Radicación n.° 11001-02-03-000-2018-01779-00 ARIEL SALAZAR RAMÍREZ Magistrado ponente STC8854-2018 Radicación n.° 11001-02-03-000-2018-01779-00 (Aprobado en sesión de once de julio de dos mil dieciocho) Bogotá, D. C., once (11) de julio de dos mil dieciocho (2018). Se decide la acción de tutela promovida por la Fundación Amigos de la Salud contra la Sala Civil Familia Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Monteria, trámite al que se ordenó vincular al Juzgado Cuarto Civil del Circuito de esa localidad y a los intervinientes en el proceso objeto de la queja.

I.

ANTECEDENTES A. La pretensión En el libelo introductorio de la presente acción, la accionante solicitó el amparo de su derecho fundamental al debido proceso, que considera vulnerado por la corporación accionada, al confirmar la sentencia dictada el 29 de septiembre de 2017, por el Juzgado Cuarto Civil del Circuito de Monteria sin existir una prueba pericial que demostrara la negligencia de la demandada.

En consecuencia, pretende que se deje sin efecto la decisión cuestionada, y en su lugar, se ordene proferir un nuevo fallo en el que se respeten las garantías invocadas, la normatividad vigente y la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia. [Folios 12, c.1] B. Los hechos 1. Ingrid Marcela, Jaime Luis Ortiz Díaz, Carlos Antonio, Olga del Carmen Galarcio Barrera, Delio de Jesus Ortiz Casarrubia, Juana María Causil Medrano y Jaime de Jesús Ortiz Causil, en nombre propio y de sus hijos Emmanuel, Adán José y Eva María Ortiz Tordecilla presentaron demanda ordinaria de responsabilidad civil contra Mututal para el Desarrollo Integral de la Salud EMDISALUD ESS EPS-S y la sociedad tutelante, a fin de que les fueran reconocidos y pagados los perjuicios causados por una falla en el servicio médico que ocasionó la muerte del menor XXX (q.e.p,d). 2.

El conocimiento del asunto correspondió por reparto al Juzgado Cuarto Civil del Circuito de Oralidad de Monteria, quien la admitió en auto de 5 de agosto de 2014. 3. Notificada la sociedad accionante, llamó en garantía a la Aseguradora Cóndor S.A., contestó la demanda y propuso las excepciones que denominó «ausencia de culpa y consecuencialmente de responsabilidad de la codemandada EMDISALUD EPS, interrupción del vínculo causal entre la conducta imputada y el perjuicio que se reclama, obligación de medio y no de resultado, ausencia de culpa respecto al error de procedimiento o tratamiento, adecuada práctica médica – cumplimiento de la lex artis, ausencia de nexo causal, carencia de justa causa y título para pedir, inexigibilidad de obligaciones a cargo de EMDISALUD EPS, cumplimiento por parte de Fundación Amigos de la Salud por cumplir las obligaciones derivadas del plan obligatorio de salud, inexistencia de las obligaciones de indemnizar por ausencia de elementos estructurales de la responsabilidad, ausencia de responsabilidad de la codemandada EMDISALUD EPS-S, inexistencia de la obligación de indemnizar por cuanto la entidad codemandada no fue la causante del supuesto de hecho dañoso, la acción de un tercero, causa exonerativa de responsabilidad, ausencia de solidaridad, ausencia de relación de causalidad entre la conducta de EMDISALUD EPS-S y los perjuicios alegados, falta de los presupuestos que configuran la responsabilidad civil en nuestra legislación el actor médico, prescripción de las acciones, no hay lugar a cobro de los perjuicios solicitados por la parte demandante, ya que de cada procedimiento y acto pusiera en riesgo la vida del paciente fue comunicado y autorizado mediante el consentimiento informado firmado por la madre del niño como tutora de este». 4.

