CORTE SUPREMA DE JUSTICIA PAGE Radicación n.° 11001-02-03-000-2019-01924-00 ARIEL SALAZAR RAMÍREZ Magistrado ponente Radicación n.° 11001-02-03-000-2019-01924-00 (Aprobado en sesión de diecinueve de junio de dos mil diecinueve) Bogotá, D. C., cinco (05) de julio de dos mil diecinueve (2019). Decide la Corte la acción de tutela promovida por Nathaly Sánchez Sánchez en contra de la Sala de Familia del Tribunal Superior de Bogotá; actuación a la que se ordenó vincular a los intervinientes en el trámite constitucional génesis de la queja.

I.

ANTECEDENTES A. La pretensión La accionante solicitó el amparo de sus derechos fundamentales al acceso a la administración de justicia, debido proceso, protección a los derechos de los menores y a no ser separados de su progenitora los cuales considera vulnerados por la autoridad accionada por cuanto declaró infundada la solicitud de imposición de sanciones por desacato al fallo de tutela fechado 5 de febrero de 2019 bajo una valoración sesgada, caprichosa y parcializada.

Por tanto, pretende que se «[revoque] la sentencia que negó el desacato por las omisiones del tribunal, al desconocer que el juzgado sí había incumplido la orden constitucional de manera injustificada, caprichosa y abiertamente arbitraria en una conducta deliberada y negligente, en vías de hecho, apartada del derecho y por consiguiente con violación a los derechos de los menores y los míos a estar con mis hijos, como Familia declarando que el Juzgado 11 de Familia desatendió la orden constitucional y entró en desacato al desconocer los derechos de los menores» y «se le restablezca la custodia que voluntariamente me concedió el progenitor de los menores con fecha 15 de febrero de 2016, aprobada por el Bienestar Familiar y que la comisaría de familia de Sogamoso modificó de manera arbitraria, entregando mis hijos al progenitor con PRECARIOS DESPROVISTOS de un juicio objetivo, como lo resaltó el Tribunal al amparar los derechos fundamentales».

De igual modo peticionó el «restablecimiento de la custodia con la indemnización y/o de lo dejado de pagar, de las cuotas alimentarias, junto con la indexación desde el día 16 de mayo de 2017, fecha en que fueron sustraídos mis hijos, por la comisaria y entregados al progenitor, con hechos graves de violencia» B. Los hechos 1. La accionante presentó acción de tutela en contra del Juzgado Once de Familia de Bogotá por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales al acceso a la administración de justicia, tener una familia e igualdad para cuyo efecto solicitó se ordene a su favor el restablecimiento de la custodia y cuidado personal de sus menores hijos. 2.

Como sustento de sus pretensiones señaló que estuvo casada con Jeffer Oswaldo Cruz Medina con quien procreó dos hijos de nombres X, Y, nacidos el 3 de septiembre de 2010 y 10 de octubre de 2012, quienes se encuentran con el progenitor desde el 6 de abril de 2017. 2.1 Que en la relación que tuvo con su ex pareja fue víctima de violencia verbal, sexual, psicológica, emocional y económica, ejercidos en diferentes escenarios íntimos y en una agresión física de la que fue objeto el Instituto Nacional de Medicina Legal le dictaminó siete días de incapacidad, hechos que fueron de conocimiento por la Fiscalía 27 y 29 Local de Sogamoso – Boyacá. 2.2.

Que mediante divorcio notarial llevado a cabo el 15 de febrero de 2016 en la Notaría Tercera de esa ciudad su ex esposo se comprometió a dar la cuota alimentaria para sus hijos, lo cual incumplió. 2.3. Que por esa omisión acudió a la Comisaria Primera de familia de Sogamoso, además inició proceso ejecutivo contra el padre de los menores ante el Juzgado Tercero de Familia de esa localidad e instauró denuncia por el delito de inasistencia alimentaria. 2.4.

Sin embargo la citada comisaria fijó fecha para audiencia de conciliación desconociendo que el padre que no pague alimentos no puede ser escuchado y el 16 de mayo de 2017 le entregó la custodia de sus hijos al progenitor tras considerar «una presunta negligencia de su parte hacia sus hijos, todo ello porque el día 19 de abril de 2017 se presentó la abuela paterna de mis hijos a la comisaría a presentar una queja en mi contra». 2.5.

