Radicación n°. 66001-22-13-000-2024-00151-01 FRANCISCO TERNERA BARRIOS Magistrado Ponente STC9575-2024 Radicación nº. 66001-22-13-000-2024-00151-01 (Aprobado en sesión del treinta y uno de julio de dos mil veinticuatro) Bogotá D.C., primero (1°) de agosto de dos mil veinticuatro (2024). Se decide la impugnación interpuesta frente a la sentencia proferida el 19 de junio de 2024 por la Sala Civil-Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira que declaró improcedente el amparo reclamado por Mario [footnoteRef:1] contra el Juzgado Cuarto de Familia de esa ciudad.
Al trámite se vincularon a los intervinientes en el proceso de radicado 66001-31-10-004-2023-00289-00. [1: En virtud del Acuerdo 034 de 16 de diciembre de 2020, emitido por la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, y como medida de protección a la intimidad de los niños, niñas y adolescentes, se profieren dos versiones de esta providencia con idéntico tenor, una reemplazando los nombres y datos e informaciones (familiares), para efectos de publicación, y otra con la información real y completa de las partes, para la correspondiente notificación.] I.
ANTECEDENTES 1. El gestor procura la salvaguarda de sus derechos fundamentales al debido proceso, acceso a la administración de justicia, « a la familia y a no ser separado de ella », presuntamente conculcados por la autoridad accionada. 2. De conformidad con las pruebas arrimadas al plenario, se observa la siguiente situación fáctica: 2.1.
Marta, actuando como madre de la menor Camila, presentó demanda de « custodia y cuidado personal del menor y fijación de cuota alimentaria » en contra de Mario [footnoteRef:2]. [2: Archivo «01Demanda».] 2.2. El proceso le correspondió por reparto al Juzgado Cuarto de Familia de Pereira -rad. 66001-31-10-004- 2023-00289-00-, el cual profirió auto admisorio el 18 de agosto del 2023[footnoteRef:3].
En dicha providencia, se asignó la custodia y el cuidado personal de la niña a la progenitora « mientras se decide el presente asunto ». [3: Archivo «05AutoAdmiteDemanda».] 2.3. Inconforme, la apoderada del demandado interpuso recurso de reposición contra dicha determinación[footnoteRef:4]. Además, el 6 de octubre de 2023, presentó contestación de la demanda, oportunidad en la que solicitó que de manera provisional se fijara « un régimen de visitas en favor de la niña (…) y a cargo de [su] representado mientras se encuentra en transcurso el presente proceso »[footnoteRef:5]. [4: Archivo «09EscritoRecursoReposicion».] [5: Archivo «14ContestacionDemanda».] 2.4.
El 1 de noviembre de 2023, el despacho accionado resolvió confirmar el proveído dictado el 18 de agosto anterior[footnoteRef:6]. [6: Archivo «17AutoResuelveRecursoReposicion».] 2.5. El 10 de noviembre siguiente, el actor radicó « solicitud especial autorización visita temporada de vacaciones de fin de año 2023 e inicio de año 2024 »[footnoteRef:7].
Ello con el fin de que se autorizada la visita de su hija a partir del día 25 de diciembre del 2023 hasta el 26 de enero del 2024, « teniendo en cuenta que la niña (…), le ha indicado a su padre en oportunidades anteriores, que desea pasar y compartir navidad con la mamá (…) y el día 31 de diciembre con el padre (…) resaltando que en lo que va del presente año el padre no ha podido ejercer su derecho a la visita (…)». [7: Archivo «18EscritoSolicitud».] 2.6.
El 18 de diciembre de 2023[footnoteRef:8], el despacho resolvió denegar la anterior petición, en tanto que « al no ser materia del proceso en la demanda lo concerniente a las visitas para la época de vacaciones, no le corresponde al Juez, al menos en la etapa en que se encuentra el proceso entrar a definir una situación como estas». A su turno, en auto de la misma fecha, se fijó fecha de audiencia para el 17 de abril del 2024[footnoteRef:9]. [8: Archivo «26AutoResuelveSobreVisitas».] [9: Archivos «27AutoFijaFechaParaAudiencia» y «28AutoAclara».] 2.7.
El 15 de abril de 2024, la autoridad judicial accionada resolvió interrumpir el proceso debido a la suspensión del ejercicio de la profesión a la apoderada de la parte actora[footnoteRef:10]. [10: Archivo «38AutoInterrupcion».] 2.8. El actor adujo que tales circunstancias afectan sus derechos fundamentales, pues implica una tardanza para emitir una decisión de fondo.
