Radicación n.° 70001-22-14-000-2018-00130-01 LUIS ARMANDO TOLOSA VILLABONA Magistrado ponente STC854-2019 Radicación n.° 70001-22-14-000-2018-00130-01 (Aprobado en sesión del treinta de enero de dos mil diecinueve) Bogotá, D. C., primero (1°) de febrero de dos mil diecinueve (2019) Decide la Corte la impugnación formulada contra la sentencia dictada el 20 de noviembre de 2018, por la Sala Civil Familia Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Sincelejo, en la salvaguarda promovida por Beatriz Elena Rico Cárdenas, al Juzgado Primero de Familia de esa urbe y al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar – Regional Sucre, con ocasión del juicio por alimentos 2018-305, y el trámite de custodia y cuidado personal de su menor hija XXXX, seguido por la entidad administrativa citada. 1.

ANTECEDENTES 1. La promotora del auxilio demanda la protección de las prerrogativas al debido proceso y petición, presuntamente vulneradas por las autoridades accionadas. 2. Se desprenden del escrito tutelar y la revisión de las pruebas adosadas al plenario, como hechos que soportan la presente salvaguarda los descritos a continuación: De la relación sentimental de Beatriz Elena Rico Cárdenas y Carlos Mario Mendoza Bustillo nació XXXX, quien actualmente cuenta con 11 años de edad.

Terminado el vínculo afectivo de sus progenitores, la hija en común vive con su padre desde el 12 de marzo de 2015, recibiendo $100.000 de la tutelante como aporte alimentario, por acuerdo celebrado entre aquéllos ante el Defensor de Familia de Sincelejo (fls. 8-9, cdno.1). El 9 de noviembre de 2017, por solicitud del progenitor de la menor, ante aquel funcionario se llevó a cabo audiencia en pro de un acuerdo para el incremento del aporte de la aquí gestora a su descendiente.

En esa data, también se practicó valoración psicológica a XXXX, concluyéndose: “ (…) No se evidencian alteraciones de las áreas de ajuste propias a su edad y etapa evolutiva (…) ”. Sin embargo, tal reporte dio cuenta de la mala relación entre los padres de la menor (fl. 27, cdno.1). Fracasada la conciliación, el citado ente mediante Resolución 040 de 14 de noviembre de 2017, dispuso preservar las condiciones de vida de la niña junto a Carlos Mario Mendoza Bustillo, mientras se adelantaba el proceso respectivo, y fijó como subvención transitoria a cargo de Rico Cárdenas, el 25% de su salario (fls. 18-21, cdno.1).

El 17 de noviembre siguiente, la hoy actora solicitó remisión del memorado informe al juez de familia, estando actualmente en trámite. Mendoza Bustillo promovió ante el Jugado Primero de Familia de Sincelejo ejecutivo por alimentos contra Beatriz Elena Rico Cárdenas el 27 de julio de 2017, decretándose el embargo de los ingresos de esta última.

Arguye la querellante que: i) el defensor de familia de Sincelejo al emitir la resolución fustigada desestimó injustificadamente su petición para el retorno de la menor al hogar materno, y ii) el Juzgado Primero de Familia accionado debió imprimir al citado coercitivo por alimentos las formalidades previstas por el artículo 100 de la Ley 1098 de 2006 (fls. 1-6, cdno.1). 3.

Persigue en concreto: i) anular la memorada resolución, e ii) invalidar el compulsivo por alimentos seguido en su contra por no dar aplicación al canon 100 de la Ley 1098 de 2006 (fl. 125, cdno. 1). 1.1. Respuesta de los accionados 1. El fallador convocado requirió denegar el amparo porque el litigio se encuentra en trámite, y no se precisaron las desavenencias frente al actuar desplegado por ese despacho (fls. 56-57, cdno.1). 2.

El Instituto Colombiano de Bienestar Familiar hizo un recuento del decurso administrativo, y recordó que en sus determinaciones debe priorizar los intereses de la menor en conflicto (fls. 58-59). 1.2. La sentencia impugnada Se negó la protección invocada por subsidiariedad porque la promotora no ha formulado sus reproches en cada uno de los procesos atacados por esta senda (fls. 67-72, cdno.1). 1.3.

La impugnación La quejosa reiteró los argumentos iniciales inmersos en el libelo (fls. 79-80, cdno 1). 2. CONSIDERACIONES 1. La censora hace uso de este auxilio pretendiendo: i) se revoque el acto administrativo confutado, por desatender su petición para reasumir el cuidado de su hija, y ii) la nulidad de las actuaciones surtidas al interior del compulsivo por alimentos seguido en su contra, “por no dar aplicación a la regla 100 de la Ley 1098 de 2006”. 2.

