CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 08001-22-13-000-2019-00061-01 LUIS ARMANDO TOLOSA VILLABONA Magistrado ponente STC8534-2019 Radicación n.° 08001-22-13-000-2019-00061-01 (Aprobado en sesión de veintiséis de junio de dos mil diecinueve) Bogotá, D. C., veintiocho (28) de junio de dos mil diecinueve (2019) Decídese la impugnación interpuesta respecto a la sentencia de 1 de marzo de 2019, dictada por la Sala Civil Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla dentro de la acción de tutela instaurada por Marco Fidel Bayuelo Duarte, en representación de su menor hijo, XXXX frente al Juzgado Noveno de Familia de la misma ciudad, con ocasión del juicio de custodia y cuidados personales promovido por Electa Isabel Coy Cañas contra el aquí petente, con radicado Nº 2018-00400. 1.

ANTECEDENTES 1. El accionante exige la protección de los derechos de “ los niños ”, la vida, “ protección especial para el desarrollo físico y mental”, “ integridad física ” y debido proceso, presuntamente transgredidos por la autoridad convocada. 2. En sustento de su queja manifiesta que, desde el mes de octubre de 2017, ha estado a cargo del cuidado personal de su hijo, con la anuencia de la progenitora de éste, quien aceptó reunirse con el menor los fines de semana, en la casa de ella.

Relata que, en el mes de septiembre de 2018, el niño empezó a tener cambios en el comportamiento, razón por la cual, acudió al CAIVAS de la Fiscalía, entidad que, tras evaluar al infante por psicología forense, determinó iniciar investigación por el delito de actos sexuales abusivos con menor de 14 años. Asevera que convocó a Coy Cañas al ICBF – Zonal Norte Centro Histórico, para que, con el fin de garantizar la seguridad de su descendiente, pactaran como lugar para sus encuentros, otro distinto al domicilio de ésta; propuesta rechazada por la convocada, quien, en su lugar, promovió demanda en su contra, y “ con argumentos falsos ” negó haberle otorgado el cuidado personal de X, acusándolo de habérselo “ arrebatado ”.

Señala que iniciado el proceso confutado, al momento de realizarse la visita domiciliaria a su residencia, se encontraba fuera de la ciudad atendiendo compromisos laborales, razón por la cual, la trabajadora social fue atendida por su actual pareja, quien le entregó la documentación relacionada con la investigación que adelanta la Fiscalía por el presunto delito de abuso sexual del que fue víctima su hijo en casa de su madre.

No obstante, en el informe rendido por dicha servidora, se omitió hacer referencia a ello. Por auto de 10 de diciembre de 2018, el juzgado accionado otorgó el cuidado provisional a la madre, determinación que luego de recurrida por el aquí petente fue ratificada el 31 de enero de 2019. Manifiesta que esa decisión es arbitraria, pues allí se afirma que la investigación penal por él promovida, está basada en “ riesgos no reales ni probados [y en] meras especulaciones ”, cuando él, como padre, solo intenta proteger a su hijo de un peligro inminente, pues éste le ha narrado “ en forma clara y detallada las conductas inapropiadas que se cometieron con él ”.

Indica que el hogar que ha conformado con su actual pareja es el entorno más adecuado para el desarrollo emocional de X. 3. Reclama, en concreto, revocar las determinaciones reprochadas y, en su lugar, otorgarle la custodia provisional de X, hasta tanto no se emita decisión de fondo en la aludida causa penal. 1.1. Respuesta de la accionada y vinculados 1.

El Juzgado Noveno de Familia de Barranquilla relató la actuación surtida en esa instancia y defendió su proceder, asegurando que las imputaciones del tutelante no corresponden a la verdad, pues el procedimiento que indica la ley se aplicó en toda su extensión; por tanto, en su criterio, no se vulneraron las prerrogativas invocadas (fols. 306 a 308, cdno. 2). 2.

La Fiscal Décima – Caivas, advirtió que la aludida investigación penal se halla en etapa de indagación preliminar, en donde se ordenó la práctica de varias probanzas con miras a establecer las circunstancias y el autor del hecho denunciado, entre las cuales, allegó a esta sede, entrevista y valoración médico legal practicadas a la presunta víctima (fols. 330 a 334, cdno. 2). 3.