Aseveró que lleva más de un año sin poder compartir con su hija por espacios mayores a dos horas. Además, manifestó que no encuentra otra opción que acudir a la acción constitucional para que se le autoricen visitas para compartir con su hija a mitad de año. Por último, sostuvo que « la fecha no sea (sic) definido nuevamente la audiencia, ya se va a completar casi un año del proceso y han sido demoras del despacho dando tiempos que con todo respeto cuando no es necesario no se deben otorgar, a la fecha dieron un término de suspensión del proceso, el cual no puede ser indefinido afectando derechos fundamentales tanto de mi hija como al suscrito ». 3.
Pretende, que se ordene al Juzgado Cuarto de Familia de Pereira que emita auto que reglamente o autorice las visitas presenciales para la época de vacaciones de su hija. Y, así mismo, que le otorgue al proceso un trámite « normal al proceso “dentro de un plazo razonable”, sin demoras ni dilaciones injustificadas observando los principios de celeridad y eficiencia ».
II. LAS RESPUESTAS ALLEGADAS 1. El Procurador 21 Judicial II para la Defensa de los Derechos de la Infancia, la Adolescencia, la Familia y las Mujeres de Pereira aseveró que el accionante no agotó los medios defensivos a su alcance para solicitar directamente al juzgado accionado lo que pide a través de la acción constitucional. Ello en tanto que omitió interponer recurso de reposición en contra del auto dictado el 18 de diciembre del 2023.
Y, adicionalmente, frente a la interrupción del proceso, no acreditó que hubiese realizado solicitudes ante el despacho para que fije nueva fecha de audiencia. 2. El Juzgado Cuarto de Familia de Pereira manifestó que resolvió el pedimento de regulación de visitas el 18 de diciembre del 2023; determinación que no fue controvertida por el actor.
Por otra parte, destacó que la interrupción del proceso se obedece a razones no imputables a la autoridad judicial. 3. Marta se opuso a la prosperidad de las peticiones, toda vez que existen otros mecanismos judiciales de defensa para obtener lo que por esta vía excepcional pretende. III. LA SENTENCIA IMPUGNADA La Sala Civil-Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira declaró improcedente la acción de tutela en ausencia del requisito general de subsidiariedad.
Ello debido a que el tutelante omitió interponer el recurso de reposición en contra de la providencia dictada el 18 de diciembre del 2023, que resolvió denegar la solicitud de regulación provisional de visitas. Así como también omitió su ejercicio contra el auto del 15 de abril del 2024, el cual resolvió interrumpir el proceso. IV. LA IMPUGNACIÓN La impulsó la accionante, quien precisó que el proveído dictado el 18 de diciembre del 2023 transgredió sus garantías fundamentales a tener una familia y a no ser separado de ella.
Aseveró que está en desacuerdo con la sentencia proferida por el a quo constitucional en tanto que interpuso recurso de reposición en contra del auto admisorio de la demanda dentro del término de ley. Con lo que demuestra que « si he acudido al ejercicio del recurso, pero que pese a ello no se ha obtenido la atención adecuada al mismo, puesto que el juzgado es renuente a toda costa en conocer que se generó una violación debido proceso y que además no genera ninguna alternativa para las partes en brindar una solución, aunque sea momentánea referente a las visitas a las cuales tiene derecho mi hija como el suscrito ».
También destacó que la madre de la niña le ha impedido compartir tiempo de calidad con ella. Por último, señaló las demoras y tardanzas del despacho en decidir el proceso y en llevar a término las etapas, lo cual le ha perjudicado en sus intereses. V. CONSIDERACIONES 1.- La sentencia impugnada habrá de ser confirmada. En efecto, escrutadas las actuaciones, se evidencia que no se cumple con el presupuesto general de la subsidiariedad.
Esto, debido a que el accionante omitió interponer el recurso de reposición en contra del auto dictado el 18 de diciembre del 2023, mediante el cual resolvió negar la solicitud de fijación de régimen de visitas provisionales. En ese orden, el tutelante omitió agotar los mecanismos ordinarios a su disposición para rogar la salvaguarda de sus intereses bajo los argumentos que, por esta vía constitucional, residual y subsidiaria, plantea.
