PAGE Radicación n° 76001-22-03-000-2020-00260-01 AROLDO WILSON QUIROZ MONSALVO Magistrado ponente STC977-2021 Radicación n.º 76001-22-03-000-2020-00260-01 (Aprobado en sesión virtual de diez de febrero de dos mil veintiuno) Bogotá, D. C., diez (10) de febrero de dos mil veintiuno (2021). Se decide la impugnación formulada frente al fallo proferido el 10 de noviembre de 2020 por la Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, dentro de la acción de tutela promovida, mediante apoderado judicial, por Mondoe S.A.S. contra el Tribunal de Arbitramento administrado por la Cámara de Comercio de Cali, integrado por los árbitros David Sandoval Sandoval, Francisco Hernández Barona y Oswaldo Francisco Robles Acuña, a cuyo trámite fueron vinculados el Centro de Conciliación y Arbitraje de la mencionada cámara de comercio y Compañía Palmaseca S.A.
ANTECEDENTES 1. La sociedad promotora reclama la protección de los derechos fundamentales al debido proceso y acceso a la administración de justicia, presuntamente vulnerados por el accionado. En consecuencia, solicita se le ordene « dejar sin efecto el laudo… dictado dentro del proceso arbitral convocado por Mondoe S.A.S. contra Compañía Palmaseca S.A. dejando a las partes en libertad de convocar un nuevo tribunal arbitral que dirima sus diferencias ». 2.
La queja constitucional se sustenta, en síntesis, en lo siguiente: 2.1. Mondoe S.A.S. convocó a la Compañía Palmaseca S.A. a Tribunal de Arbitramento ante la Cámara de Comercio de Cali, el que fue integrado por los árbitros David Sandoval Sandoval, Francisco Hernández Barona y Oswaldo Francisco Robles Acuña. 2.2. Mediante laudo de 28 de septiembre de 2020 se declaró, entre otras cosas, que: a) en la reunión extraordinaria de asamblea de accionistas de Palmaseca S.A., celebrada el 30 de abril de 2019, se aprobó el proyecto de escisión de esa sociedad, a pesar del voto negativo de Mondoe S.A.S.; b) que Mondoe S.A.S., mediante comunicación escrita del 3 de mayo de 2019, dirigida a la gerente general y representante legal de Compañía Palmaseca S.A., ejerció oportunamente el derecho de retiro previsto en el artículo 12 de la ley 222 de 1995; c) que, en la asamblea extraordinaria de accionistas de Compañía Palmaseca S.A., celebrada el 25 de junio de 2019, se revocó la aprobación del proyecto de escisión de esa sociedad a pesar del voto negativo de Mondoe S.A.S.; y d) estaban probadas las excepciones 2ª y 4ª denominadas: « compañía palmaseca no abusó del derecho subjetivo a revocar la escisión, en la reunión llevada a cabo el día 25 de junio de 2019 » e « inexistencia de daño a los intereses patrimoniales de la parte demandante ».
Además, se denegaron las pretensiones de la demanda reformada 3ª, 5ª, 6ª, 7ª, 8ª y 9ª, se condenó a Mondoe S.A.S. a pagar a favor de Palmaseca S.A. la suma de $2.340.660.648,40 por costas procesales y $244.817.295 por agencias en derecho. 2.3. Indicó la sociedad accionante que ejerció contra Palmaseca S.A. la acción de abuso del derecho subjetivo prevista en el artículo 830 del Código de Comercio; que en la asamblea de accionistas fue aprobado el proyecto de escisión presentado con miras a crear una nueva sociedad para desarrollos inmobiliarios, decisión frente a la que se opuso, pues se trataba de un negocio altamente riesgoso para los intereses de Palmaseca S.A. 2.4.
Señaló que ejerció su derecho de retiro conforme con el artículo 14 de la ley 222 de 1995, petición que le fue denegada; que posteriormente se revocó dicho proyecto con miras a hacer caducar el retiro ejercido; y se modificó el objeto social con el fin de incluir la actividad inmobiliaria. 2.5. Adujo que si bien la sociedad podía revocar la decisión de escisión, lo cierto era que estaba demostrada la intención de frenarle el derecho de retiro y causarle un perjuicio; que se tipificaba la figura del abuso del derecho del artículo 830 del Código de Comercio; que los perjuicios fueron estimados por $1.550.000.000, esto es, un 5% sobre el valor de la 6ª parte que tiene en el patrimonio de la sociedad; y que los árbitros se fijaron como honorarios la cantidad exorbitante de $582.665.162 y para el secretario $291.332.581, cuando debió ser el 1,7% de la aludida pretensión. 2.6.
Sostuvo que en el laudo criticado se planteó que la Compañía Palmaseca S.A. no estaba legitimada por pasiva, sino los accionistas que votaron la revocatoria de la escisión, lo que se traduce en una modificación de la acción ejercida por enfocarse en el abuso del derecho de voto consagrado en el artículo 43 de la ley 1258 y no en el canon 830 del Código de Comercio, en desatención de las pruebas recaudadas. 2.7.
Aseveró que solicitó la aclaración del laudo, pero realmente se oscureció; que pese a declarar que existía falta de legitimación, se estudió de fondo el abuso del derecho; que el laudo constituía una vía de hecho; que los vicios que ahora se alegan no son constitutivos de causal de anulación alguna; y que cumplía con los requisitos de procedencia del resguardo. 2.8.
Afirmó que se configuraron defectos sustanciales y fácticos, pues se tuvo en cuenta el artículo 43 de la ley 1258 de 1998 y no el 830 del Estatuto Comercial; y que el asunto no se discute el abuso del derecho de voto, sino de un derecho subjetivo, distinción desconocida por los árbitros, quienes decidieron resolver sobre el abuso del derecho de voto. 2.9.
Manifestó que la inaplicación del Código de Comercio llevó a que se entendiera que Compañía Palmaseca S.A. carecía de legitimación en la causa por pasiva y que quienes debieron ser demandados eran los asociados mayoritarios por haber votado a favor; y que, si en gracia de discusión, se consideraba que no lo estaba, los árbitros debieron abstenerse de analizar el conflicto y proceder a denegar las pretensiones de la demanda. 2.10.
Anotó que los árbitros, en contravía de la ley, resolvieron revocar el proyecto de escisión; que se confundió el derecho de voto con el poder decisorio de la asamblea; que sin motivación se sostuvo que Compañía Palmaseca S.A. no podía abusar del derecho subjetivo; que no existía nexo entre la fundamentación y lo decidido entorno al daño y perjuicios; que la desmejora de sus derechos patrimoniales fue cuantificada por peritos expertos; que solo al momento de retiro es que se causa el perjuicio; y que en el laudo se desatendieron las conclusiones a las que llegó el dictamen pericial.
LA RESPUESTA DEL ACCIONADO Y VINCULADOS 1. El Centro de Conciliación, Arbitraje y Amigable Composición de la Cámara de Comercio de Cali indicó que, si bien fue la sede del Tribunal Arbitral acusado, lo cierto es que no ejerció funciones jurisdiccionales ni tenía injerencia dentro de las actuaciones procesales surtidas en el trámite, pues cumplía funciones meramente administrativas, de apoyo e impulso del proceso; y que el Tribunal culminó con el laudo de 28 de septiembre de 2020, celebrándose el 13 de octubre siguiente audiencia para resolver las solicitudes de aclaración presentadas. 2.
