Rad. n° 11001-02-04-000-2023-02367-01 FERNANDO AUGUSTO JIMÉNEZ VALDERRAMA Magistrado Ponente STC842-2024 Radicación n.° 11001-02-04-000-2023-02367-01 (Aprobado en sesión del siete de febrero dos mil veinticuatro) Bogotá, D.C., siete (7) de febrero de dos mil veinticuatro (2024). Resuelve la Corte la impugnación formulada contra la sentencia emitida por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia el 30 de noviembre de 2023, dentro de la acción de tutela presentada por Delaney Fabián Navarro Herrera contra la Sala Penal del Tribunal Superior de Cundinamarca, trámite al que fueron vinculados los demás intervinientes en el sumario nº 2013-80058.

ANTECEDENTES 1. Por conducto de apoderado judicial, el tutelante busca el amparo de los derechos fundamentales al debido proceso y « libertad personal», presuntamente vulnerados por la Colegiatura convocada. 2. Del escrito tutelar y los medios de convicción obrantes, se pueden extractar, como hechos jurídicamente relevantes, que en contra del accionante y del señor Javier Eduardo Casallas Fonseca, se promovió proceso penal por el delito de concusión, en virtud de la denuncia instaurada por el señor Javier Enrique Gallegos Angarita, el que correspondió conocer al Juzgado Primero Penal del Circuito de Zipaquirá, quien el 24 de octubre de 2022, una vez agotado el trámite legal correspondiente, dictó sentencia absolutoria.

No obstante, dada la apelación de la Fiscalía, la Sala Penal del Tribunal Superior de Cundinamarca en fallo del 4 de agosto de 2023 revocó parcialmente lo resuelto, para en su lugar, declarar penalmente responsable al señor Navarro Herrera de la comisión del punible y condenarlo a la pena principal de 8 años de prisión, multa de 66,66 SMLMV e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por 6 años y 8 meses, librando la respectiva orden de captura.

El actor presentó recurso de impugnación especial, por lo que fue el proceso fue enviado a la Sala de Casación Penal el 26 de octubre de 2023. Inconforme con lo resuelto, el condenado acude al presente mecanismo especial de protección, pues debió existir motivación sobre la necesidad y utilidad de la orden de captura, aunado a la falta de firmeza de la decisión al encontrase en trámite la impugnación especial. 3.

En consecuencia pretende por vía de tutela, que se «dej [e] sin efecto la orden de captura proferida por [el] TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE CUNDINAMARCA SALA PENAL (…), mediante sentencia del 04 de agosto de 2023, (…) hasta tanto no se resuelva recurso de impugnación especia». Así mismo, que se ordene a la citada Corporación proferir una nueva sentencia en la que « se elimine el numeral tercero de dicha providencia judicial».

RESPUESTA DE LOS ACCIONADOS Y VINCULADOS 1. El Magistrado Ponente de la sentencia reprochada, luego de relatar brevemente lo actuado en dicha instancia, expuso que « tal decisión encontraba sustento en la postura que se venía manteniendo atinente a que en aquellos casos que no procedían subrogados en sentencias de condena, aun sin estar en firme, se debía disponer de la captura», y por ende, al encontrarse acorde con el precedente de la Sala de Casación Penal, no ha incurrido en vulneración superior alguna, más aún cuando al interior del proceso el condenado no ha solicitado lo que por vía constitucional reclama. 2.

La Fiscal 4ª destacada para juicios de la Dirección Seccional de Seguridad Ciudadana, Unidad Seccional de Fiscalías de Zipaquirá, se opuso al amparo por no existir vía de hecho en la actuación procesal criticada que conlleve a la vulneración alegada, pues «el defensor da un alcance diverso a la decisión del Tribunal con su argumentación, olvidando que estamos en una etapa procesal muy diferente, porque el Tribunal está actuando como juez de segunda instancia (…) dentro del trámite de un recurso de apelación», siendo necesaria la orden de captura para lograr la efectividad de la sentencia. 3.

El Juez Primero Penal del Circuito de la misma ciudad pidió ser desvinculado de las presentes diligencias, por cuanto « la presunta trasgresión de su derecho al debido proceso y libertad personal, la misma se predica del H. Tribunal Superior de Cundinamarca – Sala Penal y NO de este despacho», remitiendo enlace de acceso al expediente revisado.