La Procuraduría 50 Judicial Penal II, sostuvo que no difiere de los argumentos sustento de la decisión censurada, excepto en lo concerniente a dejar el menor, por su corta edad, bajo el cuidado de su progenitora, “(…) pues, tal premisa carece de solidez y responde a un lenguaje estereotipado (…)” (fols. 312 a 317, cdno. 2). 4. Electa Isabel Coy Cañas, señaló que el aquí actor ha vulnerado sus derechos como madre y los de su hijo, al separarlos de manera abrupta, valiéndose de acciones judiciales que sustenta con acusaciones falsas y desprovistas de pruebas, y desacatando las órdenes jurisdiccionales, donde se ha dispuesto la reincorporación del niño al seno materno. Indicó que, con motivo de ese proceder mal intencionado, se vio avocada a promover denuncia penal por los delitos de ejercicio arbitrario de la custodia, injuria, calumnia y secuestro simple.

Aseveró que el entorno que pone en riesgo la integridad de X, es el domicilio del progenitor por cuanto allí aquél comparte el mismo espacio habitacional donde el padre pernocta con su pareja actual. Añade que el amparo debe ser desestimado por la temeridad del actor, quien, en pretérita oportunidad interpuso un ruego de similares perfiles al actual (fols. 340 a 345). 5.

La Defensora de Familia del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar adujo que por auto de 9 de noviembre de 2018, aperturó el proceso administrativo de restablecimiento de derechos por “ conductas sexualizadas entre menores de 14 años ”, adoptando como medida provisional, la custodia y cuidado personal del X a favor de su padre. Relató que una vez tuvo conocimiento del proveído de 31 de enero de 2019, por el cual la juez accionada ratificó otorgarle el cuidado del infante a su progenitora, acudió a la residencia del aquí tutelante a instarlo para que efectuara su entrega voluntaria; no obstante, ello no fue posible por cuanto aquél no se encontraba.

Agregó que igual situación se presentó con la madre del menor, quien al momento de la visita domiciliaria se negó a recibir a la funcionarias de dicha entidad (fols. 361 a 364). 1.2. La sentencia impugnada La Sala Civil Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla desestimó la salvaguarda tras señalar: “(…) [A] dvierte esta Sala que del supuesto perjuicio irremediable alegado por el actor, no hay ningún elemento suasorio que así lo soporte, pues tal como quedó visto con las pruebas referidas anteriormente, el niño XXX no reporta hasta el momento señal alguna que amerite la intervención del juez constitucional a fin de proteger su integridad física o psicológica, dado que las conclusiones arrojadas por los peritos permiten establecer que las condiciones del niño son normales, y lo que sí se evidencia es una ausencia de acompañamiento en su crecimiento y crianza (…)” (fols. 355 a 360). 1.3.

La impugnación La promovió el censor defendiendo la procedencia del amparo, e insistiendo en que la juzgadora querellada omitió “(…) realizar un análisis jurídico a la denuncia interpuesta por el suscrito, la cual es la base fundamental para impedir que la custodia esté a cargo de la madre del menor, toda vez, que se infiere con grado de probabilidad que el niño estuvo siendo objeto de actos sexuales abusivos en el entorno familiar de la madre, [y si bien ésta] no aparece como denunciada por el posible abuso sexual, (…) [t] ambién lo es que la juez de la causa con el propósito de garantizar los derechos del menor debió coordinar con la Fiscalía y con el ICBF, para que rindieran sus conceptos para tomar la mejor decisión que en derecho corresponda (…)”.

Afirmó que el a quo constitucional se apartó del precedente jurisprudencial en materia de protección de los derechos del niño. Además, no valoró todas las pruebas aportadas al proceso, pues no tuvo en cuenta el informe pericial de psicología de 18 de octubre de 2018, realizado en el Centro der Atención Integral al Niño, adolescente y familia – Fort Da-, ni tampoco el informe de 18 de febrero de 2019, emitido por la Defensora del Familia, en donde quedó registrado que Electa Isabel Coy se negó a recibir la visita domiciliaria de dicha entidad.