Compañía Palmaseca S.A. refirió que la presente acción constitucional era en esencia un recurso de apelación contra el laudo emitido; que lo pretendido era un análisis de fondo de los razonamientos sustantivos, probatorios y jurisprudenciales que realizó el Tribunal arbitral para producir el fallo, con lo que se desvirtuaría el objeto de la presente acción y el alcance del estatuto arbitral, en el sentido de que los laudos no son susceptibles de una revisión de instancia; que en la tutela se evidenciaban tres causales de anulación establecidas en el artículo 41 de la ley 1563 de 2012; que se cuestionó la fijación de honorarios y demás gastos; que quien pretendió realizar una maniobra para ocultarle a los árbitros el verdadero interés patrimonial fue Mondoe, « seguramente para lograr que los costos derivados del trámite originado en la demanda infundada… no resultaran particularmente altos », pues se pretendía mantener incólume el derecho de retiro, esto es, a recibir el equivalente a la sexta parte del patrimonio de esa empresa; que el extremo actor cuenta con otro mecanismo de defensa, en la causal 6 del artículo 355 del Código General del Proceso; que no se alegó la existencia de un perjuicio irremediable; y que lo que se pretendía era reabrir el debate. 3.
Los árbitros David Sandoval Sandoval, Francisco Hernández Barona y Oswaldo Francisco Robles Acuña señalaron que no se demostró la transgresión de las garantías esenciales invocadas; que no se cumplía con el requisito de la inmediatez; que fundó la decisión adoptada en el análisis de las pruebas legalmente decretadas y practicadas, en los hechos probados y en la aplicación irrestricta de la legislación colombiana vigente; que no incurrió en ningún yerro; que expusieron las razones que los llevaron a pronunciar el laudo emitido en derecho; que se pretende usar la tutela como una instancia adicional; que la Corte Constitucional ha sido reiterativa en la procedencia excepcional de la tutela contra los laudos arbitrales; que la accionante no había agotado los recursos para cuestionar el laudo; que el monto de los honorarios no es el que afirma el accionante, lo que se puede constatar en el auto de 18 de febrero de 2020, pues agregó el IVA, cuestionamiento que además no cumple con el requisito de la inmediatez; que de acuerdo con los artículos 25 y 26 del Código General del Proceso, la cuantía se fija con fundamento en las pretensiones patrimoniales de la demanda; que en la decisión se hizo un análisis de la figura del abuso del derecho en materia societaria a partir de la legitimación en la causa por pasiva para su ejercicio, sin circunscribirse en el marco normativo del artículo 43 de la ley 222 de 1995, pues de haberlo hecho se habría incurrido en una aplicación indebida de la norma, en tanto que únicamente aplica para las SAS y la demandada era una sociedad anónima; que indicaron en la determinación criticada que « la fijación del contradictorio en una acción de declaratoria de abuso del derecho, emanada dicha conducta de una sociedad comercial, la jurisprudencia y doctrina se sitúan en la línea conceptual de que son los accionistas los que abusan de su derecho al ejercer el derecho al voto porque son quienes con sus decisiones comprometen la voluntad societaria », razón por la que debían ser vinculados al inducir a la sociedad a incurrir en dicho agravio.
Sostuvieron que para no pecar por un exceso de ritualismo en las formas procesales se hizo el cotejo de los hechos y pretensiones de la demanda bajo el amparo del artículo 830 del Código de Comercio; que el extremo actor trata de generar confusión, apoyándose en su error en la fijación del contradictorio al formular la demanda; que la supuesta incongruencia alegada fue resuelta por el Tribunal cuando « declaró en el laudo que si bien había legitimación en la causa por pasiva frente a las pretensiones 1º, 2º y 4º con respecto a Compañía Palmaseca S.A. no sucedía lo mismo con las demás pretensiones al haberlas enfilado inadecuadamente la parte actora hacia la sociedad », además que contrario a lo manifestado reconoció probada la excepción de que Compañía Palmaseca S.A. no abusó del derecho subjetivo a revocar la escisión en la reunión de 25 de junio de 2019, pues sin perjuicio de la falta de legitimación, no incurrió en dicha figura, bien fuera porque la decisión representara la voluntad de la sociedad como persona jurídica o una manifestación directa de los accionistas mayoritarios; que la parte resolutiva guardaba coherencia con la parte considerativa, « diferente es que el Tribunal en la parte considerativa haya concluido… que no hubo abuso del derecho per se, ni de parte de la compañía…, ni de los accionistas mayoritarios que votaron la revocatoria de la escisión, pues del análisis de la figura en sí, independientemente de quien haya sido su originador, no hubo el menor asomo de una conducta abusiva…no obstante que en la parte resolutiva también se reconociera dicha declaración restrictivamente con efectos hacia… Palmaseca S.A. por haber sido esta la que compareció al proceso ».
Añadieron que nunca se desconoció la realidad probatoria; que el Tribunal fue celoso en el cumplimiento de los procedimientos; que no era cierto que hubiese dejado de lado el análisis de las pruebas; que las probanzas aportadas por la actora se limitaron a establecer el presunto riesgo que traía el desarrollo de proyectos inmobiliarios y que a su parecer ocasionaba la desmejora patrimonial del valor de las acciones, lo que lo habilitaba para ejercer su derecho de retiro, sin que ello fuese demostrado; que la demandante partió del hecho que remitiendo una comunicación con la que notificaba la decisión de optar por hacer efectivo el derecho de retiro, se configuraba per se el de obtener el reembolso del valor de las acciones, frente a lo cual Compañía Palmaseca S.A. le comunicó que no daría aplicación a dicho procedimiento por no configurarse los supuestos, sin que ninguna de las partes hubiere acudido a la autoridad competente para que dirimiera ese asunto, sin perjuicio del derecho que le asistía la asamblea de revocar la decisión de escisión dentro de los 60 días siguientes; que si bien el retiro produce efectos casi inmediato, no ocurre lo mismo con el reembolso; que el daño debe ser cierto y haber un nexo causal con la conducta; que el apoderado de la accionante ha « obrado con temeridad y posiblemente de mala fe », por lo que solicitaban la compulsa de copias con miras a que se investigue su conducta.
