Radicación n.° 68001-22-13-000-2018-00456-01 LUIS ARMANDO TOLOSA VILLABONA Magistrado ponente STC875-2019 Radicación n.° 68001-22-13-000-2018-00456-01 (Aprobado en sesión de treinta de enero de dos mil diecinueve) Bogotá, D. C., primero (1°) de febrero de dos mil diecinueve (2019) Decídese la impugnación interpuesta frente a la sentencia de 4 de diciembre de 2018, dictada por la Sala Civil Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, dentro de la acción de tutela instaurada por Hervin Gustavo Castellanos Gamba contra el Juzgado Segundo de Familia de la citada ciudad, por el “ régimen de visitas ” implementado en relación con María del Pilar Bayona Gómez y su hijo XXXX. 1.

ANTECEDENTES 1. El interesado reclama la protección de la prerrogativa al debido proceso, supuestamente quebrantada por la autoridad querellada. 2. En sustento de su inconformidad señala, en síntesis, que de la relación sentimental que sostuvo con la señora María del Pilar Bayona Gómez, se procreó a XXX. Acota que el 29 de julio de 2016, “(…) el ICBF Regional Santander – Centro Carlos Lleras Restrepo, [le] otorgó la custodia (…)” del referido menor.

Arguye que la madre del infante inició ante el Juzgado Segundo de Familia de Bucaramanga, el juicio objeto de este amparo constitucional, zanjado en sentencia de 19 de junio de 2018, donde se estipuló: “ (…) El disfrute de las vacaciones por parte de la progenitora, queda condicionado y supeditado a los resultados de las valoraciones médico-científicas por psicología y psiquiatría, de superación de las crisis y patologías diagnosticadas, extensiva a la ingesta de bebidas alcohólicas y trastornos mentales, a las que deberá someterse por su propia cuenta, resultados que deberá entregarlos con la debida antelación para el control por parte del despacho (…)”.

Aduce que igualmente el estrado convocado ordenó una “ valoración psicológica ” para cada uno de los ascendientes del infante, por tanto el Hospital Psiquiátrico San Camilo, allegó un dictamen donde manifiesta: “(…) María del Pilar Bayona Gómez (…) no tiene depresión, [ni] síntomas psicóticos, no hay trastorno de ansiedad. Sin riesgo de auto o heteroagresión. No hay trastorno de control de impulsos.

Preocupada, triste, sufriendo, por no poder ver y hablar con el hijo (…)”. Indica que con sustento en lo anterior el estrado querellado en auto de 5 de octubre de 2018, ordenó “(…) el disfrute de las vacaciones escolares (…) por parte de la progenitora junto con su hijo (…)”, decisión recurrida en reposición, remedio desestimado el 16 de noviembre pasado.

Se duele el quejoso porque el despacho confutado: pasó por alto: i) la historia clínica de la madre del menor, en la cual se evidencia que aquélla en el 2007 y 2015, “(…) fue internada por intoxicación alcohólica (…)”, ii) el dictamen de la Clínica ISNOR donde se concluyó que “(…) la paciente presenta puntajes significativos para las escalas de depresión, desviación psicopática y paranoia (…)”; y iii) “(…) el registro fotográfico que demuestra la inclinación de la progenitora hacia su mismo sexo (…)”. 3.

Clama en concreto, “ revocar ” la providencia que dio por cumplida la condición impuesta en el fallo emitido en el asunto bajo estudio. 1.1. Respuesta del accionado Se opuso al ruego por inexistencia de violación de derechos fundamentales del actor, y realzó la legalidad de sus providencias (fls. 97 a 98). 1.2. La sentencia impugnada Desestimó la salvaguarda, al considerar, “(…) la decisión adoptada por el estrado increpado se fundamentó en las pruebas válidamente recaudadas, sin que existan elementos que permitan inferir que los exámenes practicados no fueron adecuados o que el personal médico que atendió a la señora Bayona Gómez no es idóneo, de manera que las meras quejas del actor no pueden dar al traste con los conceptos emitidos por los galenos, más aún cuando lo arrimado a este escenario son copias de unas historias clínicas que datan de los años 2007 y 2015, correspondientes a un evento de intoxicación etílica y a una intoxicación con acetaminofén secundaria a ideación suicida, bajo los efectos del alicoramiento, que no son suficientes para determinar la existencia de un patrón de conducta (…)” (fls. 104 a 114). 1.3.