Omisión que no se subsana con la manifestación elevada en el escrito de impugnación, a saber, que interpuso el remedio horizontal contra el auto admisorio de la demanda dictado el 18 de agosto del 2023. Ello en tanto que el recurso presentado contra tal proveído no implica el agotamiento de los mecanismos ordinarios de defensa contra la decisión que por esta acción de tutela se cuestiona, a saber, la que resolvió denegar la regulación provisional de visitas.
Memórese que « la falta de proposición oportuna de los medios de resguardo diseñados para las correspondientes actuaciones, constituye una desidia procesal que no puede sanearse con la subsidiaria acción de tutela, toda vez que (…) cuando las partes dejan de utilizar los mecanismos de protección previstos por el orden jurídico, quedan sujetas a las consecuencias de las decisiones que le sean adversas, que serían el fruto de su propia incuria, tanto más si se tiene en cuenta que al conductor de esta herramienta le está vedado injerir en las decisiones o instrucciones del juez de conocimiento (ver cita en CSJ STC4031-2020, CSJ STC6240-2023 y STC6404-2024). 2.- A su turno, es menester precisar que si bien esta Sala ha resuelto flexibilizar el requisito de subsidiariedad en los casos en los cuales se encuentran comprometidos los derechos fundamentales de los niños, niñas y adolescentes, lo cierto es que el caso de marras no amerita la aplicación de dicha excepción. Y esto es así en tanto que no se evidencia la presencia de un perjuicio irremediable que imponga la concesión de la salvaguarda constitucional[footnoteRef:11].
Puesto que, tal como se ve de las pruebas obrantes en el plenario, el actor sí ha podido visitar a su hija, solo que no por el tiempo y en las condiciones que le gustaría. Así lo asevera en la propia impugnación, en donde se indica que « el día 23 de junio del corriente la puede ver por espacios de 3 horas y eso porque la niña JJE se comunica con mi señora madre y fue ahí donde nos dimos cuenta que se encontraban cerca de la ciudad de Villavicencio en el municipio de Restrepo en una finca donde al parecer vienen seguido pero al suscrito jamás le mencionan el día o el fin de semana que estarán, (…)».
Lo cual reiteró en el escrito presentado ante el despacho accionado el pasado 11 de julio, en donde indicó que « la señora Marta, ha limitado el contacto presencial de la niña J.J.E el ver y compartir con su padre tiempo de calidad, las dos veces que mi prohijado ha podido ver a su hija ha sido por que la niña J.J.E, ha estado cerca de la ciudad de Villavicencio, la primera “visita” fue para época de diciembre de 2023 y la segunda para época de junio del corriente ». [11: STC11612-2023.] Adicionalmente, a la fecha, el Juzgado Cuarto de Familia de Pereira resolvió reanudar el proceso y fijó nuevamente fecha de audiencia para el día 08 de agosto del 2024[footnoteRef:12].
Circunstancia que, además, resuelve la queja elevada por el actor frente a la interrupción del proceso; configurándose este reclamo en un hecho superado al haberse reanudado las diligencias en el curso de la segunda instancia constitucional. [12: Archivo «42AutoFijaFechaAudiencia».] A tono con lo dicho, esta Sala ha considerado que: « (…) tampoco procede la tutela como mecanismo transitorio, ya que además de la ausencia de reparo sobre la aptitud e idoneidad del medio de ordinario de defensa que el solicitante desaprovechó, no probó la existencia de perjuicio irremediable, comoquiera que para tal evento se requiere que el daño «revista cierta gravedad e inminencia más allá de lo puramente eventual, y que sólo pueda evitarse con medidas urgentes e impostergables propias de la tutela» (CSJ STC, 1º sep. 2011, exp. 00194-01), y porque esa modalidad «se encuentra subordinada al ejercicio de otro medio de defensa judicial ordinario [pues de lo contrario] no podría hacerse valer ni siquiera como mecanismo transitorio de protección» (CC T-480/11).
Aunado a lo antedicho, recuérdese que sobre esta temática se ha dicho que la intervención de esta excepcional justicia, procedería «cuando el menor se encuentra en riesgo o peligro físico o psicológico, esto es, cuando existe un perjuicio serio e inminente de afectación de los derechos fundamentales del menor y, también cuando se afecta de manera cierta, directa y grave el derecho a la estabilidad y a la unidad familiar del niño» (CC T-914/07), situación que por no haberse fijado aún las visitas «presenciales» que el progenitor alega, no se acredita en el caso sub lite.