LA SENTENCIA IMPUGNADA El Tribunal constitucional concedió el amparo al considerar que el laudo arbitral carecía de motivación en lo atinente a la falta de legitimación de Compañía Palmaseca S.A.; que se incurrió en un defecto procedimental absoluto « cuando a pesar que determinó que existía una falta de legitimación en la causa por pasiva de la Compañía Palmaseca S.A., no sólo desestimó las pretensiones sino que yendo más allá, siendo que no era su deber hacerlo, decidió pronunciarse de fondo frente a la controversia, declarando probadas [las] excepciones de mérito propuestas por la Compañía Palmaseca S.A. »; que se concluyó que la sociedad convocada estaba legitimada para responder únicamente frente a las pretensiones 1ª, 2ª y 4ª, pero contradictoriamente y sin mayor sustento, manifestó que no existía legitimación frente a las pretensiones 3ª, 5ª, 6ª, 7ª, 8ª y 9ª, conclusión a la que se llegó bajo el argumento de que quienes debían responder eran los accionistas de la Compañía, al considerar que eran estos los que presuntamente abusaron del derecho, dejando de analizar la naturaleza y características de las personas jurídicas y los efectos que tiene frente a las personas que la conforman; que llegó a la aludida decisión sin considerar el artículo 99 del Código de Comercio que establece la capacidad legal de la sociedad para « adquirir derechos y contraer obligaciones en el desarrollo de su objeto social », ni argumentar las razones que lo llevaron a adoptar la misma; que tratándose de personas jurídicas no bastaba con decir que quienes eventualmente podrían haber abusado del derecho eran los accionistas que votaron la revocatoria de la escisión y que fácticamente la sociedad no podría hacerlo pues, debía explicar por qué dicha conclusión era plausible tratándose de una decisión tomada por uno de los órganos de la sociedad, resultando confuso que concluyera que la convocada estaba legitimada para las pretensiones que buscaban que se declarara lo decidido por la asamblea de accionistas, como lo era la aprobación del proceso de escisión y la posterior aprobación de la revocatoria del proceso de escisión, pero que dicha legitimación no le asistiera para enfrentar las consecuencias que se derivaron en su contra según el entendimiento de Mondoe S.A.S. Agregó que no existía argumentación que indicara que Compañía Palmaseca S.A. tenía legitimación por pasiva en la declaratoria pedida en la pretensión 4ª (…que en la asamblea de la Compañía se revocó la aprobación del proyecto de escisión de esa sociedad ) y que no la tenía en la 5ª (… declarar que ese acto revocatorio constituía un abuso de un derecho subjetivo ), cuando los actos que se están discutiendo todos han sido emanados del mismo órgano social; que se trató de la voluntad que se expresó por medio de un órgano social, un órgano colegiado de la asamblea de socios y que, por tanto, fue la sociedad misma, sin que en tutela se inmiscuyan o direccionen la decisión que deba adoptarse por los árbitros; que si fuere acertada la determinación en punto a la legitimación, la consecuencia jurídica debió ser la desestimación de las pretensiones, pues sino se incurre en contradicción; que no haría pronunciamiento frente a los demás defectos invocados, en la medida que se dejará sin efecto el laudo arbitral y se emitirá uno nuevo; que no disponía que las partes quedaran en libertad de convocar un nuevo Tribunal, pues el objeto de la presente acción constitucional se encaminó y limitó a examinar la decisión adoptada el 28 de septiembre de 2020; y que no haría ningún pronunciamiento frente a la inconformidad respecto a la fijación de los honorarios que establecieron los árbitros, pues ello, a la postre, dejó de ser objeto de la demanda de tutela, tal como se manifestó; y que frente a la compulsa de copias solicitada no observaba motivo para ello, dejando de presente que si la interesada consideraba que existían razones para ello, era quien debía acudir directamente ante la autoridad competente para poner en conocimiento la presunta falta.
Ordenó « dejar sin efecto el Laudo Arbitral proferido el día 28 de septiembre de 2020, por el Tribunal de Arbitramento… y demás actuaciones que ahí dependa », y en su lugar « emita un nuevo Laudo Arbitral teniendo en cuenta lo expuesto en esta providencia ». LA IMPUGNACIÓN 1. La sociedad accionante impugnó parcialmente la referida determinación aduciendo que se dispuso que David Sandoval Sandoval, Francisco Hernández Barona y Oswaldo Francisco Robles Acuña sean los encargados de proferir el laudo de reemplazo, sin considerar que éstos perdieron su investidura arbitral, por lo que sería imposible cumplir el fallo emitido, pues además el proceso concluyó, conforme al numeral 5º del artículo 35 de la ley 1563 de 2012; que no era potestad del juez decidir que quien fue árbitro pueda renovar esa función en un proceso legalmente concluido; que la jurisprudencia de la Corte Suprema e incluso de la Corte Constitucional, han indicado que no es posible que los mismos árbitros recobren su condición para dictar otro laudo. 2.
Los árbitros David Sandoval Sandoval, Francisco Hernández Barona y Oswaldo Francisco Robles Acuña también apelaron la aludida determinación reiterando los argumentos expuestos en la contestación y señalando que el juzgador constitucional fungió como un sentenciador de doble instancia contra el laudo arbitral, pues no sólo cuestionó el análisis del tema debatido, sino que debatió la motivación que llevó al Tribunal Arbitral a tomar decisiones y desechó el sentido del laudo, para ordenar finalmente que se emita un nuevo; que no solo se desconocieron las reglas de procedencia excepcional de la acción de tutela contra laudos arbitrales fijadas en la sentencia SU-174 de 2010, sino que además se pasaron por alto e ignoró que no se acreditó la existencia de un perjuicio irremediable; que no se incurrió en defecto fáctico alguno; que sí se efectuó una motivación, pues no sólo se analizó la norma, los hechos y las pruebas en una amplia consideración conceptual y jurídica, sino que se trajeron a colación la existencia de hechos pasados recaudados mediante las vías legales que permitían estudiar la evolución de la figura del abuso del derecho en el ámbito societario y su aplicabilidad por la delegatura de procedimientos mercantiles de la Superintendencia de Sociedades, con relación a la falta de legitimación en la causa cuando se demanda a la sociedad y no a los accionistas; que se desconoce la autonomía del Tribunal y sus razones para resolver el asunto; que se ahondó en la figura de abuso del derecho; que la parte resolutiva del laudo era coherente con la considerativa; y que solicitaban que se dejara sin efecto el fallo constitucional de primer grado, así como el laudo que se emitiría en cumplimiento del mismo. 3.
Compañía Palmaseca S.A. impugnó porque existe una línea armónica de precedentes jurisprudenciales, atinentes a que no es procedente el amparo contra un laudo cuando no se ha presentado el recurso extraordinario de anulación; que gran parte de los argumentos formulados son propios de las causales del aludido recurso, pero pese a que lo puso en conocimiento del fallador, no se tuvo en cuenta y asumió el papel de un juez ordinario; que no se abordó el análisis de que era viable el recurso de revisión, pues se insinúa que existe colusión; que en manera alguna se puede concluir que se configurara un defecto procedimental absoluto; que no existía una ausencia de motivación, sino en descuerdo con las conclusiones del laudo; y que no se respetó la autonomía e independencia del juez.
CONSIDERACIONES 1. Al tenor del artículo 86 de la Constitución Política, la acción de tutela es un mecanismo singular establecido para la protección inmediata de los derechos fundamentales de las personas, frente a la amenaza o violación que pueda derivarse de la acción u omisión de las autoridades públicas o, en determinadas hipótesis, de los particulares.
Por lineamiento jurisprudencial, este instrumento excepcional no procede respecto de providencias judiciales, salvo que el funcionario adopte una decisión por completo desviada del camino previamente señalado, sin ninguna objetividad, afincado en sus particulares designios, a tal extremo que configure el proceder denominado « vía de hecho », situación frente a la cual se abre paso el amparo para restablecer las garantías esenciales conculcadas siempre y cuando se hayan agotado las vías ordinarias de defensa, dado el carácter subsidiario y residual del resguardo y, por supuesto, se observe el requisito de la inmediatez connatural a su ejercicio. 2.
