Radicación n° 08001-22-13-000-2021-00339-01 OCTAVIO AUGUSTO TEJEIRO DUQUE Magistrado ponente STC9043-2021 Radicación nº 08001-22-13-000-2021-00339-01 (Aprobado en sesión de veintiuno de julio dos mil veintiuno) Bogotá, D.C., veintiuno (21) de julio de dos mil veintiuno (2021). ANOTACIÓN PRELIMINAR De conformidad con el Acuerdo n° 034 de 16 de diciembre de 2020 de esta Corporación y en aras de cumplir los mandatos destinados a proteger la intimidad y bienestar de los niños, niñas y adolescentes, en providencia paralela a esta los nombres de las partes involucradas en el presente asunto serán reemplazados por otros ficticios a fin de evitar la divulgación real de sus datos.
Advertido lo anterior, se resuelve la impugnación que formuló Marcela Cuervo frente a la sentencia de 11 de junio de 2021, proferida por la Sala Civil Familia de Decisión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, en la acción de tutela que ella promovió contra el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, Regional Atlántico.
ANTECEDENTES 1. La promotora pretende que «se ordene de manera inmediata y permanente la salida del país las veces que sea necesario (…) para que se atienda el caso de salud de mi hija menor de edad (…)». También solicitó que se exhorté al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar para que sea garante de los derechos fundamentales de su hija y que se compulsen copias a la Fiscalía General de la Nación y a la Procuraduría General para que se investigue a la Defensora de Familia que atendió su solicitud de permiso.
Como fundamento fáctico de sus pedimentos adujo que, el 19 de marzo de 2021, su hija de 5 años presentó sangrado vaginal, razón por la cual fue atendida por urgencia pediátrica a través del servicio de medicina prepagada con el que cuenta. Luego de la realización de algunos exámenes y de que la niña presentara otros síntomas como fiebre, el médico tratante le indicó que el diagnostico probable era de «TELARCA PRECOZ»; sin embargo, se le ordenó la práctica de otros exámenes especializados y nuevas citas médicas con nefrología, en donde se le informó que la niña puede padecer «Glomerulonefritis», que según la actora, es una enfermedad crónica.
Relató que, de forma particular, consultó con una profesional, quien le indicó que la niña debe ser atendida por un ginecólogo pediatra; con esa finalidad consiguió cita en un Hospital Infantil de Estados unidos, en donde se le asignó cito para el 8 de junio de 2021. En atención a las circunstancias descritas, reprogramó la cita para el 22 de junio de la misma anualidad y le solicitó al padre de la menor que autorizara la salida del país de la niña, pero él se negó a dar tal consentimiento, razón por la cual acudió ante el Defensor de Familia para que, por su conducto, se concediera el permiso requerido; no obstante, tal solicitud fue negada (20 mayo 2021).
Relató que luego de advertir el delicado estado de salud de la niña, reiteró la solicitud de permiso; sin embargo, la Defensora de Familia del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, a través de correo electrónico, le comunicó que el padre de la menor se opuso a la salida del país de la menor, « (…) por lo que se hace necesaria la intervención del Juez de Familia para que surta el periodo de pruebas y defina de fondo la solicitud de permiso para salir del país, toda vez que la suscrita Defensora de Familia, no cuenta con la facultad de decisión cuando existen ambos padres en el ejercicio pleno de la patria potestad y uno de ellos se opone a la solicitud (…)».
Además, por el mismo medio tuvo noticia que el asunto le correspondió al Juzgado 9º del Circuito de Familia de Barranquilla, bajo el radicado 2021-224 (28 mayo de 2021). La gestora destacó que en Colombia no existen ginecólogos pediátricos y que la menor siente temor frente a las valoraciones a las que debe someterse con médicos que no tiene esa especialidad, razón por la cual, ante los quebrantos de salud de su hija es necesario que se autorice su salida de Colombia, aspecto que no fue tenido en cuenta por la Defensora de Familia del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, María del Carmen Borrero Borré, quien no dio aplicación al artículo 110 del Código de la Infancia y Adolescencia que le permitía ordenar de plano el permiso solicitado.
Agregó que el padre de la niña ha incumplido sus obligaciones alimentarias. 2. El Juzgado 9º de Familia que el 28 de mayo de 2021 informó que recibió la solicitud de permiso salida del país No. 08001311000920210022400 y que el 2 de junio de 2021 dispuso inadmitir la demanda, toda vez que no fue acreditado que el libelo y sus anexos hubieran sido remitidas al demandado.
Edgar Cruz se opuso a la prosperidad del amparo y para tal fin adujo que no se cumple el requisito de subsidiariedad, toda vez que lo cuestionado por la gestora debe ventilarse en un proceso judicial destinado para tal fin. También señaló que contrario a lo aducido por la solicitante, en Colombia sí existen ginecólogos, nefrólogos y endocrinólogos pediatras, razón por la cual no es necesario exponer a la niña a un viaje, menos aún bajo la pandemia de la COVID-19.
