admitida la anterior demanda, la convocada se opuso a ella formulando las excepciones de fondo que llamó « temeridad y mala fe y abuso del derecho», con sustento en que, en suma, ella estaba cumpliendo a cabalidad con los cuidados que necesitaba la niña ( ibídem ). 3.3. Agotado el trámite pertinente, mediante proveído del 4 mayo de los corrientes el Despacho criticado negó las aspiraciones del demandante, aquí tutelante, y mantuvo en cabeza de la progenitora de la menor sus cuidados personales y tenencia, tras considerar lo siguiente: «Todo el acervo probatorio expuesto durante esta etapa del proceso judicial, muestra que [XXX] tiene garantizados sus derechos fundamentales por todos los que intervienen en su formación, educación, acompañamiento y cuidados, a saber, los progenitores, la familia extensa materna, los vínculos sociales formados por la niña en el ambiente escolar y vecinal.
Si bien es cierto, legalmente los progenitores ejercen los mismos derechos sobre sus hijos, en igualdad de condiciones, no es menos cierto que nuestra labor es preservar con especial atención los derechos de la niña, quien se encuentra en medio de una pugna entre los padres y al hacerlo, sin saberlo o con plena conciencia, se instrumentaliza a [XXX] utilizándola como un objeto para generar daño en la contraparte, comportamiento este completamente reprochable y que se debe prevenir con especial ahínco. [XXX] ha convivido con su progenitora y es con ella y su núcleo familiar que la niña ha establecido vínculos y un apego que le permite sentirse cómoda y segura.
Probatoriamente no ha sido demostrado un riesgo o peligro inminente al permanecer bajo la custodia y cuidados personales de su progenitora Erika Marcela, ni existe prueba que demerite las circunstancias o condiciones de vida que la madre demandada puede ofrecerle a [XXX]. Por estas razones, sería contraproducente extraer y desarraigar a la niña del ambiente familiar al que ha venido acostumbrada y donde ha formado sus vínculos afectivos ».
Para sustentar lo anterior, el Despacho atacado comenzó por valorar el dictamen psicológico rendido por el experto dentro del asunto, y a ese respecto estimó: «El resultado que arrojó el dictamen psicológico plasmó que pese a que en los progenitores de [XXX] no se encontraron psicopatologías que puedan ser causantes de riesgo psicosocial para la niña, y encontrar en ambos padres las condiciones necesarias para el cuidado de [XXX], sobresaliendo en algunos puntajes el progenitor demandante, el único punto que ensombrece el quehacer materno es la falta de cuidado con respecto a los juegos o desplazamientos de la niña tanto dentro y fuera del hogar que ocasionan las lesiones que ha presentado su cuerpo y que ha dado origen, solo en el año 2017, enfatizo, para las diferentes acciones y diligencias realizadas por el actor para determinar su origen, sin que a la fecha se tenga claridad o haya sido despejado el presunto maltrato físico que aqu [é] l le imputa a la progenitora; presunto maltrato físico que en la controversia del dictamen quedó claro que no provenía de la madre ni de su grupo familiar extenso.
Aunado a ello, se tiene el fuerte vínculo afectivo en el seno materno y su entorno, en el cual cuenta no solo con otros parientes, sino además con un grupo de niños que hacen parte de su red social. La capacidad económica del progenitor actor y sus calidades emocionales y afectivas también harían de él la persona llamada a tener bajo su tutela los cuidados de la hija, pero no son suficientes para radicar en él la tenencia de su hija, pues el arraigo de la niña se encuentra enraizado en el ambiente materno, en el que ha permanecido de manera constante desde su nacimiento, de ahí, tal como lo anunció el perito psicólogo, su retiro, en caso de darse debe ser paulatino, y de su exposición puede inferirse que casi no aconsejable.