Frente a las supuestas irregularidades en el memorado decurso ejecutivo promovido por Carlos Mario Mendoza Bustillos a la hoy actora ante el Juzgado Primero de Familia de Sincelejo, resulta inane cualquier pronunciamiento de fondo de esta Sala porque ese litigio terminó por conciliación de los extremos de la lid el pasado 9 de noviembre (CD fl.65, cdno.1). 3.

Respecto de los reparos a la medida provisional adoptada por el defensor de familia dentro del trámite administrativo atacado, itérese, la permanencia de la infante en el núcleo familiar paterno, esta queja se torna prematura pues el juez cognoscente aún no ha sentenciado sobre el acierto o no de esa determinación, luego de que le fuera remitido el informe rendido por aquella autoridad. 4.

En esas condiciones, la salvaguarda desemboca en la hipótesis de improcedencia prevista en el inciso 3º del artículo 86 de la Carta Política en armonía con el canon 6º del Decreto 2591 de 1991, por cuanto la supuesta afectada aspira obtener un pronunciamiento de esta especial jurisdicción, frente a particularidades que deben ser atendidas y solucionadas por el funcionario competente; las cuales no hallan asidero en esta vía residual y extraordinaria.

Recuérdese, le está vedado a esta judicatura anticiparse en la adopción de decisiones sobre aspectos que le corresponde zanjar al juzgador original, no pudiendo atribuirse facultades ajenas. Este mecanismo impone el agotamiento previo de todos los instrumentos de defensa a disposición de los interesados, dado su carácter eminentemente supletivo, de otra manera se convertiría en un medio para obviar las herramientas previstas en los ordenamientos ordinarios y ante los jueces naturales, cuestión que terminaría cercenando los principios nodales que edifican esta vía constitucional. 5.

Debe recordarse que la Constitución Política propende por la protección reforzada de los derechos de los niños, niñas y adolescentes en la regla 44 y en otras disposiciones, como desarrollo del principio de la supremacía constitucional. Precisamente consigna el indiscutido apotegma: “Los derechos de los niños prevalecen sobre los derechos de los demás” (art. 44.

C. N.) (negrilla y subrayas nuestras). En tal sentido, esta Colegiatura aludió en pretérita oportunidad: “ (…) El constituyente de 1991 consagró la calidad de sujetos de especial protección por parte del Estado para los niños, las niñas y los adolescentes, autorizando la protección integral, el interés superior y la prevalencia de sus garantías respecto de los demás sujetos de derecho, (…) lo cual tiene su fuente en la trascendencia que revisten en la especie, formación con valores indispensables para la existencia, consolidación y desarrollo de los cometidos del Estado y la comunidad, esto es, por intereses superiores (…) ”.

Sobre la primacía del bienestar del menor, la Corte Constitucional en Sentencia T-587/98, dijo: “ (…) Esta nueva visión del menor se justificó tanto desde una perspectiva humanista -que propende la mayor protección de quien se encuentra en especiales condiciones de indefensión-, como desde la ética que sostiene que sólo una adecuada protección del menor garantiza la formación de un adulto sano, libre y autónomo.

La respuesta del derecho a estos planteamientos consistió en reconocerle al menor una caracterización jurídica específica fundada en sus intereses prevalentes. Tal reconocimiento quedó plasmado en la Convención de los Derechos del Niño (artículo 3°) y, en Colombia, en el Código del Menor (decreto 2737 de 1989) [hoy Ley 1098 de 2006]. Conforme a estos principios, la Constitución Política elevó al niño a la posición de sujeto merecedor de especial protección por parte del Estado, la sociedad y la familia (artículos 44 y 45) (…) ”.

“ (…) Ahora bien, el interés superior del menor no constituye una cláusula vacía susceptible de amparar cualquier decisión. Por el contrario, para que una determinada decisión pueda justificarse en nombre del mencionado principio, es necesario que se reúnan, al menos, cuatro condiciones básicas: (1) en primer lugar, el interés del menor en cuya defensa se actúa debe ser real, es decir, debe hacer relación a sus particulares necesidades y a sus especiales aptitudes físicas y sicológicas;

(2) en segundo término, debe ser independiente del criterio arbitrario de los demás y, por tanto, su existencia y protección no dependen de la voluntad o capricho de los padres o de los funcionarios públicos encargados de protegerlo; (3) en tercer lugar, se trata de un concepto relacional, pues la garantía de su protección se predica frente a la existencia de intereses en conflicto cuyo ejercicio de ponderación debe ser guiado por la protección de este principio;

(4) por último, debe demostrarse que dicho interés tiende a lograr un beneficio jurídico supremo consistente en el pleno y armónico desarrollo de la personalidad del menor (…) ”. 6. Siguiendo los derroteros de la Convención Americana de Derechos Humanos y su jurisprudencia, no se otea vulneración alguna a la preceptiva de la misma ni tampoco del bloque de constitucionalidad, que ameriten la injerencia de esta Corte para declarar inconvencional la actuación refutada.