La impugnación La formuló el censor insistiendo en los argumentos de disenso expuestos en el libelo genitor (fls. 121 a 124). 2. CONSIDERACIONES 1. Revisada la demanda constitucional y las copias adosadas a esta tramitación, se constata que la queja instaurada por el aquí promotor, radica en cuestionar el proveído de 5 de octubre de 2018, por el cual el despacho accionado ordenó el “ disfrute de las vacaciones escolares ” por parte de María del Pilar Bayona Gómez junto con su hijo XXXX, dando por cumplida la condición impuesta en el “ régimen de visitas ” implementado en el comentado pleito, referente a las “(…) valoraciones médico-científicas por psicología y psiquiatría, de superación de las crisis y patologías diagnosticadas (…)” a aquélla. 2.

Auscultada la decisión reprochada, se observa que el juzgado estudió prudentemente el examen realizado por el Dr. Carlos Alfredo Jiménez Bravo, médico del Hospital Psiquiátrico San Camilo, quien constató que la madre del referido menor no presenta “(…) depresión, ni síntomas psicóticos (…) ni riesgo de auto o hetero agresión (…); además que “(…) en la actualidad no cursa con enfermedad mental (…)” (fl. 36), por tanto, consideró el fallador que nada impedía a la progenitora de XXXX gozar con aquél las “ visitas ” establecidas en la sentencia de 19 de julio pasado, en lo tocante a las “ vacaciones escolares ”, por cuanto ese tema estaba supeditado a una calificación psicológica favorable, la cual se acreditó con la anterior experticia. Ese elemento demostrativo, según lo advirtió el tutelado, descarta “(…) que el interés superior del niño se vea afectado (…)”, sin que en la actualidad exista prueba alguna que desvirtúe lo determinado por el galeno tratante.

Ahora bien, tratándose de menores de edad, las autoridades públicas como los particulares están en la obligación de verificar el cumplimiento de sus derechos a gozar de un ambiente familiar adecuado para ejercer el libre desarrollo de la personalidad en condiciones dignas, por cuanto de ello pende el aseguramiento de la vida e integridad personal del niño; sin embargo, la prevalencia de las prerrogativas e intereses de los menores, “ (…) no significa que sus derechos sean absolutos o excluyentes, sino que debe procurarse su armonización con los derechos de las personas vinculadas a un niño, en especial con sus padres, biológicos, adoptivos o de crianza, de modo que solo ante un conflicto irresoluble entre los derechos y unos y otros la solución debe ser la que mejor satisfaga la protección del menor (…)”.

Así, esta Corte rechaza de plano el argumento del tutelante, por el cual, aludiendo a la orientación sexual de María del Pilar Bayona Gómez hacia personas de su mismo sexo, pretende que ésta sea discriminada, despojándola de su derecho a disfrutar del periodo de vacaciones junto a su hijo, lapso de esparcimiento necesario para favorecer su vínculo materno-filial.

Nadie puede ser discriminado ni privársele del goce de sus derechos en atención a su orientación sexual, pues las conductas atinentes al libre desarrollo de la personalidad “(…) solo pueden ser contravenidas por la sociedad y por las instituciones encargadas de mantener el orden público, cuando constituyan actos claramente obscenos, con independencia de la preferencia sexual que tenga la persona que los practique (…)”.

Así, resultan inadmisibles las presunciones de riesgo de convivencia, basadas en actos de prejuicio y discriminación derivados de la identidad de género o la orientación sexual de las personas, pues, claramente, constituyen una amenaza e interferencia arbitraria en el ejercicio de sus derechos. Por tanto, el aquí gestor debe mostrar total respeto frente a la orientación sexual de María del Pilar Bayona Gómez, y el Estado impedir cualquier trato segregacionista que descalifique el rol de madre de ésta, pues permitir un trato discriminatorio en tal sentido, quebrantaría las prerrogativas fundamentales de madre e hijo.

Frente a ese tópico, la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso Atala Riffo y niñas contra Chile, declaró que ese país “ violó ” los derechos de “ igualdad y no discriminación ” de las accionantes, por cuanto “(…) [u] na determinación a partir de presunciones infundadas y estereotipadas sobre la capacidad e idoneidad parental de poder garantizar y promover el bienestar y desarrollo del niño no es adecuada para garantizar el fin legítimo de proteger el interés superior del niño (…). [N] o son admisibles las consideraciones basadas en estereotipos por la orientación sexual, es decir, pre-concepciones de los atributos, conductas o características poseídas por las personas homosexuales o el impacto que estos presuntamente puedan tener en las niñas y los niños (…) ”.

“(…) [P] ara justificar una diferencia de trato y la restricción de un derecho, no puede servir de sustento jurídico la alegada posibilidad de discriminación social, probada o no, a la que se podrían enfrentar los menores de edad por condiciones de la madre o el padre. Si bien es cierto que ciertas sociedades pueden ser intolerantes a condiciones como la raza, el sexo, la nacionalidad o la orientación sexual de una persona, los Estados no pueden utilizar esto como justificación para perpetuar tratos discriminatorios.