En el sub examine, circunscrita la Sala al contenido de las impugnaciones presentadas, refulge que deberá revocarse la decisión de primer grado y, en su lugar, denegar el amparo deprecado, en tanto las razones esgrimidas para pedir la intervención constitucional, así como las aducidas por el Tribunal para acceder al mismo, carecen de apoyadura frente al contenido de la decisión arbitral, en particular, (i) no se advierte la ausencia de motivación censurada;
(ii) no se configuró un defecto sustancial por indebida aplicación de las normas; (iii) el yerro procesal por emitirse una evaluación de fondo de la controversia carece de asidero; y (iii) existe subsidiariedad frente a la queja relativa a la indebida integración del contradictorio. 3. Para resolver conviene rememorar que el fundamento constitucional del arbitraje se encuentra en el principio de habilitación, de acuerdo con el cual las partes pueden convenir que particulares, bajo la investidura de árbitros, resuelvan sus controversias; determinación que asimismo representa una renuncia a ventilarlas ante los jueces que integran la rama judicial (art. 116 C.P.).
Tal postulado goza de una valía inconmensurable, pues permite que los involucrados en un litigio escojan con cierta libertad qué características tendrán los falladores de su controversia, junto al trámite que deberá agotarse para desatar el litigio. Con todo, el legislador definió que excepcionalmente el laudo es susceptible de control ante los jueces ordinarios, pero sólo dentro del contexto y con el alcance previsto para los recursos extraordinarios de anulación y revisión, cuyas causales taxativas se acotan a errores de procedimiento, de tal manera que la intervención de la autoridad judicial al momento de resolverlos se limita a examinar únicamente si las formas propias del juicio fueron o no respetadas por el tribunal arbitral (arts. 4 y ss. del estatuto arbitral -ley 1563-).
De forma expresa se previó, tratándose del recurso de anulación, que la autoridad judicial « no se pronunciará sobre el fondo de la controversia, ni calificará o modificará los criterios, motivaciones, valoraciones probatorias o interpretaciones expuestas por el tribunal arbitral al adoptar el laudo » (art. 42 ejusdem ). Frente a la revisión, la doctrina jurisprudencial ha señalado que « es de mero derecho; no constituye una nueva instancia judicial puesto que al órgano jurisdiccional llamado a resolverlo, en tanto conserve esta calidad y no haga el pronunciamiento rescisorio reclamado, no le compete conocer y decidir las cuestiones de hecho y de derecho ventiladas en el proceso anterior, sino que muy por el contrario su función ha de centrarse en constatar si existe o no la causal que, por mandato de la ley, le abre paso a esta modalidad impugnativa » (CSJ SC4548, 22 oct. 2018, rad. 2016-02283-00).
En tal orden de ideas, la regulación de los recursos propios contra el laudo arbitral muestra que la intervención judicial frente al mismo no puede ser exhaustiva sino, por el contrario, limitada; lo contrario dejaría sin efectos la libertad de las partes, quienes libremente renunciaron a que sus pretensiones pudieran ser presentadas ante las autoridades judiciales ordinarias. 4.
Por demás, al tratarse el laudo arbitral de una providencia jurisdiccional, se ha admitido la acción de tutela contra la misma, pero acotado a las estrictas posibilidades de las causales de procedencia por violación directa de la Carta Fundamental, la cual tiene que refulgir de una forma diamantina, en garantía del principio de habilitación que subyace al sometimiento de la controversia al proceso arbitral.
Ha dicho esta Corporación: [P]ara determinar la procedencia de la acción de tutela contra un laudo arbitral, la Guardiana de la Carta Política en sentencia SU-174 de 2007, fijó una serie de reglas complementarias a las establecidas respecto a las providencias judiciales, a saber: ‘(1) un respeto por el margen de decisión autónoma de los árbitros, que no ha de ser invadido por el juez de tutela e impide a éste pronunciarse sobre el fondo del asunto sometido a arbitramento;
(2) la procedencia excepcional de la acción de tutela exige que se haya configurado, en la decisión que se ataca, una vulneración directa de derechos fundamentales; (3) si bien es posible y procedente aplicar la doctrina de las vías de hecho a los laudos arbitrales, dicha doctrina ha de aplicarse con respeto por los elementos propios de la naturaleza del arbitraje, los (sic) cual implica que su procedencia se circunscribe a hipótesis de vulneración directa de derechos fundamentales; y (4) el carácter subsidiario de la acción de tutela se manifiesta con especial claridad en estos casos, ya que sólo procede cuando se ha hecho uso de los recursos provistos por el ordenamiento jurídico para controlar los laudos, y a pesar de ello persiste la vía de hecho mediante la cual se configura la vulneración de un derecho fundamental…’ (reiterada en C.C. SU-500/15 y SU-033/18) (STC4490, 15 jul. 2020, rad. n.° 2020-00806-01). 5.
Bajo los anteriores lineamientos, en lo sucesivo se explican las razones para revocar la decisión del a quo constitucional y, en su lugar, rehusar el amparo pretendido. 5.1. Inexistencia de falta de motivación. 5.1.1. Frente a la primera queja constitucional, conviene recordar que la motivación « es un imperativo dimanado del debido proceso en garantía del derecho de las partes e intervinientes a asentir o disentir de la actividad intelectual desplegada por el operador jurídico frente al caso materia de juzgamiento, razón por la cual no puede ser anfibológica » (CSJ STC, 4 dic. 2009, rad. 2009-02174-00; reiterada en CSJ STC, 10 oct. 2013, rad. 2013-01931-00; y en CSJ STC10689-2016, 4 ag. 2016, rad. 2016-01267-01).
De ahí que la falta de fundamentación de las providencias judiciales habilite la protección de las garantías fundamentales de las partes, en tanto que: «(…) la función del juez tiene un rol fundamental, pues no se entiende cumplida con el proferimiento de una decisión que resuelva formalmente, el asunto sometido a su consideración. La sentencia, como acto procesal que es, según el artículo 303 del Código de Procedimiento Civil, debe ser motivada ‘de manera breve y precisa’ –pero necesariamente fundamentada-, dicha evaluación debe cobijar el ‘examen crítico de las pruebas y a los razonamientos legales’ que sean indispensables para fundamentarla (art. 304 ib.).
(…) ‘la función del juez radica en la definición del derecho y uno de los principios en que se inspira reside en el imperativo de que, sin excepciones, sus providencias estén clara y completamente motivadas. La obligatoriedad e intangibilidad de las decisiones judiciales proviene de la autoridad que les confiere la Constitución para resolver los casos concretos, con base en la aplicación de los preceptos, principios y valores plasmados en la propia Carta y en las leyes, y de ninguna manera emanan de la simple voluntad o de la imposición que pretenda hacer el juez de una determinada conducta o abstención, forzosa para el sujeto pasivo del fallo» (Sentencia de 22 de mayo de 2003, exp. 00526-01, citada en STC, 3 nov. 2011, exp. 02274-00, ratificada y reiterada en STC7781-2016, 13 jun. rad. 00057-01, y STC6688-2018, 23 may. 2018, rad. 00074-01).
Igualmente, esta Corporación ha dicho que, en eventos como éste, «sufre mengua el derecho fundamental al debido proceso por obra de sentencias en las que, a pesar de la existencia objetiva de argumentos y razones, la motivación resulta ser notoriamente insuficiente, contradictoria o impertinente frente a los requerimientos constitucionales » (CSJ STC 2 mar. 2008, rad. 00384-00, reiterada entre otras en STC 16 feb. 2011, rad. 2010-445-01, y STC9162-2015, 15 jul. 2015, rad. 00281-01) (CSJ STC5155-2020, 5 ag. 2020, rad. 2020-00357-01).
