CORTE SUPREMA DE JUSTICIA PAGE Radicación nº 52001-22-13-000-2013-00241-01 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN CIVIL MARGARITA CABELLO BLANCO MAGISTRADA PONENTE STC914-2014 Radicación nº 52001-22-13-000-2013-00241-01 (Aprobado en sesión de veintinueve de enero de dos mil catorce) Bogotá, D.C., tres (3) de febrero de dos mil catorce (2014).
Se decide la impugnación interpuesta contra la sentencia de 29 de noviembre de 2013, mediante la cual la Sala Civil-Familia del Tribunal Superior del Distrito de Pasto, negó la acción de tutela promovida por José Andrés Salazar Narváez frente al Ministerio de Defensa y Ejército Nacional.
ANTECEDENTES 1. El actor demandó la protección constitucional de los derechos fundamentales a la seguridad social en conexión con la vida, igualdad, dignidad humana, mínimo vital y salud, presuntamente vulnerados por las entidades cuestionadas. 2. Arguyó, como fundamento de su reclamo, en síntesis, que ingresó a las filas del Ejército como soldado profesional y, el día 3 de marzo de 2012 cuando se encontraba patrullando en la zona urbana del corregimiento de Puerto Jordán, Municipio de Tame, Departamento de Arauca, cuando explotó « una casa bomba activada por subversivos de las FARC», causándole múltiples heridas en el cuerpo, siendo atendido en el hospital de Arauca; hechos que sucedieron en el ejercicio del servicio. 3.
Que posteriormente presentó « tristeza, ansiedad relacionada con recuerdos, pesadillas…,deseo de estar sólo, insomnio…, pérdida de peso, lo cual ha sido diagnosticada como estrés postraumático…, requiriendo de tratamiento farmacológico intramural, que ha sido tratado en el Hospital San Rafael de Pasto por cuenta de Sanidad del Ejército desde el 12 de abril de 2012, derivando mi patología, [en] múltiples hospitalizaciones…» 4.
Que el 7 de noviembre siguiente se le realizó la Junta Medico Laboral Militar, que sufre de « incapacidad permanente parcial del 33.01%», por tanto fue declarado no apto para efectuar maniobras militares. 5. Que por no estar de acuerdo con la anterior calificación, interpuso el respectivo recurso, solicitando la conformación del Tribunal Médico Militar, el que se reunió el 10 de septiembre de 2013 y modificó la « incapacidad laboral a un 67.63%». 6.
Que la institución mediante acto administrativo decidió desvincularlo de las filas, informándole algunos suboficiales que por esta situación, la entidad ya no se hace cargo del tratamiento especializado que necesita, por lo tanto debe ser cubierto por sus propios recursos, con lo cual se le ocasionaría un grave perjuicio porque le tocaría suspender el procedimiento que le vienen proveyendo. 7.
Que el Decreto 4433 de 2004 dispone como requisitos para obtener la pensión de invalidez tener una pérdida de la capacidad laboral de un 75%, lo que vendría a complicarle su situación, dado que su calificación fue del 67.63%, «por lo que se [le] haría nugatorio [ese] derecho prestacional» e impediría a que siguiera recibiendo un adecuada y oportuna atención médica. 8.
Pide, en consecuencia, que se le ordene al ente cuestionado continúe prestándole «la atención médica, los tratamientos, los medicamentos, las terapias y, en general que [la encartada le] brinde en todo momento, en forma directa o con [las] entidades que celebre contratos». Así mismo, se disponga «que no le suspendan el pago de [su] salario mensual, por cuanto sin él no podía subsistir, ya que no cuent[a] con ninguna clase de recursos económicos».
De igual manera, se le reconozca la pensión por invalidez. RESPUESTA DE LOS ENCARTADOS La Directora del Establecimiento de Sanidad Militar 3007, informó que mientras José Andrés Salazar Narváez (aquí reclamante), « se encuentre activo en el sistema se le continuaran prestando los servicios médicos y de tratamiento a que tenga lugar», aclarando que nunca se le «han negado los servicios médicos por razones caprichosas».
Remarcó que no se debe acoger la súplica puesto que al quejoso no se le ha vulnerado ningún derecho, dado que las determinaciones que se han adoptado han sido en pro del querellante, si se tiene en cuenta que se han realizado «los procedimientos y tratamientos según el requerimiento del paciente »; que una vez examinó la historia clínica del accionante pudo apreciar que se ha seguido con el tratamiento hasta el mes de septiembre, resaltando que el interesado no volvió a « solicitar la continuación de su tratamiento» (folios 63 a 65 cdno 1).