De igual forma, notificada la sociedad EMDISALUD ESS EPS-S presentó los siguientes medios de defensa «ausencia de los elementos que configuran la responsabilidad extracontractual, falta de legitimación en la causa por pasiva y falta de presupuestos de lógica y debida fundamentación». 5. Tras agotar las fases procesales pertinentes, el 29 de septiembre de 2017, se llevó a cabo la audiencia prevista en el artículo 372 del Código General del Proceso, en desarrollo de la cual el juzgador cognoscente resolvió declarar no probadas las excepciones propuestas por las demandadas, las declaró responsables de los perjuicios morales causados a los demandantes con ocasión de la muerte del mencionado infante.

Lo anterior, dado que de acuerdo con las declaraciones de los médicos tratantes se advierte que el menor fue diagnosticado de una cardiopatía y para ello se le ordenó una cirugía y un tac que nunca fueron realizados, pese a ser ordenada con urgencia por su galeno en el año 2010 y a través de dos fallos de tutela y un desacato a favor del menor, por tanto, la omisión de las demandadas en suministrar esos procedimientos le impidió la oportunidad para recuperarse. 6.

Inconformes, el extremo pasivo recurrió aquella providencia. 5. La Sala Civil Familia Laboral del Tribunal Superior de Monteria, en audiencia de alegatos y fallo adelantada el 7 de febrero de 2018, confirmó la determinación de su inferior jerárquico, con sustento en que no existe la indebida valoración probatoria que aluden los apelantes, dado que los medios de convicción dan cuenta que, de un lado, el menor XXX padecía de Cardiopatía congénita desde sus 4 meses de vida y requería de una cirugía, que pese al trámite de urgencia que le otorgó el médico y los fallos de tutela que la ordenaban jamás se realizó, y del otro, que la fundación tuvo conocimiento de la hidrocefalia que padecía y no le practicó el tac que requería por la ausencia de un médico anestesiólogo, lo que impidió determinar el procedimiento para tratar su problema neurológico, que según el testimonio de los galenos influyó en la dificultad respiratoria del menor. 6.

La reclamante acude a este mecanismo constitucional porque considera que la sede judicial cuestionada no valoró las pruebas en conjunto conforme a las reglas de la sana crítica ni tenía apoyo probatorio para declarar una responsabilidad médica, pues su determinación se soporta en simples supuestos. C. El trámite de la instancia 1. El 5 de julio de 2018 se admitió la acción de tutela y se ordenó el traslado a los interesados para que ejercieran su derecho a la defensa. 2.

Dentro de la oportunidad procesal otorgada, ni la autoridad accionada, ni la vinculada, ofrecieron respuesta alguna. II. CONSIDERACIONES 1. Tal como ha sido sostenido por la jurisprudencia nacional, por regla general la acción de tutela no procede contra providencias judiciales y, por tanto, sólo en forma excepcional resulta viable la prosperidad del amparo para atacarlas cuando con ellas se causa vulneración a los derechos fundamentales de los asociados.

Los criterios que se han establecido para identificar las causales de procedibilidad en estos eventos están cimentados en el reproche que merece toda actividad de la administración de justicia arbitraria, caprichosa, infundada o rebelada contra las preceptivas legales que rigen el respectivo trámite, con detrimento de las garantías reconocidas por la Constitución Política a las personas. 2.

En el asunto sub judice, atendidos los argumentos que fundan la solicitud de protección y aquellos expuestos por el ad-quem al resolver el recurso de apelación promovido contra la sentencia de primera instancia proferida por el Juzgado 4 Civil del Circuito de Monteria, no se advierte procedente la concesión del amparo, por cuanto la decisión que se tomó no es resultado de un subjetivo criterio que conlleve ostensible desviación del ordenamiento jurídico y por ende, no tiene aptitud para lesionar las garantías superiores de quien promovió la queja constitucional.

En efecto, para confirma la determinación de primer grado, el Tribunal, luego de recordar los presupuestos de la responsabilidad por falla médica y lo precisado por esta Corporación acerca de la culpa, procedió a destacar que «que está debidamente acreditada la cardiopatía congénita padecida por el menor, la cual requería cirugía, cuya orden data desde los primeros meses de vida del infante, conforme obra en su historial médico de atención del Centro Cardio Infantil IPS de fecha 5 de junio de 2009, incorporado a folio 59 del cuaderno No. 1, cuando el niño tenía tan solo 4 meses de edad, así como la necesidad improrrogable de practicar la cirugía para mejorar las condiciones respecto a esta patología a voces del especialista del mismo centro médico tratante que señaló ‘ pendiente por remitir lo más urgente a un centro de cirugías’, patología aceptada por las entidades demandadas y que se plasma a lo largo de toda la historia clínica de atención del paciente fallecido [XXX] ».