Los Estados están internacionalmente obligados a adoptar las medidas que fueren necesarias “para hacer efectivos” los derechos establecidos en la Convención, como se estipula en el artículo 2 de dicho instrumento interamericano por lo que deben propender, precisamente, por enfrentar las manifestaciones intolerantes y discriminatorias, con el fin de evitar la exclusión o negación de una determinada condición (…)”.

De esta manera, le incumbe al Estado y a la ciudadanía en general, censurar toda conducta que genere discriminación hacia las minorías sexuales, propendiendo por la lucha contra el pensamiento machista que aún permea a la sociedad, reforzando estereotipos y prejuicios que atentan contra la diversidad por razones de identidad de género u orientación sexual. 3.

Así las cosas, no se halla desafuero en las consideraciones del despacho fustigado, toda vez que éste basó su decisión en una valoración razonada de los elementos demostrativos, sin olvidar la prelación de los derechos del menor; además, el juzgado querellado actuó en procura de respetar los encuentros del infante con su madre para la época del receso escolar.

Esta Corporación, en torno a la prevalencia del interés superior de los niños y niñas ha indicado: “(…) Frente a los derechos de los menores de edad, se torna necesario recordar que aquéllos reconocidos por el artículo 44 del texto constitucional están llamados a su protección por la familia, la sociedad y el Estado, «para garantizar su desarrollo armónico e intelectual», de ahí que cualquier persona pueda reclamar de la autoridad competente «su cumplimiento y la sanción de los infractores» (…)”.

“ Ha previsto el artículo 9° del Código de la Infancia y la Adolescencia que «en todo acto, decisión o medida administrativa, judicial o de cualquier naturaleza que deba adoptarse en relación con los niños, las niñas y los adolescentes, prevalecerán los derechos de estos». Además, en razón del interés superior del menor, todas las personas se encuentran obligadas a garantizar su «satisfacción integral y simultánea» (…)”.

Y, la Corte Constitucional, al realizar el respectivo control de convencionalidad en un asunto donde se discutían las garantías sustanciales de los infantes, expuso: “(…) [E] l principio del interés superior del menor opera como el criterio orientador de la interpretación y aplicación de las normas de protección de la infancia que hacen parte del bloque de constitucionalidad y del Código de la Infancia y la Adolescencia. También lo ha reconocido así la Corte Interamericana de Derechos Humanos, al afirmar: “[e]ste principio regulador de la normativa de los derechos del niño se funda en la dignidad misma del ser humano, en las características propias de los niños, y en la necesidad de propiciar el desarrollo de éstos, con pleno aprovechamiento de sus potencialidades así como en la naturaleza y alcances de la Convención sobre los Derechos del Niño (…)”. 4.

Aunque el tuteante no comparta el discernimiento del accionado, esa circunstancia no permite predicar las anomalías alegadas, por cuanto “(…) independientemente de que se comparta o no la hermenéutica de los juzgadores atacados, ello no descalifica su decisión ni la convierte en caprichosa y con entidad suficiente de configurar vía de hecho (…)”.

La sola divergencia conceptual no puede ser venero para demandar este amparo porque la tutela no es instrumento para definir cuál planteamiento hermenéutico en las hipótesis de subsunción legal es el válido, ni cuál de las inferencias valorativas de los elementos fácticos es la más acertada o la más correcta para dar lugar a la intervención del juez constitucional.

El resguardo previsto en la regla 86 es residual y subsidiario. 5. Siguiendo los derroteros de la Convención Americana de Derechos Humanos y su jurisprudencia, no se otea vulneración alguna a la preceptiva de la misma ni tampoco del bloque de constitucionalidad, que ameriten la injerencia de esta Corte para declarar inconvencional la actuación refutada.

El convenio citado es aplicable por virtud del canon 9 de la Constitución Nacional, cuando dice: “(…) Las relaciones exteriores del Estado se fundamentan en la soberanía nacional, en el respeto a la autodeterminación de los pueblos y en el reconocimiento de los principios del derecho internacional aceptados por Colombia (…)”. Complementariamente, el artículo 93 ejúsdem, contempla: “(…) Los tratados y convenios internacionales ratificados por el Congreso, que reconocen los derechos humanos y que prohíben su limitación en los estados de excepción, prevalecen en el orden interno”.