Que la comisaria no tuvo en cuenta las visitas domiciliarias que le hicieron por parte del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar en el cual se rindió concepto favorable. 2.6. Que luego la actuación le fue enviada por la Comisaría Novena de Familia de Fontibón al Juzgado Once de Familia de Bogotá por encontrarse los niños radicados en esta ciudad, autoridad que le notificó la apertura del proceso de restablecimiento de derechos de forma irregular. 2.7.

Que el citado despacho el 8 de octubre de 2018 adelantó audiencia de fallo en el que favoreció a su expareja sin tener en cuenta todas las denuncias que por maltrato figuran en la Fiscalía y las incapacidades sufridas por ella aunado a que le impuso una cuota alimentaria por la suma de $500.000 pese a que había informado que carecía de ingresos y también al pago de la mitad de los gastos de EPS y escolares, por lo que solicita se deje sin efectos esa decisión y se profiera una nueva que tenga en cuenta todas las pruebas aportadas. 3.

El conocimiento de la acción constitucional le correspondió al Tribunal Superior de esta ciudad, autoridad que el 5 de febrero de 2019, dictó sentencia en la que concedió el amparo y le ordenó al juzgado accionado que dentro del término de cinco días siguientes contados a partir de la notificación del fallo emita una nueva decisión en la que realice una valoración en conjunto de los elementos probatorios y desde una perspectiva de género por haber incurrido en indebida apreciación de las pruebas. 4.

La anterior decisión fue impugnada por la accionante por no haberse ordenado la restitución inmediata de los niños a su favor. 5. En sentencia STC3176-2019 del 14 de marzo de este año, esta Sala confirmó tras considerarse que al juzgado accionado «le corresponderá volver sobre el pleito y adoptar una fórmula jurídica que lo solucione, sin que sea del resorte de esta especialísima jurisdicción imponerle una concreta como la pretendida por la sedicente». 6.

Posteriormente, la actora solicitó ante el Tribunal accionado la apertura de incidente de desacato por incumplimiento al fallo de tutela toda vez que el juzgado ha incurrido en dilaciones para adelantar la audiencia por tanto ha hecho caso omiso de las consideraciones de las sentencia imponiendo su capricho. 7. El 19 de febrero de 2019 se dispuso tramitar el incidente, por tanto se ordenó la notificación al juzgado y se le corrió traslado por el término de tres días para que ejerciera el derecho de defensa y aportara las pruebas que pretenda hacer valer. 8.

El despacho manifestó dentro del término concedido que la accionante en su escrito no determinó cuáles son los hechos materia de desacato, por el contrario, consideró haber cumplido la orden de tutela, pues dentro de los cinco días siguientes a la notificación, se fijó fecha para adelantar la audiencia y los aplazamientos de la misma ocurrieron por aspectos técnicos, no atribuibles al estrado.

De igual modo se informó que finalmente el 27 de febrero emitió nueva sentencia en la que declaró la vulneración de los derechos de los menores al presentarse un incumplimiento de los padres a la medida impuesta de no agresión mutua y por consiguiente se ordenó como medida la ubicación de los niños en el medio familiar paterno con red de apoyo de la abuela paterna, señora Lilia Alcira Medina Vargas y fijó cuota alimentaria a cargo de la tutelante por la suma de $250.000, así mismo, estableció un régimen de visitas con la madre cada quince días y las ocasiones especiales tales como semana santa, vacaciones de mitad y fin de año, día del padre y de la madre y, festividades navideñas. 9.

El 28 de febrero siguiente, se abrió a pruebas el asunto y el 14 de marzo, se solicitó en préstamo el expediente. 10. El 11 de abril de 2019, el Tribunal declaró que el Juzgado no incurrió en desacato de la sentencia de tutela tras considerar que teniendo en cuenta que el objeto del trámite incidental se encamina a velar por la obediencia a la orden emitida en un fallo de tutela cuando se ha establecido la vulneración de los derechos de carácter fundamental, en este caso se comprobó que con la emisión de la decisión fechada 27 de febrero de este año por el juzgado accionado se acató lo decidido en sede constitucional, se impone declarar infundada la solicitud de imposición de sanciones por desacato al no encontrarse configurado el presupuesto objetivo que para su viabilidad se requiere. 11.