En las condiciones descritas, la Sala observa que lo pretendido desborda la competencia del juez de tutela, por cuanto es el juzgado de familia la autoridad competente para remediar los conflictos y buscar la solución más adecuada a la problemática que se presenta entre las partes, incluyendo el manejo de sus relaciones interpersonales que facilite las visitas virtuales que se encuentran en ejecución y su eventual variación a otra modalidad, para lo cual se requiere que las partes actúen con respeto mutuo y ejerzan sus roles en provecho propio y obviamente, en procura del desarrollo integral y del interés superior del hijo común » (STC15807-2022). 3.-Ahora, se observa que el despacho accionado ha omitido pronunciarse sobre la solicitud de decreto de medida cautelar efectuada por el accionante en la contestación de la demanda.
En efecto, en dicha pieza procesal, el actor pidió que se decretara « de manera provisional un régimen de visitas en favor de la niña (…) y a cargo de mi representado mientras se encuentra en transcurso el presente proceso, en aras de que se garantice el derecho a la unidad familiar y no se desnaturalice la relación que existe entre el padre y su hija ».
Y, así mismo, de manera transitoria instó a que « se fije de igual manera una cuota provisional basándose en los factores determinantes y establecidos por la Ley para ello, y lo enunciado en las excepciones esto a fin de que la señora Carolina Escobar, pueda y deba recibirlos ». Peticiones que, valga decirlo, encuentran su fundamento en el literal f) del numeral 5 del artículo 598[footnoteRef:13] del Código General del Proceso.
Ello teniendo en cuenta que, como pretensión « subsidiaria »,[footnoteRef:14] se pidió que se declarara que « frente al régimen de visitas, podrán realizarse cada quince días, desde; el día sábado a partir de las 8:00 am, al domingo, o festivo, si hay lugar a ello; hasta las 6:00 pm. Donde recogerá y dejará a la menor en el hogar donde habita con la señora madre » y que se fijen « alimentos, de acuerdo al 40% de lo devengue de su salario, los primeros cinco días de cada mes (…)». [13: «5.
Si el juez lo considera conveniente, también podrá adoptar, según el caso, las siguientes medidas: (…) f) A criterio del juez cualquier otra medida necesaria para evitar que se produzcan nuevos actos de violencia intrafamiliar o para hacer cesar sus efectos y, en general, en los asuntos de familia, podrá actuar de oficio en la adopción de las medidas personales de protección que requiera la pareja, el niño, niña o adolescente, el discapacitado mental y la persona de la tercera edad; para tal fin, podrá decretar y practicar las pruebas que estime pertinentes, incluyendo las declaraciones del niño, niña o adolescente».] [14: Véase que si bien se denominaron pretensiones «subsidiarias» lo cierto es que la redacción de la súplica pareciera indicar que se tratan de pretensiones consecuenciales; puesto que, tal como se lee en la primera petición «subsidiaria» se pide que, «en consecuencia de lo anterior, Sírvase ordenar…».
Lo cual se compagina con lo descrito en el poder otorgado por Marta en favor de la abogada Cindy Cristina Nieves Ferrer, en el cual se indica que se le otorga a la togada poder especial, amplio y suficiente para que presente demanda «por la CUSTODIA, CUIDADO PERSONAL, VISITAS Y FIJACIÓN DE CUOTA ALIMENTARIA de la menor (…)». Lo que explica, además, que en el auto admisorio se haya resuelto «admitir la presente demanda de CUSTODIA Y CUIDADO PERSONAL, FIJACIÓN DE CUOTA ALIMENTARIA y REGULACIÓN DE VISITAS, promovida por la señora Marta en representación de su hija JJE, en contra del señor Mario».] Memórese que es el juez de conocimiento el competente para definir la regulación provisional instada.
Pues es quien tiene a su cargo la definición de todo lo relacionado con la custodia, cuidado, visitas y alimentos[footnoteRef:15] en favor de la niña Camila conforme a lo indicado en la demanda. Y, en virtud de ello, debe resolver las solicitudes de medidas cautelares elevadas por cualquiera de los padres en aras de garantizar la protección de los derechos de la menor.