La Dirección de Prestaciones Económicas del Ejército, Nacional adujo que, «respetando los límites de competencia de esta Dirección (reconocimiento y orden de pago de las prestaciones sociales causadas por el retiro, deceso y/o disminución de la capacidad laboral del personal al servicio de la fuerza, se evidencia que a la fecha se adelantarán tramites prestacionales por los siguientes conceptos: Indemnización por Disminución de la Capacidad Laboral, siendo proferida la Resolución No 166082 del 21 de Noviembre de 2013, en la que se describe el valor reconocido por dicho concepto, acto administrativo que se encuentra en término de citación para notificación de conformidad con el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
Cesantías Definitivas por Retiro, a la fecha el trámite prestacional se encuentra suspendido hasta tanto la Dirección de Personal Ejército allegue la Hoja de Servicios correspondiente, documento de trámite interno que contiene la información del vínculo a la fuerza (tiempo de servicio, partidas y haberes prestacionales, embargos y obligaciones entre otros) indispensable para dicho trámite».
El Comandante del Batallón de Infantería No. 9 «Batalla de Boyacá» sostuvo que si lo pretendido por el querellante es que se deje sin efecto el O.A.P. No 2070 de octubre 22 de 2013 «por la cual el señor jefe de Desarrollo Humano del Ejército Nacional retira del servicio activo por Disminución de la Capacidad Psicofísica al SLP Salar Narváez José Andrés, pretensión que desvirtúa la naturaleza residual de la acción de Tutela ya que esta finalidad debe debatirse en sede jurisdiccional – jurisdicción contenciosa administrativa a través de la Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho».
Que en relación con el reconocimiento de la pensión por invalidez, de « conformidad con la normatividad aplicable a los miembros de las Fuerzas Militares, se requiere tener una incapacidad laboral igual o superior al 75% y la del [interesado] es del 67.63% lo cual la hace improcedente. Igualmente desconoce lo prescrito por el artículo 32 del [D]ecreto 433 de 2004 que establece una pensión de invalidez para quienes han adquirido una incapacidad laboral en combate o actos meritorios del servicio, que es igual o superior al 50% pero que es inferior al 75%».
En lo atinente con la notificación del acto administrativo por medio del cual se dio de baja del servicio activo de las Fuerzas Militares al tutelante aseveró que, « por tratarse del retiro de un miembro del Ejército Nacional por disminución de la capacidad psicofísica, es decir un acto discrecional, de conformidad a las normas legales, no debe notificarse sino comunicarse»; pero que en este caso se le informó personalmente que el « acto administrativo de retiro había sido proferido y se le conminó para que se presentara a notificarse» (folios 73 a 90 ídem ).
El Departamento Jurídico del Ejército, adujo que el « 2 de octubre de 2012, la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional le efectuó al soldado Profesional José Andrés Salazar Narváez, el Acta de Junta Medico Laboral No 55493, registrada…el 7 de noviembre de 2012» en donde se estableció una disminución de la « capacidad laboral del 33.01%» de carácter permanente parcial, « no apto para la actividad militar» de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 068 del Decreto 094, no recomendando « reubicación laboral», disposición que fue cuestionada por el interesado, solicitando la convocatoria del Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar, quien la modificó al 67.63%.
Que la Institución con base en el citado concepto que emitió el « Tribunal Médico Laboral», expidió el acto administrativo de retiro de personal No. 2070 de 22 de octubre de 2013. De otra parte, indica que el « cumplimiento a los Decretos 1793 y 1794 de 2000, al tenor de lo dispuesto en el Decreto 94 de 1989, en concordancia con el Decreto 1796 de 2000, la Dirección de Prestaciones Sociales del Ejército procede a la elaboración de la Resolución donde se le reconoce y ordena el pago de Indemnización por Disminución de la Capacidad Laboral, de acuerdo con las decisiones contenidas en el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía No 5375 de 10 de septiembre de 2013 a favor del [tutelante], resolución susceptible de recursos y querando en firme la suma reconocida fue girada en la cuenta de ahorro a nombre del señor Salazar Narváez».
De igual manera se le reconoció y pagó las cesantías definitivas, cuyo valor se transfirió a la cuenta de la Caja Promotora de Vivienda Militar. Recalcó que sí el querellante pretende modificar el acto administrativo de retiro pregonando el derecho al trabajo, no es la tutela el mecanismo idóneo para ello, sino la acción contenciosa administrativa (folios 115 a 127 ídem ).