Además que es: «de trascendental importancia, toda vez que «[e]l deber de motivar toda providencia que no tenga por única finalidad impulsar el trámite, reclama, como presupuesto sine qua non, que la jurisdicción haga públicas las razones que ha tenido en cuenta al adoptar la respectiva resolución, de tal manera que tras conocérselas se tenga noticia de su contenido para que no aparezca arbitraria, caprichosa, antojadiza, sino producto del análisis objetivo, amén de reflexivo de los diferentes elementos de juicio incorporados al plenario y dentro del marco trazado por el objeto y la causa del proceso» (9 CSJ STC, 21 agt. 2019, rad 11143)» (CSJ STC7671-2020, 23 sep. 2020, rad. 2020-00208-01). 5.1.2.
Auscultada la decisión criticada y contrario a lo que sostuvo el a-quo constitucional, el laudo arbitral sí se encuentra fundamentado, en tanto analizó y explicó los aspectos tocantes a la falta de legitimación en la causa respecto a algunas de las pretensiones enarboladas contra la accionada, en los siguientes extensos términos: …para este despacho Compañía Palmaseca S.A, tiene el deber de satisfacer el derecho reclamado frente las pretensiones primera, segunda y cuarta, toda vez que de acuerdo con el material arrimado al expediente existe una conexión entre las partes y los hechos constitutivos del litigio esbozados en dichas pretensiones, razón por la cual, las mencionadas pretensiones, sí pueden ser decidas por este Tribunal Arbitral pues hay elementos de fondo que permiten tener legitimación plena, tanto en activa de Mondoe S.A.S. como en pasiva de Compañía Palmaseca S.A. Suerte diferente corren las pretensiones tercera, quinta, sexta, séptima, octava y novena, toda vez que, a juicio de este Tribunal Arbitral, Compañía Palmaseca S.A. no se encuentra legitimada para soportar la acción impetrada por la demandante, tal como se explicará más adelante.
Ahora bien, es necesario detenernos en la petición segunda toda vez que en ella sí se predica la legitimación en la causa, sin embargo, de acuerdo con lo enunciado en el artículo 14 de la Ley 222 de 1995 el derecho de retiro de que trata esta pretensión caducó, cuando la asamblea de accionistas, dentro de los sesenta días siguientes a la adopción de la decisión de la escisión, la revocó. La relación procesal nacida con la presentación de la demanda y con la notificación del auto admisorio y con la relación existente entre los hechos y las pretensiones, que puede legitimar en pasiva a Compañía Palmaseca S.A sólo se puede presumir frente a si: Se aprobó el proyecto de escisión de esa sociedad; se ejerció oportunamente el derecho de retiro previsto en el artículo 12 de la Ley 222 de 1995, el cual caducó por el ejercicio de la Ley y; se revocó la aprobación del proyecto de escisión de esa sociedad, no obstante el voto negativo de Mondoe S.A.S. En este orden de ideas, para este cuerpo colegiado, no resulta jurídicamente procedente predicar dicha vinculación-material y funcional- entre los hechos y omisiones de las pretensiones tercera, quinta, sexta, séptima, octava y novena, que originan el presente proceso con la sociedad demanda.
Puntualizada así la naturaleza de la controversia puesta a consideración de estos juzgadores sobre las pretensiones tercera, quinta, sexta, séptima, octava y novena, es una realidad procesal acreditada, que no existía ninguna posibilidad material de que Compañía Palmaseca S.A., fuese quien abuse del derecho, cosa que podría predicarse de sus accionistas, en caso de ser probado.
En efecto, de un lado, el vínculo material queda excluido con la valoración de los hechos en los que se sustenta la demanda y las pruebas obrantes en el expediente y, de otro, el vínculo funcional se desvirtúa al analizar, en el contexto de quienes, en efecto, en el caso de existir, podrían haber abusado del derecho en la toma de las decisiones, como se observa a continuación: En el acápite de la reforma de la demanda titulado “Legitimación en la causa” se lee textualmente lo siguiente: “(…) Por pasiva recae en esta última sociedad (COMPAÑÍA PALMASECA S.A.) dado que fue ella quien incurrió en ese abuso del derecho causante del deterioro patrimonial de Mondoe SAS (paréntesis fuera de texto).
Se trata entonces de una acción de abuso del derecho muy diferente a la que contempla el artículo 43 de la ley 1258 de 2008 (estatuto de la SAS) que reglamenta el abuso del derecho de voto, porque lo que se reclama en la demanda es el abuso de la sociedad expresado a través de la decisión colectiva de los accionistas en el marco de su asamblea, que es un acto independiente del voto individual de los asambleistas y además porque la naturaleza jurídica de Compañía Palmaseca S.A., como lo explica su sigla final es la de una sociedad anónima y no por acciones simplificada, dentro de la cual tiene aplicación el abuso del derecho de voto consagrado en el precitado artículo 43”… La Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, M.P. Jesús Vall de Rutén Ruiz, SC2642-2015, Radicación N° 11001-31-03-030-1993- 05281-01, en sentencia del diez (10) de marzo de dos mil quince (2015), sostuvo que… La Corte Constitucional ha dicho que la legitimación en la causa es “la calidad subjetiva de las partes en relación con el interés sustancial que se discute” (Corte Constitucional, Sentencia T-619 de 2014 ), cuya función es precisamente determinar los sujetos que se encuentran jurídicamente habilitados para promover o intervenir en el proceso o para contradecir las pretensiones de la demanda; y la legitimación por pasiva, que es la que nos interesa para el caso que nos ocupa, es la facultad procesal del demandado de desconocer o controvertir la reclamación que el actor le dirige mediante la demanda, por considerar que no tiene por qué estar vinculado a la misma (Corte Constitucional, Sentencia T-416 de 1997.) Conforme a la demanda instaurada, el actor demandó a Compañía Palmaseca S.A., pero no demandó a quienes presuntamente abusaron del derecho, esto es, a los accionistas que tomaron la decisión de revocar la escisión, por lo cual es acertado considerar que no existe en cabeza de Compañía Palmaseca S.A. legitimación en la causa por pasiva en punto a las pretensiones de la demanda relacionadas con el abuso del derecho.
Así las cosas, en el caso que nos ocupa, la demanda debió enfilarse no solamente contra la sociedad, sino también contra los accionistas mayoritarios porque son ellos quienes presuntamente abusaron del derecho y los que eventualmente serían llamados a resarcir los perjuicios. En el caso de las pretensiones tercera, quinta, sexta, séptima, octava y novena, estos juzgadores concluyen que la demanda en lo referente a estas pretensiones no está bien dirigida cuando ellas se enfilan únicamente contra Compañía Palmaseca S.A., sin haberse dirigido contra los accionistas que tomaron la decisión de revocar la escisión en la asamblea realizada el 25 de junio de 2019.
Es claro que el Tribunal Arbitral únicamente tiene competencia en relación a la demandante y demandada sobre algunos aspectos ya referidos, pero no es posible que mediante este laudo arbitral se ordene a unos terceros que no son parte y no fueron vinculados al proceso a tomar una decisión en determinado sentido. Esto excedería los estrictos límites jurisdiccionales del tribunal y, vulneraría los derechos de defensa y contradicción de los accionistas.