“Los derechos y deberes consagrados en esta Carta, se interpretarán de conformidad con los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia (…)”. El mandato 27 de la Convención de Viena, sobre el Derecho de los Tratados de 1969, debidamente adoptada por Colombia, según el cual: “(…) Una parte no podrá invocar las disposiciones de su derecho interno como justificación del incumplimiento de un tratado (…)”, impone su observancia en forma irrestricta cuando un Estado parte lo ha suscrito o se ha adherido al mismo. 5.1.

Aunque podría argumentarse la viabilidad del control de convencionalidad sólo en decursos donde se halla el quebranto de garantías sustanciales o cuando la normatividad interna es contraria a la internacional sobre los derechos humanos, se estima trascendente efectuar dicho seguimiento en todos los asuntos donde se debata la conculcación de prerrogativas iusfundamentales, así su protección resulte procedente o no. Lo aducido porque la enunciada herramienta le permite a los Estados materializar el deber de garantizar los derechos humanos en el ámbito doméstico, a través de la verificación de la conformidad de las normas y prácticas nacionales, con la Convención Americana de Derechos Humanos y su jurisprudencia, ejercicio que según la Corte Interamericana se surte no sólo a petición de parte sino ex officio.

No sobra advertir que el régimen convencional en el derecho local de los países que la han suscrito y aprobado, no constituye un sistema opcional o de libre aplicación en los ordenamientos patrios; sino que en estos casos cobra vigencia plena y obligatoriedad con carácter impositivo para todos los servidores estatales, debiendo realizar no solamente un control legal y constitucional, sino también el convencional; con mayor razón cuando forma parte del bloque de constitucionalidad sin quedar al arbitrio de las autoridades su gobierno. 5.2.

El aludido control en estos asuntos procura, además, contribuir judicial y pedagógicamente, tal cual se le ha ordenado a los Estados denunciados –incluido Colombia-, a impartir una formación permanente de Derechos Humanos y DIH en todos los niveles jerárquicos de las Fuerzas Armadas, jueces y fiscales; así como realizar cursos de capacitación a funcionarios de la rama ejecutiva y judicial y campañas informativas públicas en materia de protección de derechos y garantías.

Insistir en la aplicación del citado control y esbozar el contenido de la Convención Interamericana de Derechos Humanos en providencias como la presente, le permite no sólo a las autoridades conocer e interiorizar las obligaciones contraídas internacionalmente, en relación con el respeto a los derechos humanos, sino a la ciudadanía informarse en torno al máximo grado de salvaguarda de sus garantías.

Además, pretende contribuir en la formación de una comunidad global, incluyente, respetuosa de los instrumentos internacionales y de la protección de las prerrogativas fundamentales en el marco del sistema americano de derechos humanos. 6. Adicionalmente, la Convención Interamericana de los Derechos del Hombre que en su artículo 19 establece: “(…) Todo niño tiene derecho a las medidas de protección que su condición de menor requieren por parte de su familia, de la sociedad y del Estado (…)”, esa regla guarda sintonía con el principio de interés superior del menor, consagrado en el canon 3 de la Convención de los Derechos del Niño, en virtud del cual todas las decisiones respecto de los niños, niñas y adolescentes, que tomen las instituciones públicas, entre las que se hallan las autoridades jurisdiccionales, deben estar basadas en la consideración del interés superior de éstos. 7.

Por los anteriores argumentos, se impone la convalidación del fallo impugnado. 3. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de fecha y lugar de procedencia anotada conforme a lo expuesto en precedencia.

SEGUNDO: Comuníquese telegráficamente lo resuelto en esta providencia a los interesados y oportunamente envíese el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE OCTAVIO AUGUSTO TEJEIRO DUQUE Presidente de Sala MARGARITA CABELLO BLANCO ÁLVARO FERNANDO GARCÍA RESTREPO AROLDO WILSON QUIROZ MONSALVO LUIS ALONSO RICO PUERTA Con aclaración de voto ARIEL SALAZAR RAMÍREZ Con aclaración de voto LUIS ARMANDO TOLOSA VILLABONA ACLARACIÓN DE VOTO Con mi acostumbrado respeto hacia los magistrados que suscribieron la decisión, me permito exponer las razones por las cuales debo aclarar mi voto en el presente asunto.

Se afirmó en la providencia que fue realizado un “control de convencionalidad”, a partir de lo previsto en la Convención Americana sobre Derechos Humanos; sin embargo, debe atenderse que la sola alusión al ordenamiento foráneo no tiene per se la aptitud de proteger los derechos esenciales de las personas. La figura a la que se hace referencia, en mi criterio, no tiene aplicación general en todas las controversias que involucren derechos fundamentales; su utilidad estaría restringida a los eventos de ausencia de regulación, déficit de protección a nivel de las normas nacionales, o una manifiesta disonancia entre estas y los tratados internacionales que ameriten la incorporación de los últimos.