El convenio citado es aplicable por virtud del canon 9 de la Constitución Nacional, cuando dice: “(…) Las relaciones exteriores del Estado se fundamentan en la soberanía nacional, en el respeto a la autodeterminación de los pueblos y en el reconocimiento de los principios del derecho internacional aceptados por Colombia (…)”. Complementariamente, el artículo 93 ejúsdem, contempla: “(…) Los tratados y convenios internacionales ratificados por el Congreso, que reconocen los derechos humanos y que prohíben su limitación en los estados de excepción, prevalecen en el orden interno”.

“Los derechos y deberes consagrados en esta Carta, se interpretarán de conformidad con los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia (…)”. El mandato 27 de la Convención de Viena, sobre el derecho de los tratados de 1969, debidamente ratificada por Colombia, según el cual: “(…) Una parte no podrá invocar las disposiciones de su derecho interno como justificación del incumplimiento de un tratado (…)”, impone su observancia en forma irrestricta, cuando un Estado parte lo ha suscrito o se ha adherido al mismo. 6.1.

Aunque podría argumentarse la viabilidad del control de convencionalidad sólo en decursos donde se halla el quebranto de garantías sustanciales o cuando la normatividad interna es contraria a la internacional sobre los derechos humanos, se estima trascendente efectuar dicho seguimiento en todos los asuntos donde se debata la conculcación de prerrogativas iusfundamentales, así su protección resulte procedente o no. Lo aducido porque la enunciada herramienta le permite a los Estados materializar el deber de garantizar los derechos humanos en el ámbito doméstico, a través de la verificación de la conformidad de las normas y prácticas nacionales, con la Convención Americana de Derechos Humanos y su jurisprudencia, ejercicio que según la Corte Interamericana se surte no sólo a petición de parte sino ex officio.

No sobra advertir que el régimen convencional en el derecho local de los países que la han suscrito y aprobado, no constituye un sistema opcional o de libre aplicación en los ordenamientos patrios; sino que en estos casos cobra vigencia plena y obligatoriedad con carácter impositivo para todos los servidores estatales, debiendo realizar no solamente un control legal y constitucional, sino también el convencional; con mayor razón cuando forma parte del bloque de constitucionalidad sin quedar al arbitrio de las autoridades su gobierno. 6.2.

El aludido control en estos asuntos procura, además, contribuir judicial y pedagógicamente, tal cual se le ha ordenado a los Estados denunciados –incluido Colombia-, a impartir una formación permanente de Derechos Humanos y DIH en todos los niveles jerárquicos de las Fuerzas Armadas, jueces y fiscales; así como realizar cursos de capacitación a funcionarios de la rama ejecutiva y judicial y campañas informativas públicas en materia de protección de derechos y garantías.

Insistir en la aplicación del citado control y esbozar el contenido de la Convención Interamericana de Derechos Humanos en providencias como la presente, le permite no sólo a las autoridades conocer e interiorizar las obligaciones contraídas internacionalmente, en relación con el respeto a los derechos humanos, sino a la ciudadanía informarse en torno al máximo grado de salvaguarda de sus garantías.

Además, aspira a contribuir en la formación de una comunidad global, incluyente, respetuosa de los instrumentos internacionales y de la protección de las prerrogativas fundamentales en el marco del sistema americano de derechos humanos. 7. La convalidación del fallo impugnado atiende a los argumentos aquí plasmados. 3. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de fecha y lugar de procedencia anotada conforme a lo expuesto en precedencia.

SEGUNDO: Comuníquese telegráficamente lo resuelto en esta providencia a los interesados y oportunamente envíese el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE OCTAVIO AUGUSTO TEJEIRO DUQUE Presidente de Sala MARGARITA CABELLO BLANCO ÁLVARO FERNANDO GARCÍA RESTREPO AROLDO WILSON QUIROZ MONSALVO LUIS ALONSO RICO PUERTA Con aclaración de voto ARIEL SALAZAR RAMÍREZ Con aclaración de voto LUIS ARMANDO TOLOSA VILLABONA ACLARACIÓN DE VOTO Con mi acostumbrado respeto hacia los magistrados que suscribieron la decisión, me permito exponer las razones por las cuales debo aclarar mi voto en el presente asunto.