El Instituto Colombiano de Bienestar Familiar informó que «19 de mayo de 2021, Marcela Cuervo presentó una solicitud de permiso para salir del país a favor de su hija María Cruz Cuervo, indicando inicialmente de forma clara y puntual, que la finalidad de su viaje era “acceder de manera pronta a una vacuna en el país de ESTADOS UNIDOS, ya que tiene obesidad y otras pre-existencias médicas, pero por tener apenas 39 años no estaba pronta a recibir una vacuna en Colombia, lo cual se está facilitando en Estados Unidos para toda persona mayor de 12 años”».
Precisó que una vez la defensora de familia surtió el trámite legal, el padre de la menor se excusó en varias ocasiones para no asistir a las audiencias programadas, ante lo cual la aquí actora solicitó que se otorgara de plano el permiso de salida del país para su hija, habida cuenta que «la niña ha presentado afectaciones en su salud física y debe ser valorada por una ginecóloga pediatra y había apartado una cita con una de ellas en los Estados Unidos, aclarando que esta sub-especialidad es inexistente en Colombia y le habían recomendado que con prontitud fuera llevada al exterior porque los adelantos médicos ayudarían a encontrar el diagnóstico».
Indicó que frente a lo aducido por la solicitante el padre biológico ha hecho oposición, por considerar que la señora utiliza la enfermedad de la niña para viajar a los Estados Unidos, toda vez que desde el principio le indicó que viajaría con el fin de colocarse la vacuna contra la Covid-19, tal y como lo indicó inicialmente al ICBF; ante esta circunstancia, luego de intentar una conciliación, la entidad informó que dio aplicación al artículo 110 de la Ley 1098 de 2006 y en consecuencia remitió el expediente al Juez de Familia.
Destacó que, aunque uno de los parágrafos de la norma mencionada hace referencia a que el Defensor de Familia otorgará de plano permiso de salida del país: … “A los niños, las niñas o los adolescentes cuando requieren viajar por razones de tratamientos médicos de urgencia al exterior”, dicho precepto «hace alusión a los NNA que carecen de representante legal, toda vez que, legalmente se ha indicado que el ICBF interviene frente a esta solicitud y a través del Defensor de Familia solo cuando un NNA carezca de representante legal, se desconozca su paradero o no se encuentre en condiciones de otorgarlo; y se acude ante el Juez de Familia cuando existe disparidad de criterios entre quienes deben otorgar la autorización, es decir, cuando uno de los padres no concede el permiso».
La Procuradora 5 Judicial II de Familia de Barranquilla acotó que si bien el proceso de Permiso de Salida del País es en principio un medio idóneo cuando existe oposición de uno de los padres para conceder el mismo, en el presente asunto conforme a la información acreditada del estado de salud de la niña, es posible acudir a la acción de tutela como vía alternativa para conceder el permiso de manera provisional y transitoria respecto a las citas próximas para la atención en salud de la niña, atendiendo para tal fin su interés superior. 3.
El a quo negó el amparo, por considerar que la Defensora de Familia convocada no incurrió en vía de hecho alguna, toda vez que dio aplicación a lo previsto en el artículo 110 de la ley 1098 de 2006; además, precisó que se encuentra en trámite ante el Juzgado 9º de Familia de Barranquilla, el proceso verbal que le permite solicitar el permiso requerido. 4.
La gestora impugnó. Para tal fin adujo que aunque promovió la acción constitucional el mismo día en que fue repartida al Juzgado de 9º Familia de Barranquilla la solicitud de permiso de su hija, someterla a la culminación de dicho trámite desconoce los derechos de la menor quien es un sujeto de especial protección constitucional. Manifestó que la autoridad judicial referida no debió inadmitir la demanda, toda vez que sí fue acreditado el envío al demandado de las documentales señaladas en el Decreto 806 de 2020.
También adujo que se desconoció lo aducido frente al incumplimiento de la obligación alimentaria por parte de la menor, lo que daba lugar a la aplicación del artículo 129 del Código de Infancia y Adolescencia que en su inciso 9º sostiene «Mientras el deudor no cumpla o se allane a cumplir la obligación alimentaria que tenga respecto del niño, niña o adolescente, no será escuchado en la reclamación de su custodia y cuidado personal ni en ejercicio de otros derechos sobre él o ella»; destacó que aunque ha expuesto esta situación ante la Comisaría de Familia, no se le ha notificado el trámite surtido al respecto.