Insistió en el riesgo inminente que corre su hijo al convivir en el domicilio de la madre, pues el niño ha referido en forma explícita que es allí donde “ se encuentra la persona que le ha enseñado a jugar con sus genitales ”, pero aún no puede aportar esa prueba porque hace parte de la reserva sumarial (fols. 202 a 210). 2. CONSIDERACIONES 1.

De entrada se advierte que, si bien en pretérita oportunidad ya se había incoado un auxilio de similares perfiles al actual, respecto del mismo proceso, trámite denegado por la Sala Civil Familia, el 12 de febrero de 2019, en esa ocasión no se emitió decisión de fondo por la falta de legitimación de la apoderada del aquí petente para instaurar dicho ruego, razón por la cual, no se observa temeridad con la interposición del presente amparo. 2.

El dilema que plantea la queja constitucional consiste en determinar si con la decisión de 31 de enero de 2019, la juez accionada vulneró los derechos de XXXX en particular, a su integridad personal, al ratificar, en sede de reposición, la concesión de la custodia provisional a su progenitora, sin atender a la denuncia penal instaurada por el aquí tutelante, ante presuntos hechos de abuso sexual de los que habría sido víctima el niño, los cuales, supuestamente, tuvieron ocurrencia en el domicilio de la madre por un agresor residente en ese lugar. 3.

Revisadas las pruebas allegadas a esta tramitación, se advierte que en la providencia censurada la juez acotó: “(…) En el presente caso (…) [e] l recurso está fundamentad [o] en el hecho de haber presentado el señor Marco Fidel Bayuelo Duarte una denuncia por el posible delito de actos sexuales con menor de 14 años donde figura como víctima el niño XXX en hechos ocurridos el 4 de octubre de 2018 y por el informe de la trabajadora social, pero mírese que en el primero de los casos no aparece la señora Electa Coy Cañas como denunciada por el posible abuso sexual, ni siquiera aparece individualizada persona alguna, a pesar de lo cual, la apoderada del demandado se atreve a afirmar que en la residencia de la madre del menor vive un abusador, lo cual resulta extraño de una profesional del derecho, pues en el proceso referido nadie ha sido condenado”.

“En el segundo de los casos, el informe de la Trabajadora Social se ajusta a lo observado por ella durante su visita y allí se narra que hay una saturación respecto a hechos que son materia de investigación por la Fiscalía y el ICBF. Calla la recurrente, y no comenta nada al respecto con relación a que la cama del niño X está en la misma habitación de su progenitor y su nueva esposa, lo cual puede ser perjudicial para el niño, porque a muy temprana edad está observando que su padre duerme y convive con otra señora (Lina Bautista) que no es su madre, además, no aportó pruebas de su dicho, tales como el dictamen del psicólogo forense como resultado de la entrevista realizada al niño, el informe de medicina legal sobre exámenes realizados al mismo”.

“Por las anteriores razones y teniendo en cuenta el interés superior del niño XXX, quien debe estar en el hogar materno por su corta edad, no se repondrá el auto recurrido (…)”. 4. Varias inconsistencias se advierten en las consideraciones citadas, generando, como consecuencia, la vulneración de las garantías del infante involucrado, así como el quebranto al debido proceso del tutelante.

En efecto, la argumentación ofrecida por la juez accionada para salvaguardar el interés superior de X, resulta superflua, si se tiene en cuenta que no analizó, a profundidad, las circunstancias fácticas que rodean el caso, y sustentó su decisión de otorgar la custodia a la madre del niño, con base en razones sexistas y estereotipadas. En sentencia T-397 de 2004, el Alto Tribunal Constitucional redefinió los criterios jurídicos generales a los que debe acudirse, para adoptar cualquier decisión en casos como el presente: “(…) (1) la garantía del desarrollo integral del niño, niña o adolescente;

(2) la preservación de las condiciones necesarias para el pleno ejercicio de los derechos fundamentales del niño, niña o adolescente; ( 3) la protección del niño, niña o adolescente frente a riesgos prohibidos; (4) el equilibrio con los derechos de los parientes, biológicos o no, sobre la base de la prevalencia de los derechos del niño, niña o adolescente; y (5) la necesidad de evitar cambios desfavorables en las condiciones presentes del niño, niña o adolescente involucrado (…)”.