A continuación, resaltó que dicho procedimiento «jamás se practicó, pese a la insistencia de los padres del menor, quienes debieron recurrir a instancias judiciales, obteniendo decisión de tutela favorable de fecha de 12 de marzo de 2010 que ordenó a ENDISALDUD EPS-S realizar el procedimiento». Seguidamente, continuó a determinar si la omisión de las demandadas en practicar la cirugía para tratar la Cardiopatía congénita que aquejaba al infante y la demora en la realización del tac fueron los hechos determinantes de su muerte, para ello procedió a analizar detalladamente la historia clínica de atención de la urgencia de la Fundación Amigos de la Salud, sobre lo cual enfatizó que: «…como lo señaló la representante de Amigos de la Salud, en contestación de la demanda pronunciamiento hecho No. 2, el día 30 de marzo de 2012, en dos ocasiones fue llevado el menor a practicarse el estudio tac alimac pero en la primera ocasión no fue realizado por no contar la entidad con anestesiólogo, y la segunda, porque el menor no se encontraba en condiciones estables para realizar el procedimiento.

En torno a las anteriores consideraciones que se resalta, esta colegiatura en la historia clínica del menor se advierte que Fundaciones Amigos de la Salud desde el ingreso de [XXX] a la Institución tuvo conocimiento de las patologías de base complejas que presentaba consistes en cardiopatía congénita y macrocefalia No obstante, ser cierto que el motivo del ingreso fue una neumonía no especificada, también puede observarse que pese a que detectar el galeno tratante, Dr. Anicharico signos de hidrocefalia al día 28 de marzo de 2012 a las 7 42 de la mañana solo hasta el 30 de marzo de 2012 se procedió el traslado a IMAC para practicar al estudio de tac que conforme a la explicación de los médicos declarantes en el plenario (…) tenía como finalidad determinar si al menor habida cuenta sus rasgos macro cefálicos padecía de hidrocefalia, estudio que, se reitera, fracasó en una primera oportunidad por ausencia de un especialista requerido para su práctica y que en segunda oportunidad falló porque el menor no se encontraba en condiciones para su práctica».

Luego, procedió a determinar si esas omisiones tuvieron incidencia en el fallecimiento de la víctima, para lo cual trajo a colación los testimonios de los médicos tratantes, respecto de los cuales destacó que son de naturaleza técnica, por cuanto « además de que los declarantes haber presenciado los hechos que enmarcaron la muerte del menor [XXX], en calidad de médico tratante sus exposiciones está revestidas de conocimiento técnicos en la materia».

Con base en esas declaraciones, el Tribunal concluyó que: «…la IPS desde el momento que ingreso el menor a fecha 28 de marzo de 2012 a las 7 42 horas tuvo sospecha de hidrocefalia, como se analizó de la historia clínica en antecedencia y pese a ello y conocer el cuadro clínico complejo del menor de Cardiopatía congénita sin excusa alguna o justificación no practicó de forma inmediata el tac que pudo en parte o buena medida determinar la necesidad de un procedimiento que tendría incidencia en su problema neurológico, que según el testimonio de los galenos influyó en la dificultad respiratoria del menor.

Respecto a la macrocefalia que requería un estudio específico ha de advertirse que en el interregno que duro el menor en la hospitalización sin haberle practicado el citado estudio a fecha de 29 de marzo de 2012 a las 2 presenta un aumento del perímetro cefálico, cabe destacar que hasta lo aquí visto que en el caso del menor el ingreso a la clínica no es en apariencia por la cardiopatía congénita o macrocefalia si por una neumonía no especificada, al valorar los testimonios de los galenos puede traerse que el problema respiratorio no es aislado sino a causa de su diagnóstico de macrocefalia agudizado por una cardiopatía no tratada, por los problemas respiratorios son signos que presentan los cuadros de este tipo de patología y que conforme se determina de la historia clínica que se presentó a lo largo de los 3 años de vida del menor, siendo objeto de múltiples consultas tal como lo indicó la parte demandante específicamente la madre del menor, aunado a lo anterior el problema respiratorio se encuentra relacionado con la macrocefalia lo empeora la cardiopatía no tratada, porque como bien lo explicó el galeno Juan Vertel la falta de oxígeno en el celebro a causa de omisión en tratamiento quirúrgico, oportuno disminuye el fluido sanguíneo en el cerebro y produce episodios que deterioran el componente neurológico.