LA SENTENCIA IMPUGNADA El Tribunal a quo negó la súplica con sustento en que el quejoso a través de este mecanismo « pretende anticiparse a la ocurrencia de supuesto fáctico y/o jurídicos que en su sentir, de producirse, causarían perjuicios a sus derechos fundamentales, en tanto arguye que será desvinculado de la Institución, lo que de contera comporta dejar de percibir ingresos y perder los derechos médicos asistenciales derivados de su vinculación como Soldado Profesional ».
Puntualizó que el acto administrativo mediante el cual se le reconoció el pago de la indemnización al reclamante, fechado 21 de noviembre de 2013, aún no se le ha notificado, por lo tanto, no solo tiene la « posibilidad de interponer el recurso de reposición…[también] la acción judicial contenciosa de nulidad y restablecimiento del derecho, y … frente al acto administrativo de retiro, tal como quedó dicho, por no ser notificable sino comunicable, acudir directamente a esa vía judicial, actuaciones con las cuales se estima se puede garantizar el derecho fundamental al mínimo vital, al trabajo, protección laboral si a ello hubiere lugar, inclusive con la solicitud de suspensión provisional de dichos actos administrativos» (folios 94 a 111 ídem ).
LA IMPUGNACIÓN La interpuso el quejoso aduciendo que, una vez le notifiquen la resolución mediante la cual le dieron de baja del servicio activo quedará en la más «completa desprotección jurídica y médica». Agregó que si bien los servicios médicos se los han venido suministrando en forma normal mediante contratación externa con los centros hospitalarios San Rafael y San Pedro de la ciudad de Tunja, en donde ha sido atendido por los especialistas, quienes le han ordenado los correspondientes medicamentos, tratamiento que debe seguírsele proporcionando mediante el sistema de « casa día,» pero siente temor, que al retirarlo del Ejército dicha « atención médica se [le] suspenda, lo que indudablemente [le] perjudicaría [porque se le agravaría] la patología que present[a]».
Recalcó que la entidad encartada no le va a « reconocer la pensión de invalidez», puesto que ya expidió el acto administrativo No. 166082 de 21 de noviembre de 2013, mediante el cual le « reconoció una indemnización por disminución de la capacidad labora» por valor de treinta y seis millones de pesos, setecientos sesenta y siete mil, ciento quince pesos ($37.767.115), indemnización que es « exclusiva para aquellas personas que no alcancen el porcentaje de pérdida de capacidad laboral necesario para pensionarse por invalidez, pues los dos no son acumulables» (folios 141 a 143 ídem ).
CONSIDERACIONES 1 Reiteradamente ha sostenido la jurisprudencia de esta Corporación que una de las características esenciales de la acción de tutela, consagrada por el artículo 86 de la Constitución Política es la subsidiariedad, en razón de la cual, el mecanismo procede ante la ausencia de un instrumento constitucional o legal susceptible de ser invocado ante los jueces; es decir, cuando el afectado no dispone de otro medio judicial para la defensa de sus derechos, salvo que reclame la protección de manera transitoria para evitar un perjuicio irremediable. 2.
Estudiada la queja, se observa que el peticionario considera que la vulneración de sus intereses fundamentales proviene de la determinación que adoptó el Ejército Nacional de Colombia en la « orden administrativa de personal No 2070 de 22 de octubre de 2013» (folio 88 ídem ) mediante el cual dispuso su retiro del servicio activo y de la « Resolución No 166082 de 21 de noviembre de 2013» emanada de la Dirección de Prestaciones Sociales de la Institución acusada, en la que se le reconoció la « indemnización por disminución de la capacidad laboral» (folios 139 ídem ), acto que, según afirma, lo dejaría «desprotegido» de la asistencia médica. 3.
En este orden de ideas, resulta evidente la improcedencia del amparo solicitado, pues el actor, en primer lugar, tiene a su alcance la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, para cuestionar ante la jurisdicción contencioso administrativa, la disposición que tomó la Institución suplicada en separarlo de las filas del Ejército, mecanismo de defensa establecido en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo para discutir la legalidad de dichos “actos administrativos”.