En criterio de la peticionaria del amparo la autoridad judicial accionada quebrantó sus garantías fundamentales por cuanto bajo una indebida valoración no tuvo en cuenta que el juzgado realmente no cumplió con lo ordenado en la tutela pues no analizó que su ex pareja ha ejercido violencia psicológica, moral y física contra ella y sus dos menores hijos y en su lugar determinó concederle la custodia bajo interpretaciones equivocadas.

C. El trámite de la instancia 1. El 17 de junio de 2019 se admitió la acción constitucional y se dispuso comunicar a los interesados para que ejercieran su derecho a la defensa. 2. Al momento de someterse a consideración de la Sala el proyecto de decisión elaborado en el presente asunto, los vinculados no realizaron manifestación alguna frente a la salvaguarda peticionada.

II. CONSIDERACIONES 1. Como ha sido sostenido por la jurisprudencia, por regla general la acción de tutela no procede contra providencias judiciales y, por tanto, sólo en forma excepcional resulta viable para atacarlas cuando con ellas se causa vulneración a los derechos fundamentales de los asociados. De igual modo, ha reiterado esta Sala la impertinencia del amparo constitucional para reclamar contra decisiones proferidas dentro de un incidente de desacato, toda vez que en esos trámites «no se considera procedente ningún otro instrumento diferente de reestudio, incluida como es natural la acción de tutela, porque se convertiría en un mecanismo llamado a minar las determinaciones tomadas en desarrollo de un trámite de indiscutido raigambre constitucional… Es evidente que la real intención del legislador, en relación con el incidente de desacato, era que se regulara a sí mismo, a través de la decisión incidental y su eventual consulta cuando se impusiere sanción, con total autonomía y sin injerencia de órganos externos, aun de nivel constitucional, que puedan interferir en sus decisiones».

Se ha dicho, entonces, que «si hoy es pacífico que contra lo sentenciado en tutela, no es dable acción -ex novo- de naturaleza semejante, menos procedería esta acción extraordinaria en punto a las providencias que se pronuncien en la etapa derivada del incumplimiento de la parte resolutiva que se denuncie (incidente de desacato) ». 2. No obstante, también se estableció que, de manera excepcional, es procedente este mecanismo, si se desconoce de manera flagrante la garantía constitucional al debido proceso de los intervinientes.

Luego, el amparo procede: «(…) en aquellos casos excepcionales, en que se invoca ausencia de notificación del accionado, una vez éste hubiera agotado en el interior del incidente de desacato esta misma situación». En cuanto a la posibilidad de incurrir en vía de hecho en esos trámites, la Corporación ha aludido a que según la jurisprudencia constitucional: «… para que la acción de tutela prospere es necesario que se compruebe que con la decisión de desacato el Juez vulneró los derechos fundamentales de alguna de las partes.

En particular, la Corte ha considerado procedente el amparo cuando el juez del desacato se extralimita en el cumplimiento de sus funciones, cuando vulnera el derecho de defensa o cuando impone una sanción arbitraria». 3. En el asunto que es objeto de estudio, la tutelante pretende controvertir por vía constitucional el trámite adelantado por la Sala de Familia del Tribunal Superior de Bogotá en relación con el incidente de desacato que promovió contra el Juzgado Once de Familia de esta ciudad, por el presunto desobedecimiento a la orden de tutela fechada 5 de febrero de 2019.

Sin embargo, de la revisión de las diligencias accesorias cuestionadas, se advierte que el fallador constitucional, en cumplimiento al procedimiento establecido en el artículo 52 del Decreto 2591 de 1991 y la jurisprudencia sobre la materia, el 11 de abril de 2019 declaró no probado el desacato endilgado a la autoridad judicial accionada tras considerar que «la sentencia de reemplazo, si bien fundamentó la decisión en las condiciones de los niños actualmente bajo la custodia del padre, con el apoyo de la abuela paterna, abordó los lineamientos planteados por la sentencia de tutela emitidos por esta Corporación, consistentes esencialmente en la necesidad de evaluar íntegramente la prueba frente a las circunstancias determinantes de la decisión, las llegadas tarde a recoger a los niños durante las visitas, dejar a los niños al cuidado del padre por motivos económicos, el conflicto en contexto de violencia intrafamiliar existente entre los padres, el incumplimiento de la cuota alimentaria por parte del señor JEFFER OSWALDO CRUZ MEDINA, la opinión de los niños, el ejercicio de la custodia provisional dada al señor CRUZ MIRANDA y la aplicación de las disposiciones de la Ley 1257 de 2008.

