PAGE Radicación n° 11001-02-03-000-2019-02135-00 AROLDO WILSON QUIROZ MONSALVO Magistrado ponente STC9388-2019 Radicación n° 11001-02-03-000-2019-02135-00 (Aprobado en sesión de diecisiete de julio de dos mil diecinueve) Bogotá, D. C., dieciocho (18) de julio de dos mil diecinueve (2019). Se decide la acción de tutela instaurada por Alfredo Antonio Cuadrado Pizarro, quien actúa en nombre propio y en representación de sus menores hijas XX y YYYY, contra la Sala Civil – Familia - Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Riohacha, la Comisaría de Familia de Maicao, el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, los Juzgados de Familia de Riohacha y Promiscuo de Familia de Maicao, trámite al cual se vinculó a las partes e intervinientes en el proceso que originó la queja.

ANTECEDENTES 1. El promotor, quien actúa en nombre propio y de sus mejores hijas, reclama protección constitucional de sus garantías fundamentales al debido proceso, al acceso a la administración de la justicia y a «tener una familia y no ser separa de ella», que dice vulneradas por las autoridades judiciales accionadas. Solicita, entonces, se ordene: i]. …al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar…, que como garante principal de los derechos de los menores y de la familia, intervenga desde la sede Nacional (por falta de garantías en la regional de la Guajira), en el proceso de Restablecimiento de Derechos que cursa a favor de las mismas y que tenga en cuenta que prima el interés superior de las menores. ii]. …que provisionalmente, mientras se surte el proceso de restablecimiento de derecho de las menores…, se le conceda disfrutar de la mitad de las vacaciones escolares bajo la tutela del progenitor y sus abuelos paternos, en el domicilio de estos últimos en la ciudad de Barranquilla.

Esto, en razón a que las niñas han estado separadas de su extensa familia paterna por más de 2 años, condición agravada por la Comisaría Única de Familia de Maicao. iii]. …a la discrecionalidad…, elev[ar] al ente de control disciplinario para que sea revisada la actuación de las accionadas. 2. Son hechos relevantes para la definición de este asunto los siguientes: 2.1.

Alfredo Antonio Cuadrado Pizarro, como padre de las menores XX y YYYY, el 15 de mayo de 2018 solicitó ante la Comisaría de Familia de Cartagena el restablecimiento de derechos de las niñas, al considerar que eran víctimas de «maltrato infantil» por parte de su progenitora Aliosha Irina Mendoza Choles; autoridad que el día 23 siguiente remitió las diligencias a su homóloga de Maicao, por ser esa municipalidad el actual domicilio de las niñas. 2.2.

El 13 de junio de 2018 la Comisaría de Familia de Maicao dio apertura a la investigación y, siguiendo el trámite de rigor, citó a las partes a la audiencia de pruebas y fallo que llevaría a cabo el 13 de noviembre de esa anualidad. 2.3. Llegada la fecha indicada, la abogada del actor solicitó «reprogramar la audiencia», pues a Alfredo Antonio «le fue imposible cancelar compromisos personales», además tenía que movilizarse desde Cartagena, lo que hace que deba «disponer no sólo de tiempo sino de recursos económicos para desplazarse»; empero, tal excusa no fue aceptada, máxime cuando tal mandataria no asistió a la audiencia, por lo que la Comisaría declaró en situación de vulneración a las niñas y modificó la regulación de visitas, establecida inicialmente por su homóloga de Cartagena en la medida de protección allí adelantada; decisión que mantuvo, remitiendo el asunto al Juez de Familia a fin de homologarla. 2.4.

Allegado el expediente al Juzgado Promiscuo de Familia de Maicao, a través de proveído de 31 de diciembre de 2018 manifestó impedimento para conocer del proceso de restablecimiento de derechos, pues había fallado una primera acción de tutela respecto de dicho asunto; el 24 de enero de 2019, el despacho de Familia de Riohacha, receptor del plenario, suscitó conflicto de competencia, al considerar que no eran de recibo los argumentos expuestos por su homólogo para apartarse del conocimiento. 2.5.