Los elementos probatorios allegados al proceso apuntan a concluir que Compañía Palmaseca S.A. no pudo abusar del derecho, así como tampoco colaboró en el resultado de la misma, pues no se acreditó que la persona jurídica per se, pudiese abusar del derecho. Es deber del juez, en este caso del Tribunal, determinar si la parte accionante está legitimada para reclamar y si la demandada es la llamada a responder y ante la falta de prueba sobre alguno de tales presupuestos habrá lugar, indefectiblemente, a negar pretensiones de la demanda… En la demanda lo que se pide es que se declare que se presentó un abuso del derecho en la decisión de revocar la escisión (Acta N° 60), pero quienes eventualmente podrían haber abusado de este derecho serían las personas jurídicas accionistas de Compañía Palmaseca S.A, en dicha calidad y no Compañía Palmaseca S.A, luego las pretensiones de la demanda relacionadas con el abuso del derecho habrán de negarse, pues la sociedad demandada no ha abusado de derecho alguno, pues fácticamente no podría hacerlo, quienes podrían serían los accionistas que supuestamente actuaron de la manera que aduce la demandante.
Por lo tanto, la sociedad contra quien se dirigió la acción carece de legitimidad por pasiva para contradecir dichas acusaciones de la demandante. En conclusión, el correcto proceder de la demandante al interponer la demanda, ha debido ser demandar, no solo a la sociedad, sino también a los accionistas que hicieron parte del grupo que votó a favor de la revocatoria de la escisión. En la práctica, vemos cómo en los procesos de abuso de mayoría que se han surtido ante la Delegatura de Procedimientos Mercantiles de la Superintendencia de Sociedades, jurisdicción especializada en conflictos mercantiles, se ha vinculado como demandados a la sociedad en cuyo seno se tomó la decisión, así como a los accionistas acusados de abusar de su derecho de mayoría… Se aclara que le correspondía a la parte demandante dirigir la demanda contra los socios mayoritarios, y que este no era un tema que podía componer el Tribunal Arbitral, pues no estamos frente a un litisconsorcio necesario, como lo hubiéramos estado en el caso por ejemplo de haberse dirigido la demanda contra tres de los accionistas mayoritarios que presumiblemente abusaron del derecho, dejando uno por fuera, caso en el cual el Tribunal Arbitral sí hubiera tenido que llamar como litisconsorte necesario al cuarto accionista.
Estaríamos frente al tema referente a la integración de la parte demandada, es decir, ante la legitimación en la causa por pasiva… Con fundamento en las anteriores reflexiones, el Tribunal acusado concluyó: 1.- La sociedad no revocó la escisión; fueron algunos de sus accionistas. Quienes estarían habilitados para abusar de los derechos frente a los demás accionistas, son los accionistas y no la sociedad.
La sociedad se expresa a través de sus órganos sociales, entre ellos, la asamblea de accionistas. La sociedad per se no abusa de ningún derecho, como sí lo pueden hacer sus accionistas. 2.- La aprobación de una decisión determinada por parte de los accionistas no puede entenderse como: “un requisito formal para su validez”. 3.- No se puede trasladar la responsabilidad de los accionistas a la sociedad. 4.- La figura del abuso del derecho no está consagrada solamente para los accionistas de las Sociedades por Acciones Simplificadas, sino para los asociados de cualquier tipo social, incluyendo la sociedad anónima.
El artículo 43 de la Ley 1258 de 2008 reza: “(…). Los accionistas deberán ejercer el derecho de voto en el interés de la compañía. Se considerará abusivo el voto ejercido con el propósito de causar daño a la compañía o a otros accionistas o de obtener para sí o para una tercera ventaja injustificada, así como aquel voto del que pueda resultar un perjuicio para la compañía o para los otros accionistas.
Quien abuse de sus derechos de accionista en las determinaciones adoptadas en la asamblea, responderá por los daños que ocasione, sin perjuicio que la Superintendencia de Sociedades pueda declarar la nulidad absoluta de la determinación adoptada, por la ilicitud del objeto. La acción de nulidad absoluta y la de indemnización de perjuicios de la determinación respectiva podrán ejercerse tanto en los casos de abuso de mayoría, como en los de minoría y de paridad.
El trámite correspondiente se adelantará ante la Superintendencia de Sociedades mediante el proceso verbal sumario.” El artículo anterior es tomado de la ley SAS, pero ello no significa que la teoría del abuso del derecho del voto, ejercido con el propósito de causar daño a la compañía o a otros accionistas, no se presente en los demás tipos societarios, incluyendo a la sociedad anónima.
En el caso en estudio, quienes votaron en favor de la revocatoria de la escisión fueron los demás accionistas, y son ellos quienes deberían salir a responder por sus actuaciones; no la sociedad. Es obligatorio entonces concluir que la decisión de revocar la escisión fue tomada por los accionistas de la sociedad y no por el representante legal de Compañía Palmaseca S.A. Esto mismo lo evidenció el apoderado de la parte actora cuando en el recurso de reposición y en subsidio de apelación interpuesto por la sociedad demandante ante la Cámara de Comercio de Cali y la Superintendencia de Industria y Comercio sostuvo que la decisión de revocar la escisión constituyó “un claro abuso del derecho por parte de los accionistas que mayoritariamente aprobaron la revocatoria al proyecto de escisión”.
Este análisis nos lleva a concluir obligatoriamente que este conflicto es entre accionistas mayoritarios y minoritarios, y no entre un accionista y la sociedad. Así se extrae de algunos apartes del concepto de fecha 30 de septiembre de 2019 rendido por el emérito profesor Álvaro Mendoza Ramírez, el que fue aportado por la parte demandante con la reforma de la demanda, donde se reconoce que los conflictos emanados del derecho de retiro provienen de una confrontación entre accionistas y de un eventual abuso de mayorías De otra parte, resulta claro que la cláusula compromisoria permite demandar a los accionistas: “Artículo 77.
Arbitramento. Excepto para la ejecución de obligaciones que consten en un título ejecutivo toda controversia o diferencia entre los accionistas, o entre éstos y la sociedad, con ocasión de…”… Demanda que no se hizo, imposibilitando la oportunidad de lograr estudiar la eventualidad de vincular a los accionistas con el posible abuso del derecho.
Aunado a ello, debe precisarse que tampoco existen pruebas que permitan colegir que Compañía Palmaseca S.A. haya contribuido o inducido de alguna manera al supuesto abuso del derecho demandado. Lo anterior por cuanto de conformidad con la legislación mercantil las sociedades son consideradas personas jurídicas distintas y separadas de sus accionistas, por lo tanto, poseen cada una personalidad jurídica diferente.
De esta manera, resulta palmario que las pruebas obrantes en el proceso constituyen sustento sólido sobre la ausencia de un vínculo entre los actos de abuso del derecho y la sociedad Compañía Palmaseca S.A. Así las cosas, las actuaciones efectuadas por la Compañía Palmaseca S.A, sin más, no pueden ser calificadas como un abuso del derecho.
El relato de hechos probados dentro del proceso no permite establecer que la sociedad debe ser sujeto pasivo en la acción incoada, que dio origen al proceso que con esta providencia se define, sin que se precise asumir el análisis de los elementos del abuso del derecho y la estructuración o no de los presupuestos de la responsabilidad civil a pesar de que la ausencia de legitimación en la causa tiene ímpetu suficiente para provocar la negación de pretensiones consignadas en la demanda.