En punto a la necesidad de garantizar la protección de X frente a riesgos prohibidos, la autoridad accionada efectuó un análisis superficial del asunto, coligiendo de manera simplista, que como la investigación penal por los actos sexuales de los que, supuestamente, fue víctima el niño, aún se encontraba en curso y no se había individualizado al presunto victimario, no se avizoraba ninguna amenaza para el infante al residir en el hogar materno, soslayando el hecho de que, conforme a la denuncia, probablemente allí se perpetraron esos hechos.

Si bien la juzgadora confutada, no contaba con los medios suasorios que le permitieran concluir la ocurrencia del ilícito por cuanto el asunto penal apenas se encuentra en indagación, ello, sin embargo, no podía llevarla a la convicción de lo contario, o que, al menos, dichos acontecimientos hubieran cesado; de manera que el solo indicio era motivo suficiente para evitar la posible situación de desprotección del menor.

Téngase en cuenta que aun cuando el informe forence efectuado por Medicina Legal, estableció que el examen físico realizado a X era normal, ello solo desmiente la consumación de un acceso carnal violento, no en cambio, tiene el poder de refutar la ocurrencia de un posible abuso sexual. Ahora, cierto es que tratándose de niños de temprana edad, cualquier decisión que no atienda a sus intereses y derechos, puede afectar de manera definitiva e irremediable su proceso de desarrollo, lo cual obliga a los jueces y autoridades administrativas a tener mayor diligencia y rigor en el análisis integral del caso en concreto.

No obstante, la valoración de la juez se basó en que “(…) teniendo en cuenta el interés superior del niño XXX, [éste] debe estar en el hogar materno por su corta edad (…)”; interpretación del todo sexista y estereotipada, pues no es cierto que la progenitura responsable sólo pueda predicarse respecto de la madre, atendiendo a su condición de mujer, como tampoco lo es que el padre, por su género masculino, sea menos capaz de asumir su rol como ascendiente de una manera adecuada.

Tampoco reflexionó la funcionaria querellada en la necesidad de evitar cambios desfavorables en las condiciones presentes de X, quien desde hace más de un año convive con su padre, razón por la cual, no podía abruptamente separarlo de su entorno cotidiano, sin constatar primero, que el hogar de la madre era el escenario más adecuado para su desarrollo integral, y sin atender a la opinión del niño al respecto, lo cual, a la luz de lo estatuido en el artículo 26 del Código de Infancia y Adolescencia, constituye una vulneración a su debido proceso.

Sobre esto último, imperioso se torna para la falladora querellada auscultar la opinión del menor implicado en el decurso cuestionado, en los términos de comprensión que pueda manifestar, dados sus 5 años de edad, pues nada obsta para que manifieste cómo y cuándo quiere sostener las relaciones con su parentela, voluntad que debe ser estimada al momento de adoptar cualquier postura en torno a la custodia reclamada por los involucrados en el decurso censurado.

Esta Corporación, al resolver la solicitud de homologación de un fallo extranjero, en un asunto de contornos equiparables, reflexionó: “ (…) Apuntaló el Magistrado-Juez de Valencia la decisión en el principio “favor filii”, según el cual la decisión se debe adoptar, procurando el beneficio del hijo o la medida más beneficiosa para el menor, o en pro del más necesitado de protección, institución que se entronca con los otros principios del favor minoris y del interés superior del menor, por encima de los intereses de los progenitores (…) ”.

“ (…) Las normas colombianas insertas en la Carta Política (art. 44 y variados textos), así como en la Ley 1098 de 2006, entre otras disposiciones, revisten la naturaleza de “orden público” son de carácter irrenunciable y tienen aplicación preferente (art. 5 Ley 1098 de 2006), frente a las de cualquier otra naturaleza (…) ”. “ (…) Ese plexo jurídico y los tratados o convenios internacionales de Derechos Humanos ratificados por Colombia, especialmente la Convención sobre los Derechos del Niño, hacen parte integral del Código de la Infancia y Adolescencia, pero en “todo caso, se aplicará siempre la norma más favorable al interés superior del niño, niña o adolescente” (art. 6 Ley 1098 de 20006), entendido como el imperativo que obliga a todas las personas a garantizar la satisfacción de todos sus Derechos Humanos, per sé, prevalentes e interdependientes” (art. 8 ibíd.).