El 20 de junio de 2019 la Sala Civil – Familia – Laboral del Tribunal Superior de Riohacha declaró que el competente para conocer de la homologación del fallo censurado es el Juzgado Promiscuo de Familia de Maicao, remitiendo el expediente. 2.6. Por vía de tutela se duele el quejoso, de un lado, que los Juzgados y el Tribunal acusados «cometieron yerros e inconsistencias que indujeron caer en un error, en el sentido de creer que estaba tramitando la Homologación y no el conflicto de competencia, del que apenas se enter[ó] el día 21 de junio de 2019», resaltando que en diversas ocasiones estuvo en Riohacha sin que pudiera ver el expediente y «tampoco hablar con el Magistrado Ponente» por lo que, considera, dichas irregularidades ocasionaron que el fallo de homologación no se profiera dentro de los 20 días señalados por la Ley 1878 de 2018.

Por otra parte, anotó que la Comisaría de Familia de Maicao también incurrió en irregularidades que viciaron el procedimiento e impidieron que él pudiera presentar debidamente su defensa, pues el auto por medio del cual lo citaron a la audiencia de pruebas y fallo «sólo lo cono[ció] con un día hábil de antelación», razón por la que no pudo asistir, además carecía de recursos para desplazarse desde Cartagena, por lo que sólo acudió su apoderada quien allegó su excusa, la que no fue aceptada.

Refirió que la decisión adoptada por dicha autoridad vulneró las garantías de las menores, toda vez que «limi[tó] la regulación de visitas [a la que] fijó [inicialmente] la Comisaría de Cartagena… con fundamento en unas denuncias impetradas por la progenitora de [sus] hijas», destacando que le pidió «que se levantara provisionalmente las restricciones de visitas, permitiendo que las menores compartan [con él] la mitad de la temporada de vacaciones», la que fue denegada. 2.7.

Sostuvo que las entidades querelladas han desatendido el interés superior del menor al proferir decisiones desconociendo el trámite procesal y «dejando[lo]… sin el cariño de [sus] hijas solo por [su] arbitrario actuar», inclinándose sólo por los intereses de la progenitora de las niñas. 2.8. Pidió se compulsen copias a las autoridades respectivas a fin iniciar las investigaciones pertinentes contra las funcionarios accionados. 3.

La Corte admitió la demanda de amparo, ordenó librar las comunicaciones de rigor y pidió rendir los informes a que alude el artículo 19 del Decreto 2591 de 1991 (folio 21, cuaderno 1). LAS RESPUESTAS DE LOS CONVOCADOS 1. La Sala Civil – Familia – Laboral del Tribunal de Riohacha manifestó que el 20 de junio de 2019 dirimió el conflicto de competencia suscitado dentro del proceso de restablecimiento de derechos cuestionado, sin que tal decisión sea arbitraria. 2.

El Juzgado de Familia de Riohacha anotó que siguiendo las normas procesales propuso el conflicto de competencia para conocer de la homologación de la decisión adoptada por la Comisaría; que el Tribunal «acogió su tesis», remitiendo las diligencias al despacho de Maicao; que no vulneró las prerrogativas invocadas. 3. El Juzgado Promiscuo de Familia de Maicao relató que la anterior titular del despacho manifestó impedimento para conocer del asunto, por cuanto había proferido fallo de una primera acción de tutela respecto del proceso de restablecimiento fustigado; que ante el cambio de Juez, el Tribunal, al resolver el conflicto de competencia suscitado, dispuso remitirle las diligencias, las que recibió el pasado 8 de julio, por lo que está pendiente de resolver la homologación pretendida. 4.

La Procuradora 24 Judicial II para la Defensa de los Derechos de la Infancia, la Adolescencia y la Familia instó la improcedencia del resguardo, al considerar que está pendiente de surtirse la homologación de la decisión adoptada por la Comisaría. 5. La Comisaría de Familia de Maicao se refirió a los hechos de la salvaguarda; anotó que el trámite de la homologación está en trámite, por lo que la salvaguarda se torna prematura; advirtió que el accionante ha dilatado el proceso con su presentación constante de oficios y recursos, «así como el acoso del que h[a] sido víctima por [su] parte…, que realizan llamadas en horarios y días no laborales, así como la presentación constante de sus apoderados… con aptitudes intimidantes que le exigen la resolución de[l]… proceso». 6.