No obstante y sin perjuicio de lo anterior este Tribunal Arbitral entrará a continuación a desarrollar la figura del abuso del derecho de conformidad a los hechos narrados en la demanda, para centrarnos en el análisis puramente dicho de este precepto normativo que constituye la columna vertebral del asunto trabado en Litis, para que con independencia del factor de la legitimación en lo que refiere a la integración del contradictorio, procurar dilucidar si la revocatoria de la escisión según decisión adoptada en la asamblea de accionista de Compañía Palmaseca S.A., del 25 de Junio de 2019, constituyó o no un abuso del derecho… La elongada transcripción desvela que la determinación controvertida sí se encuentra motivada, pues los árbitros fueron perspicuos en precisar cuáles eran las relaciones jurídicas objeto de discusión en el proceso, los titulares de las mismas y los argumentos para encontrar que la sociedad convocada carecía de la legitimidad por pasiva para afrontar varias de las reclamaciones al no haber sido el sujeto que dio lugar al hecho esgrimido como sustento de la indemnización. Dicho de otra forma, los sentenciadores dieron cuenta de las razones para considerar que, el hecho base de la reclamación -abuso del derecho-, únicamente podía predicarse de los accionistas, al margen de que en la demanda arbitral pretendiera ocultarse esta realidad con un rechazo expreso a la aplicación de las normas que gobiernan el abuso de mayorías.
Tesis que, al margen de su corrección jurídica, fue fruto de un ejercicio hermenéutico que satisface la exigencia impuesta a las providencias jurisdiccionales para evitar la arbitrariedad. 5.1.3. Ahora bien, si lo pretendido por la promotora de la tutela era cuestionar la insuficiencia de la determinación arbitral, por haberse acotado al estudio del abuso de mayorías sin considerar que lo pretendido fue la indemnización de perjuicios por el abuso del derecho subjetivo por la revocatoria de la decisión de escisión, realmente no se trata de una queja por ausencia de motivación, sino de un posible yerro tocante a la interpretación del contenido de la demanda arbitral.
Sin embargo, esta última transgresión constitucional tampoco fulgura, puesto que, con independencia de que esta Corporación pueda o no estar de acuerdo con la argumentación, lo cierto es que en el laudo se incluyó una completa dilucidación de la fuente del acto revocatoria, que encuentra asidero en los requisitos de la subjetividad y personalidad del daño. En suma, la determinación arbitral no luce antojadiza, caprichosa o subjetiva, con independencia de que se comparta o no, descartándose así la presencia de una vía de hecho, pues para que se configure resulta indispensable que la determinación jurisdiccional se aparte ostensiblemente del ordenamiento jurídico o de las pruebas obrantes en el expediente, lo que se no advierte.
Y es que, una motivación basada en la revelación del fundamento prístino de los pedimentos judiciales, fundado en los hechos del escrito inaugural y en la determinación del sujeto al que resulta atribuible el hecho contrario a derecho, a partir de las normas que razonablemente gobiernan la controversia, mal podría constituir una actuación judicial desatinada, ya que en verdad muestra el ejercicio de la autonomía judicial en la resolución del conflicto sometido a composición de los árbitros. 5.1.4.
Agregase a los anteriores argumentos que una revisión detenida de la providencia arbitral, pone de presente que los sentenciadores, no sólo rehusaron las súplicas de la demandante por la falta de legitimación de la convocada, sino que hicieron un análisis sustancial de los pedimentos, encontrando que la nulidad de la decisión por la cual se revocó el acuerdo de escisión, así como la indemnización de perjuicios pretendida, carecían de soportes cardinales, como es la inexistencia de un acto abusivo y de la demostración de un daño cierto, respectivamente.
Sobre el primero de los tópicos, el Tribunal Arbitral descartó un acto abusivo en punto al retracto de la escisión empresarial, fundado en que la determinación se basó en el ejercicio de una facultad legal, junto a la decisión de mantener la unidad de los socios que integraban la sociedad por tratarse de una empresa familiar, con un completo desarrollo de estas ideas.
En relación con la falta de prueba del demérito reclamado se arguyó que: …En el contexto de la responsabilidad civil, no basta con que la conducta de determinado agente constituya un abuso del derecho, el cual como ya se ha establecido, con la revocatoria del proyecto de escisión no se configuró tal, sino que además si alega la parte demandante haberse visto damnificada por dicha conducta, el daño que dice haber sufrido debe ser un daño cierto, y debe existir un nexo causal entre el daño sufrido y la conducta imputada por concepto de abuso del derecho, lo cual ni lo uno ni lo otro se encuentra probado.
Así las cosas, y dado que en la tesis de la pretensión indemnizatoria la parte demandante menciona que la configuración de los presupuestos del abuso del derecho como elemento estructural de la responsabilidad patrimonial, se derivan de la aplicación de la teoría jurídica de la pérdida de oportunidad, resulta oportuno realizar algunas acotaciones al respecto… Al atacar la parte demandante la legalidad de la decisión adoptada por Compañía Palmaseca S.A., al revocar el proyecto de escisión de la sociedad, aduciendo la configuración de un abuso del derecho, alega la convocante que la aprobación de la escisión, configuró un derecho al momento de ejercer el derecho de retiro, por lo cual, bajo ese marco de discusión, lo que busca la demandante es la indemnización por la privación de un provecho que a su parecer fue consolidado.
En este orden de ideas, en el hipotético evento que la decisión de la parte demandante de ejercer el derecho de retiro había cumplido con los presupuestos normativos establecidos para ello, y que no existía en la parte demandada facultad ni razón para revocar la aprobación del proyecto de escisión, tal como lo ha planteado la parte actora, el ejercicio del derecho de retiro se hubiera visto materializado antes del momento en que ocurrió el suceso que lo frustró (o sea la revocatoria del proyecto de escisión), razón por la cual, de configurarse el abuso del derecho alegado, no estaríamos en presencia de la pérdida de una oportunidad si no de la privación de un derecho consolidado que carecería de la aleatoriedad propia de este tipo de evento.
Es claro para este cuerpo colegiado, que en el presente asunto no se encuentra probado el daño indemnizable, ni por vía de perjuicio ocasionado por la configuración de un presunto abuso del derecho, ni por la existencia de una situación en la que la demandante tenía una posibilidad favorable o provechosa de obtener una ganancia que resultó cercenada por los actos demandados y ejercidos por la sociedad Compañía Palmaseca S.A… Frente a la anterior constatación, reluce que el primero de los defectos alegados por el tutelante deviene intrascendente, puesto que el reclamo ventilado en el trámite arbitral fue objeto de una determinación de fondo, en tanto que se desestimaron los reclamos por la ausencia de los presupuestos sustanciales para su concesión, sin que el sentenciador se limitara a descartarlos por la simple falta de legitimación por pasiva.
Sobre la carencia de trascendencia constitucional de la salvaguarda impetrada dijo la Sala que « con independencia de las supuestas falencias endilgadas al Tribunal criticado, el hecho cierto es que (…) el reclamo de la accionante carece de trascendencia ius fundamental, porque de cualquier forma estaba condenaba al fracaso la defensa que propuso en el juicio cuestionado (CSJ STC1684-2015, rad. 2015-00201). 5.2.