Del mismo modo, urgen la protección integral (art. 7 ejúsdem); demandan corresponsabilidad de todos los sectores estatales (art. 10), así como una perspectiva de género (art. 12). También consignan la responsabilidad parental como complemento de la patria potestad, en forma compartida y solidaria de los padres frente a los menores (art.14) (…) ”.

“ (…) Contrastadas estas premisas con la sentencia objeto de homologación, con nitidez el juez español observa esos principios, por supuesto, dentro del marco de la legislación española y de la comunidad europea, sin que reflejen contradicción o aversión con el catálogo nacional que otorga protección reforzada a los menores (art. 44 de la C. N.).

Entre otras cosas, adopta el principio “favor filii”, y defiende rotundamente el interés superior del menor, así como la imposición comunitaria de oírlo en diligencias de esta naturaleza, y con mayor razón por cuanto supera los quince años de edad, afincado en la Declaración de los derechos del niño de 1989, la resolución del parlamento europeo sobre la Carta de los derechos del niño, la Constitución española y en general la gama de disposiciones aplicables en España para la protección de los niños y niñas (…) ”.

“ (…) La judicatura española, luego de examinar ponderadamente el Convenio de la Haya del 25 de octubre de 1980 sobre la materia y las circunstancias fácticas, escrutó la existencia o no de una auténtica y madura manifestación de voluntad jurídica, expresada por parte de la adolescente para quedarse en España junto a su papá, negando las súplicas de restitución internacional (…) ”.

“ (…) Fue ratio decidendi de la decisión el artículo 13 del Convenio de la Haya, según el cual: “La autoridad judicial o administrativa podrá asimismo negarse a ordenar la restitución del menor si comprueba que el propio menor se opone a la restitución del menor si comprueba que el propio menor se opone la restitución, cuando el menor haya alcanzado una edad y un grado de madurez que resulte apropiado tener en cuenta sus opiniones” (…) ”. 5.

Por lo antelado, se le impondrá a la juez accionada definir, nuevamente, lo concerniente a la custodia provisional del niño XXX, atendiendo a las consideraciones aquí expuestas. Varios principios y derechos en los regímenes democráticos imponen la obligatoriedad de motivar la sentencia judicial: el de publicidad porque asegura la contradicción del fallo y muestra la transparencia con que actúan los jueces, pues si hay silencio en las causas de la decisión no habrá motivos para impugnar; el de racionalidad para disuadir el autoritarismo y la arbitrariedad; el de legalidad porque el fallo debe estar afincado en las normas aplicables al caso y en las pruebas válidamente recaudadas; los de seguridad jurídica y confianza legítima y debido proceso, entre otros, para materializar el principio de igualdad y aquilatar el Estado Constitucional.

El deber de motivar toda providencia que no tenga por única finalidad impulsar el trámite, reclama, como presupuesto sine qua non, que la jurisdicción haga públicas las razones que ha tenido en cuenta al adoptar la respectiva resolución, de tal manera que tras conocérselas se tenga noticia de su contenido para que no aparezca arbitraria, caprichosa, antojadiza, sino producto del análisis objetivo, amén de reflexivo de los diferentes elementos de juicio incorporados al plenario y dentro del marco trazado por el objeto y la causa del proceso. 6.

Aunque le está vedado a esta jurisdicción inmiscuirse en las actuaciones adelantadas por los jueces dentro del marco de sus competencias, por cuanto ello iría en desmedro de los principios de autonomía e independencia judicial, esta Corte ha sostenido, en casos como el presente, que “(…) estando en juego derechos fundamentales de quienes merecen protección reforzada, por la necesidad de resguardo que de los mismos se requiera para restablecerlos, sin duda, bien puede, excepcionalmente y por razones supremas, posibilitar [se] la intervención del juez constitucional en tales ámbitos (…)”.

Dicha intromisión queda respaldada, además, por la Convención Interamericana de los Derechos del Hombre que en su artículo 19 establece: “(…) Todo niño tiene derecho a las medidas de protección que su condición de menor requieren por parte de su familia, de la sociedad y del Estado (…)”, y guarda sintonía con el principio de interés superior del menor, consagrado en el canon 3 de la Convención de los Derechos del Niño, en virtud del cual todas las decisiones respecto de los niños, niñas y adolescentes, que tomen las instituciones públicas, entre las que se hallan las autoridades jurisdiccionales, deben estar basadas en la consideración del interés superior de éstos.