El Instituto Colombiano de Bienestar Familiar – Regional Guajira refirió que el trámite administrativo de Restablecimiento de Derechos está en curso, pues aún no se ha proferido decisión de la homologación de la resolución cuestionada; que es ante el Juez de Familia donde el actor debe poner de presente las supuestas irregularidades o nulidades alegadas; y que las peticiones elevadas por Alfredo Antonio Cuadrado han sido contestadas oportunamente.

CONSIDERACIONES 1. Conforme al artículo 86 de la Constitución Política, la acción de tutela es un mecanismo jurídico concebido para proteger los derechos fundamentales, cuando son vulnerados o amenazados por los actos u omisiones de las autoridades públicas, en determinadas hipótesis, de los particulares, cuya naturaleza subsidiaria y residual no permite sustituir o desplazar a los jueces funcionalmente competentes, ni los medios comunes de defensa judicial.

Por lineamiento jurisprudencial, en tratándose de actuaciones y providencias judiciales, el resguardo procede de manera excepcional y limitado a la presencia de una irrefutable vía de hecho, cuando « el proceder ilegítimo no es dable removerlo a través de los medios ordinarios previstos en la ley» (CSJ STC, 11 may. 2001, rad. 2001-00183-01); y por supuesto, se cumpla el requisito de la inmediatez. 2.

De lo expuesto en la demanda de tutela, infiere la Corte que el promotor del amparo reprocha que i) el Tribunal acusado no haya resuelto las solicitudes de suspensión de la homologación del fallo de restablecimiento de derecho de las menores, ni haya oficiado a la Fiscalía General de la Nación como lo pidió; ii) la resolución nº 001 de 13 de noviembre de 2018 por medio de la cual la Comisaría de Familia de Maicao declaró en situación de vulnerabilidad a las niñas y modificó la regulación de visitas; pues no atendió su solicitud de aplazamiento de la diligencia, ni valoró debidamente las probanzas, de cara a las garantías de las menores al momento de establecer sus visitas; iii). el Juzgado Promiscuo de Familia de Maicao se declaró impedido sin lugar a ello; iv). el Tribunal le informó telefónicamente que estaba tramitando la homologación, cuando realmente tenían el trámite del conflicto de competencia; y v). según la Ley 1878 de 2018 el trámite de la homologación debe ser inferir a 20 días, y el acá censurado lleva más de 6 meses. 2.1.

Así las cosas, en lo que concierne a la primera de esas quejas, encuentra la Corte, que esta acción constitucional está llamada al fracaso, habida cuenta que el Tribunal acusado en el prenotado proveído de 20 de junio de 2019, explicó que carecía de competencia para resolver las aludidas peticiones del quejosos, respecto de lo cual señaló que: …atendiendo que la competencia de este Tribunal se limitaba únicamente a resolver el conflicto de competencia propuesto, las demás peticiones formuladas en el trámite de esta instancia deberán ser resueltas por el Juzgado Promiscuo de Familia de Maicao.

Así las cosas, la Sala concluye que la decisión controvertida no luce antojadiza, caprichosa o subjetiva, con independencia de que se comparta, descartándose la presencia de una vía de hecho, de manera que el reclamo del peticionario no halla recibo en esta sede excepcional, en tanto que coligió que la competencia del Tribunal se limitó a resolver el conflicto, por lo que no podía inmiscuirse en otros aspectos ajenos a ese trámite.

Así las cosas, tal inferencia no puede ser desaprobada de plano o calificada de absurda o arbitraria, « máxime si la que ha hecho no resulta contraria a la razón, es decir si no está demostrado el defecto apuntado en la demanda, ya que con ello desconocerían normas de orden público y entraría a la relación procesal a usurpar las funciones asignadas válidamente al último para definir el conflicto de intereses » (CSJ STC, 11 ene. 2005, rad. 1451; reiterada en STC7135, 2 jun. 2016, rad. 2016-01050).