Medidas que, valga decirlo, conforme a la normativa citada en precedencia, deben ser adoptadas por el juzgador incluso de oficio. Al respecto, esta Sala ha estimado que: [15: Se insiste, tal como se dejó sentado en el auto admisorio, en el cual se indicó que se admitía «la presente demanda de CUSTODIA Y CUIDADO PERSONAL, FIJACIÓN DE CUOTA ALIMENTARIA y REGULACIÓN DE VISITAS, promovida por la señora Marta en representación de su hija JJE, en contra del señor Mario».] « (…) las cautelas son el instrumento que el legislador ha diseñado para garantizar la efectividad de los derechos reclamados en juicio, mientras el juzgador dicta la sentencia que los defina.
Es decir, materializan el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva, de allí su importancia y la necesidad de hacer uso de ellas cuando sean procedentes a efectos de resguardar los intereses en conflicto. Tratándose de juicios en los que están involucrados niños, niñas y adolescentes, el decreto de medidas cautelares cobra especial relevancia, por cuanto el deber de protegerlos integralmente y el principio de su interés superior imponen la adopción de las acciones apropiadas para el restablecimiento inmediato de sus derechos.
(…) Ahora, a primera vista, dicho precepto (el literal f) del numeral 5 del art. 598 del CGP) sugiere la idea de que el decreto de cautelas en dichas causas es un asunto meramente potestativo del sentenciador, incluso, el decreto de pruebas para establecer su procedencia. Sin embargo, no es así, pues, como se anotó, el juez está obligado a expedir las cautelas que resulten pertinentes para proteger en el curso del proceso los derechos de los niños, niñas y adolescentes.
Y para ello, es lógico que determine mediante los datos y evidencias sumarias que tenga a la vista, si la medida es procedente; si carece de ellas, es su deber recaudarlas, a fin de determinar la viabilidad o inviabilidad de la cautela. No se olvide que “toda decisión judicial debe fundarse en las pruebas regular y oportunamente allegadas al proceso” » (STC7524-2023).
No obstante, desde la fecha de radicación de la mentada petición -el 6 de octubre del 2023-, el despacho no se ha pronunciado al respecto[footnoteRef:16]. Por lo que se le exhortará para que, en el menor tiempo posible, le dé trámite a la solicitud de medida provisional incoada por el accionante en la contestación de la demanda. Pronunciamiento en el que deberá tener en cuenta que la resolución de la solicitud debe atender a la posible existencia de amenaza o vulneración de los derechos de la niña -a los alimentos y a tener una familia y no ser separada de ella- y a las distintas controversias surgidas entre los padres que se han suscitado con ocasión del desacuerdo en torno al régimen de visitas.
Y, por último, sin que la ausencia de elementos de juicio para determinar la viabilidad de la medida sea un motivo válido para denegarlas (STC7524-2023), pues, como indica la norma citada, el juez podrá «decretar y practicar las pruebas que estime pertinentes, incluyendo las declaraciones del niño, niña o adolescente ». [16: Véase, además, que una fue la solicitud presentada el 6 de octubre del 2023 y otra la instaurada el 10 de noviembre del 2023.
Mientras que la primera es de carácter general, la segunda versó sobre la «temporada de vacaciones». Siendo que el auto dictado el 18 de diciembre del 2023 únicamente se refirió a la petición en la que se «se solicita se autorice visita de la menor con su progenitor para la temporada de vacaciones, enunciando allí las fechas, condiciones de la misma».] 4.-Corolario de lo discurrido, el fallo de primer grado será confirmado.
Sin embargo, se exhortará a la autoridad judicial accionada para que le dé trámite a la solicitud de medida provisional efectuada por el actor en la contestación de la demanda. VI. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia en Sala de Casación Civil, Agraria y Rural, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, RESUELVE:
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia impugnada.
SEGUNDO: EXHORTAR al Juzgado Cuarto de Familia de Pereira para que se pronuncie sobre la solicitud de medidas provisionales instada por el señor Mario en la contestación de la demanda presentada el 6 de octubre del 2023.
TERCERO: Comuníquese lo resuelto en esta providencia a los interesados, por el medio más expedito, de conformidad con lo previsto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991, y oportunamente envíese el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FERNANDO AUGUSTO JIMÉNEZ VALDERRAMA Presidente de Sala HILDA GONZÁLEZ NEIRA MARTHA PATRICIA GUZMÁN ÁLVAREZ OCTAVIO AUGUSTO TEJEIRO DUQUE FRANCISCO TERNERA BARRIOS 14