Súmese a lo anterior la falta de atención oportuna de la sospecha de hidrocefalia por no practicarse inmediatamente el tac que insistentemente se dice que está pendiente de realizar los días que está hospitalizado el menor, pues si bien en la última de las oportunidades ello no fue posible, porque el menor no estaba estable en la primera oportunidad no se realizó por falla en el servicio consistente en la ausencia del médico especialista requerido, hecho aceptado en el numeral 12 del pronunciamiento de los hechos de la demanda, contenido en la contestación del libelo de Fundación de Amigos de la Salud Corolario del análisis de los testimonios de los médicos tratantes, antes estudiados, bajo resumen histórico clínico a consideración de esta colegiatura la dificultad respiratoria que desencadenó la muerte del menor es un hecho aislado sino que por el contrario tiene su origen en una cardiopatía congénita no tratada quirúrgicamente, pese a obrar la historia médica durante aproximadamente 3 años, que contribuyó a agudizar un problema de tipo neurológico que padecía el menor, ello sumado a la atención médica deficiente en hospitalización de Fundación de Amigo de la Salud, cercenó la posibilidad que el menor tuvo de tener una mejor calidad de vida y específicamente que su estado de salud no estuviera enmarcado por múltiples episodios de problemas respiratorios que deterioraron su estado de salud y que produjeron el desenlace fatal del menor». 3.

Aquellas consideraciones no evidencian capricho del Tribunal accionado, como tampoco sus razones merecen el calificativo de absurdas ni de autoritarias, de modo que no se amerita el otorgamiento del amparo invocado y con independencia de que se comparta o no, no se avizora vulneradora de los derechos fundamentales de la tutelante, porque no se erige como una interpretación producto de la arbitrariedad del juez plural accionado, más cuando se tiene claro que no se puede recurrir a la acción de tutela para imponer al fallador una determinada valoración de las pruebas, a efectos de que su raciocinio coincida con el de las partes, porque, es precisamente en ese campo en donde se expresa con mayor fuerza su independencia. Así lo ha sostenido la jurisprudencia, precisando que “sólo es factible fundar una acción de tutela, cuando se observa en el caso concreto, que de manera manifiesta el operador jurídico ejecuta un juicio irrazonable o arbitrario sobre la valoración probatoria por fuera de las reglas básicas de realización, práctica y apreciación, las cuales se reflejan en la correspondiente providencia. El error en el juicio valorativo, ha dicho esta Corte, debe ser de tal entidad que debe ser ostensible, flagrante, manifiesto y el mismo debe poseer una incidencia directa en la decisión".[footnoteRef:1] [1: Sentencias de tutela de 24 de junio de 2004, exp. 00142-01; 27 de junio de 2007, exp. 00911-00; 3 de noviembre de 2009, exp. 01371-01; 16 de junio de 2011, exp. 01192-00; 25 de enero de 2012, exp. 00001-00, entre otras.] 4.

En consecuencia, por las razones acá expuestas, se negará la queja constitucional. III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NIEGA el amparo constitucional invocado. Comuníquese lo aquí resuelto a las partes por el medio más expedito, de no ser impugnada la presente sentencia, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. AROLDO WILSON QUIROZ MONSALVO Presidente de Sala MARGARITA CABELLO BLANCO ÁLVARO FERNANDO GARCÍA RESTREPO LUIS ALONSO RICO PUERTA ARIEL SALAZAR RAMÍREZ OCTAVIO AUGUSTO TEJEIRO DUQUE LUIS ARMANDO TOLOSA VILLABONA 3