Sobre el particular, también se ha dicho de forma reiterada que « no se puede recurrir a la acción tutelar para imponer al fallador una determinada interpretación de las normas procesales aplicables al asunto sometido a su estudio o una específica valoración probatoria, a efectos de que su raciocinio coincida con el de las partes ». (CSJ STC, 18 abr. 2012, rad. 2012-0009-01;

STC, 27 jun. 2012, rad. 2012-00088-01; y STC, 12 ago. 2013, rad. 2013-00125-01). 2.2. En segundo lugar, respecto a la determinación adoptada el 13 de noviembre de 2018 por la Comisaría de Familia frente al restablecimiento de derechos de las menores XX y YYY, y la regulación de visitas de las niñas, se tiene que la queja se torna prematura, pues, tal como quedó visto, el asunto se allegó el 8 de julio de 2019 al Juzgado Promiscuo de Familia de Maicao a fin de surtir la homologación respectiva, por lo que aún no existe pronunciamiento de fondo, donde, por demás, se puede referir respecto del trámite impartido por la autoridad administrativa, y la supuesta indebida notificación a la audiencia de pruebas y fallo, que por esta vía alega.

Lo anterior traduce que como la situación objeto de reproche, esto es, se itera, el restablecimiento de derechos y la modificación a la regulación de visitas, no se han consolidado, el juzgador constitucional no puede anticiparse a las decisiones que son del resorte exclusivo del juez natural, ya que ello equivaldría a invadir injustificadamente sus privativas funciones y competencia. Al respecto, en un caso con alguna simetría al acá auscultado, la Sala dejó dijo: …de conformidad con el precitado canon 103 de la Ley 1098 de 2006, la resolución de vulneración de derechos que disponga las medidas de restablecimiento, se notificará por aviso remitido por correo postal, «y estará sometida a la impugnación y al control judicial establecidos para la que impone las medidas»; por tanto, si la autoridad competente resuelve desfavorablemente el recurso de reposición interpuesto por el interesado, como acá ocurrió, a solicitud de parte podrá el juez competente revisarla y concluir disponiendo su modificación, suspensión o terminación. 3.

Siendo entonces el procedimiento esbozado el que acá se surtió, es al Juzgado Doce de Familia de esta ciudad, a quien le correspondió por reparto la homologación de la medida censurada por el accionante, el llamado a pronunciarse de fondo acerca de la procedencia de la misma, y para ello, como consta en la manifestación realizada por ese estrado, el asunto está ingresado al Despacho, urgiéndose su pronta resolución. En este orden, la presente acción se torna prematura, dado que el punto por el cual se duele el impugnante, aún está por definirse en sede ordinaria y ante ello esta Corte ha sostenido que no puede acudirse con éxito a este remedio extraordinario en virtud al carácter subsidiario que lo caracteriza, y en tal virtud: «resulta palmaria la impertinencia del amparo deprecado, toda vez que el quejoso está haciendo uso de otro medio de defensa judicial y debe esperar que la autoridad cuestionada profiera la respectiva determinación, en atención a que no es admisible que el Juez de tutela se anticipe a una decisión que por competencia debe adoptar el juzgador natural; por tanto, el constitucional no puede invadir la competencia, despojando de las atribuciones asignadas válidamente al funcionario de conocimiento por el constituyente y el legislador, pues si fuera de otra manera, desconocería el carácter residual de esta senda y las normas de orden público, que son de obligatoria aplicación, con la consiguiente alteración de las reglas preestablecidas y el quebrantamiento de las prerrogativas de los intervinientes en tal causa» (CSJ STC6172-2015, 21 may. 2015, rad. 00163-01; y STC13872-2016, 29 sep. 2016, rad. 01736-01, entre otras) (CSJ, STC15388-2016, 27 oct., rad. 2016-00471-01). 2.3.

En cuanto al tercer reproche, referente a que el Juzgado Promiscuo de Familia de Maicao manifestó impedimento sin ningún fundamento, se advierte que el Tribunal con proveído de 20 de junio de 2019 remitió las diligencias a dicha célula judicial a fin de que conociera del trámite de la homologación; lo que permite inferir que la supuesta vulneración ha cesado, por lo que el amparo no puede prosperar, al vislumbrarse un hecho superado.