El convenio citado es aplicable por virtud del canon 9 de la Constitución Nacional, cuando dice: “(…) Las relaciones exteriores del Estado se fundamentan en la soberanía nacional, en el respeto a la autodeterminación de los pueblos y en el reconocimiento de los principios del derecho internacional aceptados por Colombia (…)”. Complementariamente, el artículo 93 ejúsdem, contempla: “(…) Los tratados y convenios internacionales ratificados por el Congreso, que reconocen los derechos humanos y que prohíben su limitación en los estados de excepción, prevalecen en el orden interno”.

“Los derechos y deberes consagrados en esta Carta, se interpretarán de conformidad con los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia (…)”. E, igualmente, el mandato 27 de la Convención de Viena, sobre el Derecho de los Tratados de 1969, debidamente adoptada por Colombia, según el cual: “(…) Una parte no podrá invocar las disposiciones de su derecho interno como justificación del incumplimiento de un tratado (…)”. 6.1.

Aunque podría argumentarse la viabilidad del control de convencionalidad sólo en decursos donde se halla el quebranto de garantías sustanciales o cuando la normatividad interna es contraria a la internacional sobre los derechos humanos, se estima trascendente efectuar dicho seguimiento en todos los asuntos donde se debata la conculcación de prerrogativas iusfundamentales, así su protección resulte procedente o no. Lo aducido porque la enunciada herramienta le permite a los Estados materializar el deber de garantizar los derechos humanos en el ámbito doméstico, a través de la verificación de la conformidad de las normas y prácticas nacionales, con la Convención Americana de Derechos Humanos y su jurisprudencia, ejercicio que según la Corte Interamericana se surte no sólo a petición de parte sino ex officio.

No sobra advertir que el régimen convencional en el derecho local de los países que la han suscrito y aprobado, no constituye un sistema opcional o de libre aplicación en los ordenamientos patrios; sino que en estos casos cobra vigencia plena y obligatoriedad con carácter impositivo para todos los servidores estatales, debiendo realizar no solamente un control legal y constitucional, sino también el convencional; con mayor razón cuando forma parte del bloque de constitucionalidad sin quedar al arbitrio de las autoridades su gobierno. 6.2.

El aludido control en estos asuntos procura, además, contribuir judicial y pedagógicamente, tal cual se le ha ordenado a los Estados denunciados –incluido Colombia-, a impartir una formación permanente de Derechos Humanos y DIH en todos los niveles jerárquicos de las Fuerzas Armadas, jueces y fiscales; así como realizar cursos de capacitación a funcionarios de la rama ejecutiva y judicial y campañas informativas públicas en materia de protección de derechos y garantías.

Insistir en la aplicación del citado control y esbozar el contenido de la Convención Interamericana de Derechos Humanos en providencias como la presente, le permite no sólo a las autoridades conocer e interiorizar las obligaciones contraídas internacionalmente, en relación con el respeto a los derechos humanos, sino a la ciudadanía informarse en torno al máximo grado de salvaguarda de sus garantías.

Además, pretende contribuir en la formación de una comunidad global, incluyente, respetuosa de los instrumentos internacionales y de la protección de las prerrogativas fundamentales en el marco del sistema americano de derechos humanos. 7. Por los argumentos aquí esbozados se concederá el amparo invocado respecto del menor XXX; en consecuencia, se ordenará a la titular del estrado accionado, que en el término de 10 días emita nuevo pronunciamiento con el cual defina lo concerniente a la custodia provisional de éste, atendiendo a las consideraciones aquí expuestas.

En dicha decisión deberá disponer que tanto X como sus padres, reciban apoyo psicoterapéutico, en aras de lograr una intervención individual y familiar que propicie la reparación integral de las posibles afectaciones emocionales causadas al niño como presunta víctima de abuso sexual. Independientemente de constatarse o no la ocurrencia del mencionado ilícito, la funcionaria dispondrá dicha intervención profesional, en aras de que las partes mejoren su relación como excompañeros, reciban orientación en cuanto a pautas adecuadas de crianza y logren establecer concesos en pro del bienestar del menor. 3.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:

PRIMERO: REVOCAR la sentencia de fecha y lugar de procedencia anotada, para, en su lugar, CONCEDER el amparo invocado.