Consideraciones que, estimo, debe tener en cuenta la Sala cuando lleve a cabo un estudio sereno, riguroso y detallado sobre el tema, pues las aseveraciones que hasta ahora se han consignado al respecto en las providencias de tutela corresponden a una opinión personal del H. magistrado ponente; no obstante, el control que supuestamente efectuó, además de no guardar correspondencia con lo que fue materia de la acción constitucional, no tuvo ninguna repercusión práctica en la solución de la petición de amparo.

De los señores Magistrados, ARIEL SALAZAR RAMÍREZ Magistrado ACLARACIÓN DE VOTO Aunque comparto la decisión adoptada por la Honorable Sala, dado el acierto en su motivación, respetuosamente aclaro mi voto con el exclusivo propósito de resaltar que se torna innecesario en el ejercicio jurisdiccional cotidiano, incluir de forma genérica y automática una mención sobre el empleo del denominado «control de convencionalidad».

Ciertamente, de conformidad con la propia jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, cuando un Estado ha ratificado un tratado internacional como la Convención Americana, surge, entre otros deberes, el imperativo para sus jueces de examinar ex officio, en sus decisiones, la vigencia material de lo pactado. De esta manera, el «control de convencionalidad» comporta una actitud de consideración continua que deberá acentuarse y manifestarse expresamente, tan solo en aquellos pronunciamientos donde se advierta comprometido o amenazado «el efecto útil de la Convención», lo cual acontecerá cen los eventos donde pueda verse «mermado o anulado por la aplicación de leyes contrarias a sus disposiciones, objeto y fin del instrumento internacional o del estándar internacional de protección de los derechos humanos»; todo lo cual resulta ajeno al presente caso.

En los anteriores términos dejo fundamentada mi aclaración de voto con comedida reiteración de mi respeto por la Honorable Sala de Casación Civil. LUIS ALONSO RICO PUERTA Magistrado � Corte Constitucional. Sentencia C-683 de 2015. � Corte Constitucional. Sentencia T - 070 de 2017. � La literatura reciente en materia de equidad y estudios de género, se ha interesado por el análisis del problema de la discriminación de las minorías sexuales, desde la perspectiva de la inequidad de género, dejando de lado la interpretación antes preponderante basada en el concepto de homofobia.

Al respecto, Ortiz, Luis. “La opresión de las minorías sexuales desde la inequidad de género”, Revista Scielo, Polít. cult. Nº 22 México, ene. 2004. � CSJ. STC7597 de 9 de junio de 2016, exp. 08001-22-13-000-2016-00020-01 � Corte Interamericana de Derechos Humanos, opinión consultiva OC-17/2002, párr. 56. � Corte Constitucional. Sentencia T-557 de 2011 � CSJ.

STC de 18 de marzo de 2010, exp. 2010-00367-00; ver en el mismo sentido el fallo de 18 de diciembre de 2012, exp. 2012-01828-01. � Pacto de San José de Costa Rica, firmado el 22 de noviembre de 1969 y aprobado en Colombia por la Ley 16 de 1972. � Suscrita en Viena el 23 de mayo de 1969. � Aprobada por Colombia mediante la Ley 32 de 1985. � Corte IDH.

Caso Gudiél Álvarez y otros (“Diario Militar”) contra Guatemala. Sentencia de noviembre 20 de 2012. Serie C No. 253, párrafo 330. � Corte IDH, Caso Vélez Restrepo y familiares Vs. Colombia, Excepción preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 3 de septiembre de 2012. Serie C No. 248, párrs. 259 a 290, criterio reiterado Caso Masacre de Santo Domingo Vs. Colombia, Excepciones preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas.

Sentencia de 30 de noviembre de 2012. Serie C No. 259, párrs. 295 a 323. � Corte IDH, Caso de la Masacre de Las Dos Erres Vs. Guatemala, Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 24 de noviembre de 2009. Serie C No. 211, párrs. 229 a 274. � Corte IDH, Caso Furlan y familiares Vs. Argentina, Excepciones preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas.

Sentencia de 31 de agosto de 2012. Serie C No. 246, párrs. 278 a 308. � CIDH. Caso Trabajadores Cesados del Congreso (Aguado Alfaro y otros) contra Perú. Sentencia de 24 de noviembre de 2006. Serie C No. 158, párrafo 128. � CIDH. Caso Heliodoro Portugal contra Panamá. Sentencia de enero 27 de 2009. Serie c No. 186, párrafo 180. 1 PAGE 19