Sobre el particular, esta Colegiatura ha señalado que «s i la omisión por la cual la persona se queja no existe, o ya ha sido superada, en el sentido que la pretensión erigida en defensa del derecho conculcado está siendo satisfecha o lo ha sido totalmente (…) la tutela pierde su eficacia y razón de ser, por lo que la posible orden que llegase a impartir el juez del amparo carecería de sentido » (CSJ STC, 13 mar. 2009, rad. 2009-00147-01; reiterada en CSJ STC, 7 nov. 2012, rad. 2012-02211-01;

CSJ STC, 17 sep. 2013, rad. 2013-00184-01; CSJ STC, 12 jun. 2014, rad. 2014-00262-01 y STC, 5 mar. 2015, rad. 2014-00194-01). 2.4. Ahora, frente a la cuarta queja, se vislumbra que no existió yerro en la gestión impartida por el Tribunal, pues, al margen de las alegaciones del actor, lo cierto es que éste conocía de dicho trámite, toda vez que radicó peticiones e incluso, como él afirma, acudió diversas oportunidades con su apoderado a dicha Corporación, de ahí que conocía el tipo de actuación allí adelantada, sin que la misma haya generado confusiones. 2.5.

Finalmente, en lo que atañe a la supuesta demora para resolver la homologación de la resolución nº 001 de 13 de noviembre de 2018 por medio de la cual la Comisaría de Familia de Maicao declaró en situación de vulnerabilidad a las niñas y modificó la regulación de visitas, pertinente es recordar la jurisprudencia de la Sala, según la cual las situaciones de « mora judicial » que abren paso a este excepcional mecanismo son aquellas que carezcan de defensa, es decir, sean el resultado de un comportamiento omisivo o apático, no cuando ésta obedece a circunstancias objetivas y razonables, como se avizora en el caso planteado.

Sobre tal temática tiene sentado la Corte que: …la protección del derecho fundamental al debido proceso por mora judicial, se circunscribe a la verificación objetiva de su calificación entre justificada e injustificada, pues si existe alguna de las causales de justificación, tales como la fuerza mayor, el caso fortuito, la culpa del tercero o cualquier otra circunstancia objetiva y razonable que permita establecer que la mora es aceptable, no podrá predicarse la violación del derecho al debido proceso.

Se insiste, la protección efectiva del derecho opera cuando la mora judicial es injustificada (CSJ STC, 19 de sep. de 2008, rad. 01138-00, reiterada en STC153 de ene. 21 de 2016). Pues bien, de las pruebas allegadas al plenario, el proceso arrimó al Juzgado Promiscuo de Familia de Maicao el 8 de julio de 2019. De ahí que esté dentro del término establecido en el artículo 100 del Código de la Infancia y la Adolescencia para proferir decisión de fondo, sin que sean de recibo los argumentos traídos por el actor, pues la supuesta tardanza no existe, en tanto que estaba surtiéndose el trámite de un conflicto de competencia, lo que descarta en este específico evento acceder a la protección suplicada. 3.

Por otra parte, tampoco se accederá, por improcedente, a la solicitud de compulsar copias a fin de iniciar investigación disciplinaria en contra de los funcionarios accionados, pues es menester precisar que si el quejoso considera que existe alguna actuación irregular en el trámite que fustiga, está a su alcance ponerla en conocimiento de las autoridades respectivas, asumiendo su responsabilidad por la denuncia y las consecuencias derivadas de ello.

Frente a dicho punto, esta Corporación ha expresado: …es preciso indicar que si el aquí convocante estima que alguno de los intervinientes incurrió en conductas disciplinarias y penales que deben averiguarse, y cuenta con los elementos y argumentos necesarios para sostener su denuncia, está facultado para radicar en forma directa la noticia criminal o sancionatoria respectiva, haciéndose por supuesto responsable de su gestión y consecuencias.

Sobre el punto ha dicho la Sala: ‘En relación a la petición de compulsar copias…, el peticionario queda en plena libertad de formular la correspondiente denuncia penal toda vez que no se cuenta con los elementos de juicio para determinar la existencia de un delito… (CSJ STC13871-2016, 29 sep. 2016, rad. 2016-00321-01). 4. Lo anterior se considera suficiente para denegar la protección pedida.

DECISIÓN Con fundamento en lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, deniega el amparo solicitado. Comuníquese por el medio más expedito a los interesados y, si la decisión no es impugnada, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. OCTAVIO AUGUSTO TEJEIRO DUQUE Presidente de Sala ÁLVARO FERNANDO GARCÍA RESTREPO AROLDO WILSON QUIROZ MONSALVO LUIS ALONSO RICO PUERTA ARIEL SALAZAR RAMÍREZ LUIS ARMANDO TOLOSA VILLABONA PAGE 16