La señora Erika Marcela le ha brindado a [XXX] las condiciones necesarias para su crecimiento, unas condiciones personales, sociales, afectivas, intelectuales y económicas para su sano desarrollo, por lo que desvincular a la niña del entorno que considera propio, donde le atan sus raíces afectivas, vulneraría derechos de raigambre fundamental, máxime que al continuar en el hogar materno, entorno que reconoce como propio y en el cual se siente identificada, no solo se garantiza su desarrollo integral, sino que además se preservan las condiciones necesarias para el pleno ejercicio de sus derechos; aunado que una decisión en contrario redundaría en cambios desfavorables en sus condiciones presentes, especialmente psicológicas, tal como lo pronosticó el perito psicólogo».
En lo atinente a la denuncia realizada por el demandante, aquí actor, sobre el supuesto maltrato de que era víctima la pequeña, se advirtió lo siguiente: « No comparte el Despacho lo alegado por la parte demandante, pues no existe prueba suficiente para determinar con precisión que exista un maltrato físico por descuido de la madre, máxime que los aparatos judiciales y administrativos han sido accionados por el progenitor demandante, no existe ningún hecho que determine que tales actuaciones hayan sido adelantadas por dichos entes de manera oficiosa.
Las pruebas documentales de por sí no son pruebas reinas, son pruebas que deben concatenarse, con los testimonios para inferir un hecho, las pruebas sobre la presunta desnutrición de [XXX], no se verifica en las mismas, incluso en el folio 196 vuelto del plenario, en la historia clínica en la especialidad de nutrición infantil, se señala que tiene una talla inferior, pero acorde a la que tuvo al momento de su nacimiento.
Miremos, en cuanto a la prueba pericial que en el escrito aportado antes de la audiencia no está claramente definida la razón o los fundamentos de las hipótesis que no se aceptan con respecto a la demandada; sin embargo, en la contradicción de la pericia que se llevó a efecto en esta audiencia, manifestó el auxiliar de la justicia con respecto a la que denominó "hipótesis 8", que es la pertinente al maltrato y que en su escrito dice que "no se acepta", afirma en la audiencia que el mismo no estaba comprobado, es decir, no hay prueba del maltrato, sí de que conforme a los registros fotográficos hay lesiones, las uñas están sucias y demasiado cortas, pero no se ha determinado que haya maltrato.
Contrario a ello, en la misma audiencia para la contradicción, en respuesta al interrogatorio realizado por los apoderados de las partes, así como por el Ministerio Público y el Juzgado, afirmó el psicólogo que la menor [XXX] no presenta síntomas de una niña maltratada, por el contrario, dice el experto, es una niña locuaz, atenta, tranquila, que responde de manera concreta, rápida y que no se evidencia coacción en sus respuestas.
Sobre este punto es necesario precisar que en el desarrollo de la contradicción de la experticia, inicialmente dijo el perito que durante la entrevista a [XXX] se le realizó de manera insistente las preguntas sobre sus moretones, acerca del lugar donde se los había hecho y que las respuestas de la niña siempre fueron "en la casa, me caí en la calle" sin dar ninguna explicación adicional, lo que en su consideración como profesional, indica un afán de proteger la relación de apego con la madre, de lo que concluyó que la niña no está dando las explicaciones reales con respecto a sus lesiones, pero frente a este punto también afirmó que no fue posible determinar cuál fue la causa de tales lesiones».
Y a reglón seguido destacó: « [L] a rendición del dictamen por parte del auxiliar de la justicia en la audiencia, explicó cada una de las hipótesis señaladas en su escrito, presentado con anterioridad a la diligencia, y aclaró las dudas surgidas tanto para el juzgado como para las partes en atención al tecnicismo empleado en su escrito y al dar dichas explicaciones, si bien en su calidad profesional manifestó y concluyó que la niña [XXX] puede tener un mayor apego con la madre y por tal razón se niega a explicar el origen de sus lesiones, tratando de proteger el vínculo con la demandada, también fue muy insistente en que las hipótesis no aceptadas para la madre se definieron en la falta de capacidades afectivas de la señora Erika Agudelo que determinó como una forma de protección frente a una posible pérdida de la custodia de la menor, a una negación al sufrimiento en caso de ser separada de la hija, pero no en otros aspectos ni físico ni psicológicos en los que afirmó que, contrario a la parte afectiva, puntuó muy bien o muy alto en todos los demás aspectos, incluyendo en el cuidado personal, la sensibilidad, la capacidad moral y cognitiva».