Se afirmó en la providencia que fue realizado un “control de convencionalidad”, a partir de lo previsto en la Convención Americana sobre Derechos Humanos; sin embargo, debe atenderse que la sola alusión al ordenamiento foráneo no tiene per se la aptitud de proteger los derechos esenciales de las personas. La figura a la que se hace referencia, en mi criterio, no tiene aplicación general en todas las controversias que involucren derechos fundamentales; su utilidad estaría restringida a los eventos de ausencia de regulación, déficit de protección a nivel de las normas nacionales, o una manifiesta disonancia entre estas y los tratados internacionales que ameriten la incorporación de los últimos.

Consideraciones que, estimo, debe tener en cuenta la Sala cuando lleve a cabo un estudio sereno, riguroso y detallado sobre el tema, pues las aseveraciones que hasta ahora se han consignado al respecto en las providencias de tutela corresponden a una opinión personal del H. magistrado ponente; no obstante, el control que supuestamente efectuó, además de no guardar correspondencia con lo que fue materia de la acción constitucional, no tuvo ninguna repercusión práctica en la solución de la petición de amparo.

De los señores Magistrados, ARIEL SALAZAR RAMÍREZ Magistrado ACLARACIÓN DE VOTO Aunque comparto la decisión adoptada por la Honorable Sala, dado el acierto en su motivación, respetuosamente aclaro mi voto con el exclusivo propósito de resaltar que se torna innecesario en el ejercicio jurisdiccional cotidiano, incluir de forma genérica y automática una mención sobre el empleo del denominado «control de convencionalidad».

Ciertamente, de conformidad con la propia jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, cuando un Estado ha ratificado un tratado internacional como la Convención Americana, surge, entre otros deberes, el imperativo para sus jueces de examinar ex officio, en sus decisiones, la vigencia material de lo pactado. De esta manera, el «control de convencionalidad» comporta una actitud de consideración continua que deberá acentuarse y manifestarse expresamente, tan solo en aquellos pronunciamientos donde se advierta comprometido o amenazado «el efecto útil de la Convención», lo cual acontecerá cen los eventos donde pueda verse «mermado o anulado por la aplicación de leyes contrarias a sus disposiciones, objeto y fin del instrumento internacional o del estándar internacional de protección de los derechos humanos»; todo lo cual resulta ajeno al presente caso.

En los anteriores términos dejo fundamentada mi aclaración de voto con comedida reiteración de mi respeto por la Honorable Sala de Casación Civil. LUIS ALONSO RICO PUERTA Magistrado � CSJ. STC18057-2017 de 2 de nov. 2017, rad. 2017-00626-01. � Pacto de San José de Costa Rica, firmado el 22 de noviembre de 1969 y aprobado en Colombia por la Ley 16 de 1972. � Suscrita en Viena el 23 de mayo de 1969. � Aprobada por Colombia mediante la Ley 32 de 1985. � Corte IDH.

Caso Gudiél Álvarez y otros (“Diario Militar”) contra Guatemala. Sentencia de noviembre 20 de 2012. Serie C No. 253, párrafo 330. � Corte IDH, Caso Vélez Restrepo y familiares Vs. Colombia, Excepción preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 3 de septiembre de 2012. Serie C No. 248, párrs. 259 a 290, criterio reiterado Caso Masacre de Santo Domingo Vs. Colombia, Excepciones preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas.

Sentencia de 30 de noviembre de 2012. Serie C No. 259, párrs. 295 a 323. � Corte IDH, Caso de la Masacre de Las Dos Erres Vs. Guatemala, Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 24 de noviembre de 2009. Serie C No. 211, párrs. 229 a 274. � Corte IDH, Caso Furlan y familiares Vs. Argentina, Excepciones preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas.

Sentencia de 31 de agosto de 2012. Serie C No. 246, párrs. 278 a � CIDH. Caso Trabajadores Cesados del Congreso (Aguado Alfaro y otros) contra Perú. Sentencia de 24 de noviembre de 2006. Serie C No. 158, párrafo 128. � CIDH. Caso Heliodoro Portugal contra Panamá. Sentencia de enero 27 de 2009. Serie c No. 186, párrafo 180. 1 PAGE 15