Y en segundo lugar, a más de tener la posibilidad, una vez sea notificado de la referida Resolución No 166082 de 21 de noviembre de 2013, de atacarla en reposición, tal como lo señala su numeral 3, también cuenta con el mismo instrumento de proponer la « Nulidad y Restablecimiento del Derecho». En un asunto similar, como al que ahora se resuelve, la Corte sostuvo que (…) Están establecidas las acciones ante la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, medio de defensa que también tiene vocación respecto del dictamen rendido por el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía que sirvió de base para emitir la resolución atrás mencionada… La anterior conclusión se refuerza si se atiende a que en dicho trámite jurisdiccional, inclusive, puede solicitarse la suspensión provisional de los actos presuntamente lesivos mientras se define la situación. (CSJ STC, 22 de Feb. 2012 Rad. 00447-01, reiterada, 6 Dic. 2013 Rad. 01182).
En otro pronunciamiento dijo que (…) El Comando del Ejército Nacional retiró al actor del servicio activo mediante Orden Administrativa de Personal 2492 de 14 de diciembre de 2012, acto “administrativo” que está cobijado con la presunción de legalidad hasta tanto no sea declarado nulo por la jurisdicción de lo contencioso administrativo (CSJ STC, 2 de agosto 2013.
Rad. No 00863-01.) 4. En estas condiciones, conforme a lo preceptuado en el numeral 1º, del artículo 6º, del Decreto 2651 de 1991, se reitera la improcedencia del amparo constitucional demandado, toda vez que si el ordenamiento legal ha dado los instrumentos jurídicos para la protección de esos derechos, como para el particular evento es la acción Contencioso Administrativa, incluso solicitando la suspensión provisional que regula el artículo 152 ibídem, ha de recurrirse a ella y no a la tutela, la que no ha sido consagrada para provocar la iniciación de procesos alternativos o sustitutivos de los ordinarios o especiales, ni para modificar las reglas que fijan los diversos ámbitos de competencia de los jueces, ni para crear instancias adicionales a las existentes, sino que tiene el propósito claro, definido, estricto y específico que el propio artículo 86 de la Constitución Política indica, que no es otro diferente del de brindar a la persona el resguardo inmediato de los derechos fundamentales que la Carta reconoce. 5.
De otra parte, la garantía a la salud es considerada como una prerrogativa esencial, autónoma, de suerte que al ser trasgredida o amenazada, puede ser protegido por esta vía excepcional, especialmente cuando el querellante acredite su estado de sujeto de particular protección. En efecto, a pesar que el accionante fue «retirado del servicio activo» y, teniendo en cuenta la respuesta que en su oportunidad suministró la directora del Batallón de Apoyo y Servicios Para el Cambate No 23 Establecimiento de Sanidad Militar 3007 del Ejército Nacional, en el sentido de que « mientras el accionante… José Andrés Salazar Narváez, se encuentre activo en el sistema se le continuarán prestando los servicios médicos y tratamientos a que tenga lugar…, lo cierto es no se demostró que los hayan suspendido; por consiguiente, mal puede protegérsele tal prerrogativa.
Sin embargo, cabe advertirse que por el hecho de que alguno de los integrantes sea retirado de las Filas del Ejército por razones de enfermedad o por lesiones adquiridas en ejercicio del servicio activo, la jurisprudencia de esta Corporación ha sostenido que: (…) La prestación de los servicios médicos a los miembros de la fuerza pública retirados por disminución de su capacidad psicofísica, que, en principio, la doctrina constitucional, por vía de excepción, venía autorizando cuando la lesión era adquirida por causa y en razón del servicio o cuando habiendo sido contraída con anterioridad se agravaba durante su actividad militar y representaba una amenaza cierta para su vida o su salud,… fue ampliada a otra situación, concretamente, cuando la patología es contraída en el servicio, así su origen no sea profesional sino común, caso en el que es viable también la continuidad de la atención médica, en cumplimiento del principio de solidaridad social y hasta cuando el afectado sea inscrito en el régimen contributivo o en el subsidiado de salud (CSJ STC, 12 Abr. 2011, Rad.
No. 00045-01, reiterada el 22 Feb. 2012. Rad. No. 00447-01). 6. En este orden de ideas, se ratificará el fallo objeto de impugnación. DECISIÓN 1 En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CONFIRMA la sentencia de fecha, contenido y procedencia puntualizados en la motivación que antecede. 2.
Comuníquese lo aquí resuelto a los interesados por el medio más expedito y remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese JESÚS VALL DE RUTÉN RUIZ MARGARITA CABELLO BLANCO RUTH MARINA DÍAZ RUEDA FERNANDO GIRALDO GUTIÉRREZ ARIEL SALAZAR RAMÍREZ LUÍS ARMANDO TOLOSA VILLABONA PAGE 14