De otro lado, con relación a la prueba testimonial practicada dentro del juicio, se apreció que «La señora Carmen Aydee Puerta Montoya todo lo que narra, a excepción de la actuación por restablecimiento de derechos iniciada con posterioridad a la presentación de la acción que aquí se define, no conoció de manera personal y directa todas las otras actuaciones pertinentes a las denuncias penales y otros procesos por restablecimiento de derechos que ha adelantado el señor Markus Job, pues afirma en varias de sus respuestas que todo lo que conoce acerca de las mismas, ha sido informado por el abogado de nombre HERNANDO que asistía al demandante en los asuntos de familia ya que ella en su condición de abogada siempre lo ha asesorado en trámites civiles.
Agrega que conoce todos los escritos pertinentes a esas actuaciones que le fueron puestas en conocimiento por parte del Doctor Hernando, porque tanto éste como el demandante mismo le han entregado copias de las denuncias, dictámenes de medicina legal e historias clínicas de la menor, así como los registros fotográficos que se han traído dentro de los anexos de la demanda.
En su declaración, aportó algunos documentos que con anterioridad a la audiencia pretendió allegar el apoderado del demandante y que en autos del 19 de enero y 01 de marzo de 2018, folios 579 y 601, se rechazaron por extemporáneos, ya que la oportunidad probatoria había fenecido y que se incluyeron en la declaración conforme a los interrogantes del mismo apoderado a pesar de su falta de conocimiento personal y directo en todos y cada uno de los trámites que se llevaron a efecto por el señor JOB antes de iniciar este proceso, evidenciándose un afán por favorecer los intereses del demandante, con quien además tiene un vínculo contractual por las prestación de sus servicios profesionales en múltiples oportunidades».
Ahora, respecto de la declaración testimonial de Alejandra María Restrepo Vélez, se puntualizó: «[E] l mismo vínculo de dependencia contractual existe entre el demandante y la testigo (…), trabajadora Social, quien afirmó que recibe honorarios o pagos por los servicios que le presta al señor Christian Markus Job desde hace un año, pues informó que lo asesora de manera constante.
Ahora bien, apartándose de este aspecto, la trabajadora social hace afirmaciones como que el señor Job es el capacitado para el cuidado personal de la menor, pero manifestó que no hizo ninguna visita, averiguación, entrevista a la madre de la menor, no pudo constatar entonces las condiciones físicas del lugar donde habita [XXX], no pudo hacer comparación o confrontación en lo pertinente al comportamiento de la niña cuando comparte con la madre y sin hacerlas, hace afirmaciones calificativas de las facultades y capacidades de la señora Erika sin haberla evaluado.
Igualmente, hace aseveraciones sobre la condición médica de [XXX] indicando que la desnutrición que padece se debe al tiempo que pasa en el hogar materno, dando en primer lugar concepto médico sobre este aspecto cuando no está claramente definido que la menor padezca tal desnutrición, pues se ha debatido que tiene baja talla y peso pero no se ha concretado la desnutrición mencionada, ni mucho menos puede conocer la forma en que se alimenta [XXX] en el hogar materno que nunca visitó».
Y en lo tocante con los testimonios solicitados por la parte demandada, el a-quo criticado consideró: « [S] e ha sostenido jurisprudencialmente que es la familia quienes más conocen de los apuros y acontecimientos que afectan a dicho grupo social, en el caso, si es patente que existen animadversión por parte de la señora Luz Nataly Pineda Quiceno, situación que es entendible, mas no se comparte, toda vez que por tratarse del padre de una niña tan amada por su grupo familiar, debe existir un cierto recato al nombrarlo o señalarlo; incluso deben tratar de llevar una mejor relación con el señor Christian Markus Job.