Lo anterior, efectuando una valoración en conjunto de los elementos probatorios aportados a la actuación de restablecimiento de derechos, aspecto verificado con el expediente, enviado en calidad de préstamo por la Comisaría Novena de Fontibón, autoridad a la cual, la Juez Once de Familia, encargó el seguimiento de la medida de Restablecimiento de Derechos impuesta».

De igual modo advirtió que «[t]ampoco es posible acceder a lo pretendido por la accionante, en sus solicitudes para emitir una orden de restablecimiento de los derechos de los niños, además, comunicar al Consejo Superior de la Judicatura o la Procuraduría para que se investigue a la señora Juez Once de Familia de esta ciudad y que exista manifestación acerca del desalojo sufrido por ella por parte del progenitor de sus hijos y de la administración del Conjunto la Pradera Club Residencial, quienes la sacaron del apartamento que habilitaba utilizando el pronunciamiento del Juzgado Once de Familia de Bogotá, lo primero por cuanto el Juez Constitucional no puede suplantar el papel del Juez de la causa, en cuanto al sentido de la decisión. Más aún, las decisiones tomadas por el Juzgado tienen en los procesos de custodia, cuidado personal, regulación de visitas y de alimentos, los escenarios naturales para discutir sobre estos aspectos, frente a las decisiones de algunas previsoras tomadas por el juzgado a título de restablecimiento de derechos.

Por otra parte, el desacato no puede abordar asuntos no recogidos en la sentencia de tutela, o ampliar la protección pretendida, tal como jurisprudencialmente se ha limitado su objeto hacia la protección del derecho fundamental originalmente amparado, salvo circunstancias excepcionales indispensables de mayor protección, previstas en la sentencia T-226 de 2016 » que no se vislumbran.

(…) Como ya se dijo antes, la accionante NATHALY SÁNCHEZ SÁNCHEZ, cuenta con los mecanismos respectivos para replantear en los procesos respectivos sus inconformidades con la custodia y demás asuntos reglamentarios provisoriamente y como medida de restablecimiento de derechos, adicionalmente para poner en conocimiento de las autoridades pertinentes las actuaciones del padre de sus hijos y de la administradora del Conjunto la Pradera Club Residencial, además, que si considera deben iniciarse acciones en contra de la señora Juez accionada, puede acudir directamente a las entidades respectivas, asumiendo como propia la responsabilidad por las denuncias que solicita al Tribunal proponer». 4.

En ese orden de ideas, advierte la Sala que los excepcionales supuestos para la prosperidad de la acción incoada, establecidos por vía jurisprudencial, en tratándose de actuaciones surtidas al interior del incidente de desacato y a las que se hizo mención, no se hallan acreditados en el presente asunto, y por lo tanto, no hay lugar a acceder a lo pretendido.

Lo anterior, por cuanto no se observa vulneración alguna al interior del trámite cuestionado aunado a que en lo que se relaciona con las consideraciones de la autoridad accionada no se encuentra que las mismas sean infundadas o caprichosas, pues obedece a la valoración efectuada del material demostrativo que obraba en la actuación y las manifestaciones de los involucrados. 5.

Las razones que se dejaron consignadas son suficientes para concluir que el amparo deviene impróspero. III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NIEGA la protección constitucional invocada. Comuníquese telegráficamente lo aquí resuelto a los interesados; y, en oportunidad, remítase el expediente a la Corte Constitucional, para su eventual revisión, en caso de no ser impugnado este fallo.

OCTAVIO AUGUSTO TEJEIRO DUQUE Presidente de Sala ÁLVARO FERNANDO GARCÍA RESTREPO AROLDO WILSON QUIROZ MONSALVO LUIS ALONSO RICO PUERTA ARIEL SALAZAR RAMÍREZ LUIS ARMANDO TOLOSA VILLABONA � Sentencia de 29 de noviembre 2006, exp. 01927-01, reiterada en fallo de 29 de junio de 2011, exp. 2011-00175-01. � Fallo de 21 de febrero de 2003, exp. 00382. � Sentencia de 8 de febrero de 2008 exp. 00344-01, reiterado en sentencia de 3 de marzo de 2010, exp. 2010-00082-01. � Sentencia de 30 de enero de 2013, exp. 2013-00083-00 que citó la sentencia T-1113 de 2005.

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