Por último, reiteró las dificultades de salud que ha presentado su hija y las recomendaciones que los galenos le han dado para «seguir multidisciplinarmente valorándola porque no se ha encontrado la procedencia de un “sangrado presuntamente genito-urinario y rutilante” en sus apenas 5 años de edad». CONSIDERACIONES De la evidencia allegada al plenario muy pronto se advierte el fracaso del resguardo y la confirmación de lo opugnado, pues al margen de la pertinencia que pueden tener los argumentos de la accionante, lo cierto es que para la fecha en que acudió a este especialísimo dispositivo de protección, como ella misma lo admitió, fue asignado al Juzgado 9º de Familia de Barranquilla el proceso verbal No. 2021-0224 destinado a definir si hay lugar a concedérsele permiso a la menor hija de la actora para salir del país. En tal sentido, es claro que mientras no se agote el curso legal del proceso referido, no es viable incursionar en este ámbito supralegal para imponerle al juez natural directrices atinentes a su viabilidad, pues ello indudablemente implicaría una indebida intromisión en los fueros propios de los juzgadores ordinarios.
Sobre el particular no debe perderse de vista que esta Corporación ha sostenido en forma reiterada que, (…) este medio de resguardo no fue establecido para sustituir o desplazar las competencias propias de las autoridades judiciales o administrativas, ni para anticipar las decisiones de determinado asunto sometido a su consideración, pretextando la supuesta violación de derechos fundamentales.
Mientras las personas tengan a su alcance otros medios defensivos o los mismos estén siguiendo su curso normal, no es dable acudir a este mecanismo de protección, ya que no fue instituido para alternar con las herramientas de defensa judicial que el ordenamiento jurídico ha contemplado, sino cuando carezca de éstas (CSJ STC, 28 oct. 2011, rad. 00312-01, reiterada en STC8897-2017, STC10432-2017 y STC6904-2020, entre otras).
En ese orden de ideas, debe destacarse que el escenario propicio para exponer las razones que justifican la salida del país de la infante mencionada es precisamente ese litigio, sin que pueda acudir a la tutela para evadir las etapas procesales que darán lugar a establecer si la oposición presentada por el padre de la menor para su salida del país, es razonable o no. Téngase en cuenta que es el artículo 110 de la Ley 1098 de 2006 el que establece que, « [e]n caso de que oportunamente se presente oposición a la solicitud de permiso, el defensor de familia remitirá el expediente al juez de familia, y por medio de telegrama avisará a los interesados para que comparezcan al juzgado que corresponda por reparto », trámite que fue el acogido por la Defensora de Familia adscrita al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar.
Ahora, no desconoce la Sala que el amparo constitucional fue invocado como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, toda vez que la madre de la menor había agendado una cita con un especialista en Estados Unidos para el 22 de junio de 2021; sin embargo, para la hora de ahora, no se advierte la programación de cita alguna en ese país y aunque fue probado que la niña debe ser valorada por diferentes especialidades médicas, con el fin de establecer el origen de los síntomas que padece, no se encuentra acreditado que el servicio de medicina prepagada con el que cuenta sean insuficiente para salvaguardar sus derechos de salud y vida, hasta tanto se decida el proceso verbal que resolverá sobre su permiso de salida del país. Aunado a lo anterior, en aras de salvaguardar los derechos de la menor en cuestión, la Sala verificó el estado en el que se encuentra el trámite judicial referido, sin que del mismo se desprenda, hasta ahora, mora judicial alguna, habida cuenta que la demanda fue admitida el 7 de julio de 2021 encontrándose en la etapa de notificación. Con todo memórese que en la sentencia constitucional de primera instancia se exhortó a la autoridad judicial para que adelanté la actuación con prontitud.
Resta por advertir que frente al incumplimiento de las obligaciones alimentarias aducida por la actora, este tampoco es el escenario para discutir sobre el particular, habida cuenta que para tal fin el ordenamiento jurídico prevé mecanismos judiciales ordinarios. De otro lado, si la actora estima que la conducta adelantada por la Defensora de Familia que resolvió sus solicitudes iniciales entraña faltas con relevancia penal o disciplinaria, es a ella como interesada a quien le corresponde noticiarlas directamente ante los funcionarios competentes y asumir las consecuencias legales que ello pueda generar, pues como en forma reiterada se ha sostenido, « la función del juez constitucional no es ordenar investigaciones disciplinarias [ni penales], sino proteger derechos de rango superior amenazados y vulnerados por las autoridades, bien por omisión o por acción» (CSJ STC, 17 feb. 2010, Rad. 00449-01;
STC 16 mar. 2012, Rad. 00037-01; STC15096-2017 y STC1166-2018, entre otras). Por lo discurrido, se ratificará el refutado fallo. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Constitución y la Ley CONFIRMA la sentencia de fecha, naturaleza y procedencia conocidas.
Infórmese a las partes e intervinientes por el medio más expedito y remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FRANCISCO TERNERA BARRIOS Presidente de Sala ÁLVARO FERNANDO GARCÍA RESTREPO HILDA GONZALEZ NEIRA AROLDO WILSON QUIROZ MONSALVO (Ausencia Justificada) LUIS ALONSO RICO PUERTA OCTAVIO AUGUSTO TEJEIRO DUQUE LUIS ARMANDO TOLOSA VILLABONA