En este contexto, tampoco se encuentra configurado el defecto material o sustantivo edificado por la accionante en la supuesta inaplicación del artículo de artículo 830 del Código de Comercio y la indebida utilización del precepto 43 de la ley que regula las sociedades por acciones simplificada, pues el panel arbitral estudió ambas normas y, a partir de la plataforma fáctica, estableció las consecuencias jurídicas que, razonablemente, servían para establecer la determinación final.
Además, del contenido de la primera disposición no se concluye que las pretensiones negadas debieron haber prosperado, pues esta se refiere a la indemnización de perjuicios que se deriva de abusar de los derechos subjetivos, y no de temas más profundos como la posibilidad o no de que las sociedades puedan incurrir en tal abuso por decisiones emanadas de su asamblea de accionistas, o si tal abuso es cometido por los accionistas que contribuyen a que la mayoría apruebe la decisión respectiva, entre otros, tópicos en los que debe primar el entendimiento que los árbitros dispensaron en virtud de los principios de autonomía e independencia judicial, máxime por no advertirse una actuación abiertamente contra legem. 5.3.
Por otra parte, el argumento relativo a la existencia de un defecto procedimental, en razón de haberse efectuado el estudio de fondo de la controversia en desatención de que esto no resulta posible en los eventos en que se accede a la ausencia de legitimación por pasiva, tampoco está llamado a abrirse paso. Lo anterior, pues la inclusión de razonamientos agregados para soportar la decisión, a título de gracia de discusión, como son la inexistencia del abuso, la imposibilidad de que la sociedad incurriera directamente en tal figura y la ausencia de un daño cierto, es expresión del deber de motivación judicial.
Pacífico deviene que, en el contexto de la argumentación jurídica, es posible acudir a las proposiciones concesivas, para mostrar que incluso de darse razón al interesado, la conclusión jurídica es igual a la que sirvió de base para justificar la decisión inicialmente, que es precisamente lo que sucedió en el caso. 5.3.1. Total que la motivación está compuesta por la sumatoria de razones jurídicas y fácticas que el juez esgrime para soportar su decisum, con el fin de alejar los riesgos de arbitrariedad o subjetividad, por medio de una contrastación entre los motivos de la decisión y el derecho vigente, los precedentes vinculantes y demás pruebas obrantes en el expediente, como ya se explicó. Corresponde, por tanto, a un mecanismo legitimador de la administración de justicia, reflejado en el análisis objetivo, reflexivo y jurídico de los elementos de juicio incorporados al plenario, en relación con el litigio sometido a su conocimiento.
No en vano la Sala ha dicho que la motivación « es inherente al debido proceso, lo cual explica la ineficacia de un fallo en que no se ha cumplido la perentoria obligación de poner al descubierto las razones de la decisión, para permitir el examen público de ellas y el ejercicio de los controles que el ordenamiento tiene establecidos » (CSJ SC5408, 11 dic. 2018, rad. 2014-00691-00). 5.3.2.
En este contexto, y a diferencia del criterio del a quo constitucional al momento de conceder el amparo, redundar en razones para denegar las pretensiones no puede ser objeto de reprensión por el sistema jurídico, menos aún, esgrimirse como uno de los excepcionales motivos que permitan la injerencia de la jurisdicción ordinaria en un fallo arbitral.
Dicho en otras palabras, la sumatoria de razones como mecanismos de refuerzo argumentativo, es fruto del deber de los sentenciadores de justificar sus determinaciones, dar una respuesta a los administrados frente a sus reclamos jurisdiccionales y permitir el control de los mismos, en los términos del artículo 280 del Código General del Proceso, así como en el 55 de la Ley Estatutaria de Administración de Justicia; máxime, cuando los mismos son expuestos como instrumento de reafirmación de la corrección de la decisión final.
Como así procedió el Tribunal Arbitral, pues una vez estableció que era improcedente acceder a algunos pedimentos por ausencia de legitimación en la causa, prefirió de forma concesiva y como sumatoria de reflexiones, acceder al estudio de fondo de la controversia, con el fin de desestimar el acto abusivo que sirvió de sustrato a toda la reclamación arbitral. 5.3.3.
Por consiguiente, se desvirtúa el segundo argumento que sirvió al sentenciador de primera instancia constitucional para conceder el resguardo, así como el invocado por el tutelante en este punto. 5.4. Para finalizar, únicamente resta por analizar el fundamento de la indebida integración del contradictorio, el cual fue expuesto por la actora en tutela en su escrito inaugural de forma agregada.
Al respecto, conviene señalar que la sociedad accionante cuenta con distintas herramientas procesales para lograr la anotada aspiración, pues es bien sabido que al interior de los trámites jurisdiccionales se han estructurado diversos remedios ordinarios y extraordinarios para solventar situaciones como la descrita. De manera que, como para la prosperidad de la acción deben agotarse previamente todos los instrumentos de defensa a disposición de los interesados, dado su carácter eminentemente residual y subsidiario, so pena de cercenar los principios nodales que edifican este mecanismo, el resguardo invocado en el sub lite no puede prosperar.
Sobre el particular, conviene recordar el pensamiento de la Sala sobre la materia: …el amparo constitucional solicitado se torna improcedente, en virtud de que… en tratándose de instrumentos dirigidos a la preservación de los derechos, el medio judicial de protección es, por excelencia, el proceso y, por lo tanto, a nadie le es dable quejarse por la hipotética vulneración de sus derechos fundamentales, si gozó y aún cuenta con la oportunidad de controvertir las decisiones de las que hoy discrepa….
Por lo demás, es palmario que la tutela no es un mecanismo que se pueda activar, según la discrecionalidad del interesado, para tratar de rescatar las oportunidades perdidas, como tampoco para reclamar prematuramente un pronunciamiento del juez constitucional, que le está vedado, por cuanto no puede arrogarse anticipadamente facultades que no le corresponden, con miras a decidir lo que debe resolver el funcionario competente …para que de una manera rápida y eficaz se le proteja el derecho fundamental al debido proceso’, pues, reiterase, no es este un instrumento del que pueda hacer uso antojadizamente el interesado, ni mucho menos para eludir el que de manera específica señale la ley.» (CSJ STC 22 feb. 2010, rad. 00312-01, citado en STC 11.
Jul. 2013, rad, 000183-01) (CSJ STC3524-2016, 17 mar. 2016, rad. 2016-00525-00). 6. Conforme a lo expuesto, se revocará la sentencia de tutela de primera instancia y, en su lugar, se negará el resguardo impetrado, lo que implica que las determinaciones adoptadas con ocasión del fallo del a-quo constitucional quedan si efecto alguno, con base en el artículo 7º del Decreto 306 de 1992.
DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, revoca la sentencia objeto de impugnación y, en su lugar, niega el amparo solicitado. Comuníquese por el medio más expedito a los interesados y remítase el expediente a la Corte Constitucional para la eventual revisión. FRANCISCO TERNERA BARRIOS Presidente de Sala ÁLVARO FERNANDO GARCÍA RESTREPO AROLDO WILSON QUIROZ MONSALVO LUIS ALONSO RICO PUERTA OCTAVIO AUGUSTO TEJEIRO DUQUE LUIS ARMANDO TOLOSA VILLABONA � «Cuando el juez que conozca de la impugnación o la Corte Constitucional al decidir una revisión, revoque el fallo de tutela que haya ordenado realizar una conducta, quedarán sin efecto dicha providencia y la actuación que haya realizado la autoridad administrativa en cumplimiento del fallo respectivo».
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