SEGUNDO: ORDENAR al Juzgado Noveno de Familia de Barranquilla que en el término de 10 días emita, nuevamente, un pronunciamiento sobre la custodia provisional del menor agenciado en estas diligencias, atendiendo a las consideraciones aquí expuestas, particularmente lo indicado en su numeral séptimo. Por secretaría, remítasele copia de esta decisión.

TERCERO: Notifíquese lo así decidido, mediante comunicación telegráfica, a todos los interesados y remítase oportunamente el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE OCTAVIO AUGUSTO TEJEIRO DUQUE Presidente de Sala ÁLVARO FERNANDO GARCÍA RESTREPO AROLDO WILSON QUIROZ MONSALVO LUIS ALONSO RICO PUERTA Con aclaración de voto ARIEL SALAZAR RAMÍREZ Con aclaración de voto LUIS ARMANDO TOLOSA VILLABONA ACLARACIÓN DE VOTO Con mi acostumbrado respeto hacia los magistrados que suscribieron la decisión, me permito exponer las razones por las cuales debo aclarar mi voto en el presente asunto.

Se afirmó en la providencia que fue realizado un “control de convencionalidad”, a partir de lo previsto en la Convención Americana sobre Derechos Humanos; sin embargo, debe atenderse que la sola alusión al ordenamiento foráneo no tiene per se la aptitud de proteger los derechos esenciales de las personas. La figura a la que se hace referencia, en mi criterio, no tiene aplicación general en todas las controversias que involucren derechos fundamentales; su utilidad estaría restringida a los eventos de ausencia de regulación, déficit de protección a nivel de las normas nacionales, o una manifiesta disonancia entre estas y los tratados internacionales que ameriten la incorporación de los últimos.

Consideraciones que, estimo, debe tener en cuenta la Sala cuando lleve a cabo un estudio sereno, riguroso y detallado sobre el tema, pues las aseveraciones que hasta ahora se han consignado al respecto en las providencias de tutela corresponden a una opinión personal del H. magistrado ponente; no obstante, el control que supuestamente efectuó, además de no guardar correspondencia con lo que fue materia de la acción constitucional, no tuvo ninguna repercusión práctica en la solución de la petición de amparo.

De los señores Magistrados, ARIEL SALAZAR RAMÍREZ Magistrado � Radicado Nº 2018-978. � “(…) Artículo 26. Derecho al debido proceso. Los niños, las niñas y los adolescentes tienen derecho a que se les apliquen las garantías del debido proceso en todas las actuaciones administrativas y judiciales en que se encuentren involucrados. En toda actuación administrativa, judicial o de cualquier otra naturaleza en que estén involucrados, los niños, las niñas y los adolescentes, tendrán derecho a ser escuchados y sus opiniones deberán ser tenidas en cuenta. � CSJ.

SC10089 de 1º de junio de 2016, exp. 2013-02702-00 � CSJ. STC de 9 de septiembre de 2014, exp. 17001-22-13-000-2014-00225-01. � Suscrita en Viena el 23 de mayo de 1969. � Aprobada por Colombia mediante la Ley 32 de 1985. � Corte IDH. Caso Gudiél Álvarez y otros (“Diario Militar”) contra Guatemala. Sentencia de noviembre 20 de 2012. Serie C No. 253, párrafo 330 � Corte IDH, Caso Vélez Restrepo y familiares Vs. Colombia, Excepción preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas.

Sentencia de 3 de septiembre de 2012. Serie C No. 248, párrs. 259 a 290, criterio reiterado Caso Masacre de Santo Domingo Vs. Colombia, Excepciones preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 30 de noviembre de 2012. Serie C No. 259, párrs. 295 a 323. � Corte IDH, Caso de la Masacre de Las Dos Erres Vs. Guatemala, Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas.

Sentencia de 24 de noviembre de 2009. Serie C No. 211, párrs. 229 a 274. � Corte IDH, Caso Furlan y familiares Vs. Argentina, Excepciones preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 31 de agosto de 2012. Serie C No. 246, párrs. 278 a 308. 10 6