En cuanto al testimonio de Alejandra Pérez Pineda, no le extraña al Despacho que conozca algunas piezas del expediente, por el vínculo familiar que le une con la demandada, por lo que no estima sospechoso su conocimiento. Las demás declaraciones solo reflejan el conocimiento que se tiene del trato y contacto de la madre con su procreada y el poco o escaso conocimiento de tal contacto con el progenitor demandante».
Todo lo que permitió concluir, finalmente, que «por no haberse demostrado los supuestos de hecho alegados en la demanda para radicar en cabeza del padre la tenencia de la niña [XXX] (…) así se declarará. Se alienta a los progenitores de [XXX] para que la comunicación entre ellos sea más pacífica y sortear las diferencias que entre ellos han surgido, en aras de un mejor bienestar para la niña, teniendo en cuenta los roles que a cada uno le compete.
Se recomienda a la madre custodia que garantice un equilibrio con respecto de los derechos del padre hacia su hija, propiciando espacios de comunicación y contacto más flexibles entre aqu [é] llos, en aras de posibilitar su desarrollo, al contar con dos nacionalidades que le permitirán, en un futuro, ampliar su lugar en el mundo. Igualmente, se le hace un llamado a la madre para que ejerza una mayor vigilancia en las actividades lúdicas de su hija, en la medida de lo posible, para evitar lesiones en aqu [é] lla» ( ibídem ). 4.
Visto lo anterior, no cabe duda para la Sala que la providencia impugnada habrá de ratificarse, si se tiene en cuenta que ningún proceder desmesurado o arbitrario se aprecia en la decisión proferida por el Despacho criticado, sin que la simple inconformidad del quejoso con la aludida determinación pueda abrirle paso a esta particular justicia, pues la sola divergencia conceptual no puede ser razón suficiente para demandar el amparo, dado que el mismo no fue establecido para definir cuál planteamiento hermenéutico es el válido, ni cuál de las inferencias valorativas de los elementos fácticos es la más acertada o la más correcta para dar lugar a la intervención del juez constitucional.
Ciertamente, tal y como quedó expuesto, fue con fundamento en la valoración psicológica practicada a la menor XXX, las declaraciones testimoniales rendidas y los documentos allegados al expediente, que el Juzgado Segundo de Familia de Envigado pudo ultimar, en lo fundamental, que no se encontraban demostrados los maltratos denunciados por el demandante, aquí accionante, respecto de la niña en mención; que la madre le brindaba a ésta los cuidados necesarios para su bienestar, al punto que la pequeña tenía gran apego con el entorno familiar materno, razón por la que era recomendable no apartarla del mismo, conclusiones que, a decir verdad, mal podrían desestimarse por esta vía especialísima, más cuando la decisión judicial criticada estuvo soportada en un admisible examen de los hechos y en la prudente interpretación de las disposiciones normativas contentivas de los supuestos al efecto planteados. 5.
En la materia reiteradamente se ha pregonado, que « el juez de tutela no es el llamado a intervenir a manera de árbitro para determinar cuáles de los planteamientos valorativos y hermenéuticos del juzgador, o de las partes, resultan ser los más acertados, y menos acometer, bajo ese pretexto, como lo pretende la actora, la revisión oficiosa del asunto, como si fuese uno de instancia (…) más aún cuando la adversidad de la decisión no es por sí misma fundamento que le allane el camino al vencido para perseverar en sus discrepancias frente a lo resuelto por el juez natural » (ver entre otras, en CSJ STC8512-2018. ). 6.
Por tanto, y sin más razones por innecesarias, se impone mantener incólume el fallo de primera instancia criticado. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, CONFIRMA la sentencia impugnada. Comuníquese telegráficamente lo aquí resuelto a las partes, al a-quo y, en oportunidad, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. AROLDO WILSON QUIROZ MONSALVO Presidente de Sala MARGARITA CABELLO BLANCO ÁLVARO FERNANDO GARCÍA RESTREPO LUIS ALONSO RICO PUERTA ARIEL SALAZAR RAMÍREZ OCTAVIO AUGUSTO TEJEIRO DUQUE LUIS ARMANDO TOLOSA VILLABONA 15