ACTUACIÓN DE INSTANCIA La Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia negó el amparo, al encontrar que el tutelante no utilizó en debida forma el mecanismo previsto para confutar la orden de captura, pese a que « el escenario idóneo para expresar su desacuerdo con tal determinación, es el respectivo recurso de alzada, que en este caso es el recurso de impugnación especial», donde el actor no planteó las inconformidades ahora expuestas en tutela, máxime cuando, al estar vigente el proceso, éste puede allá insistir en lo pretendido ante el juez competente.

IMPUGNACIÓN La interpuso el tutelante a través de su apoderado para señalar, en lo fundamental, que la materialización de la captura librada en su contra le generaría « un perjuicio irremediable», dado que la resolución de la impugnación especial puede ser « superior a los seis meses», sobre todo cuando para el momento en que se formuló el recurso desconocía de la misma.

CONSIDERACIONES 1. En línea de principio, esta Corporación ha sostenido que la acción de salvaguarda no procede contra las decisiones o actuaciones jurisdiccionales, pero de manera excepcional se ha contemplado su viabilidad, cuando la actividad judicial ha sido arbitraria, infundada o rebelada contra las preceptivas legales propias del litigio en la cual se quebranta las garantías esenciales de las partes.

Justamente se han delimitado los presupuestos generales de procedibilidad que deben concurrir y confrontarse para ceder a la intervención del juez excepcional con el fin de restablecer el orden jurídico, así: « (i) que la cuestión discutida resulte de evidente relevancia constitucional y que, como en cualquier acción de tutela, esté acreditada la vulneración de un derecho fundamental, requisito sine qua non de esta acción de tutela que, en estos casos, exige una carga especial al actor;

(ii) que la persona afectada haya agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial a su alcance y haya alegado, en sede judicial ordinaria, y siempre que ello fuera posible, la cuestión iusfundamental que alega en sede de tutela; (iii) que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración;

(iv) en el caso de irregularidades procesales, se requiere que éstas tengan un efecto decisivo en la decisión de fondo que se impugna; y (v) que no se trate de sentencias de tutela» (CC C-590/05 y SU-813/07). 2. En el presente asunto, el señor Delaney Fabián Navarro Herrera estima transgredidos sus derechos fundamentales, con la orden de captura librada en segunda instancia por la Sala Penal del Tribunal Superior de Cundinamarca en el fallo condenatorio en su contra, al encontrarlo penalmente responsable del delito de concusión en la modalidad de autor material, pues en su criterio, lo decidido no se encuentra en firme. 3.

Examinado el escrito de tutela y las piezas recaudadas en el presente trámite, la Sala avalará la negación del amparo por ser razonada la decisión censurada e incumplirse el presupuesto de la subsidiariedad, tal y como pasa a exponerse. 3.1. Razonabilidad de la decisión criticada Revisado el contenido la sentencia emitida en la causa penal conocida en segunda instancia por la Sala Penal del Tribunal Superior de Cundinamarca, de fecha 4 de agosto de 2023, mediante la cual se resolvió: « REVOCAR PARCIALMENTE la sentencia proferida el 24 de octubre de 2022, por el Juzgado Primero Penal del Circuito de Zipaquirá», y en consecuencia, « CONDENAR [al accionante] a las penas de ocho (8) años de prisión, multa por valor equivalente a sesenta y seis punto sesenta y seis (66.66) salarios mínimos legales mensuales vigentes e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el término de seis (6) años y ocho (8) meses, en calidad de autor penalmente responsable del delito de concusión, consagrado en el artículo 404 del Código Penal», la Sala advierte de entrada la inexistencia de algún defecto específico de procedibilidad que conlleve su revisión, pues nos encontramos frente un criterio jurídicamente fundamentado.

En efecto, una vez el fallador de segunda instancia determinó la responsabilidad penal de los sindicados, abordó el tema de los mecanismos sustitutivos de la pena privativa de la libertad, y luego de señalar las preceptivas legales frente la orden inmediata de captura previstas en el artículo 63 del Código Penal, modificado por la Ley 1709 de 2014, así como el artículo 38B, adicionado por la norma en cita, que establecen los requisitos que deben acreditarse para la concesión de los beneficios, entre ellos, que el punible por el cual se emite condena no se encuentre incluido en el listado de que trata el artículo 68A ibídem, precisó que: de conformidad con [la citada normativa] y la jurisprudencia relacionada, los delitos contra la administración pública, están excluidos de beneficios tales como la prisión domiciliaria y la suspensión de la ejecución de la pena, y el delito de concusión hace parte de ese bien jurídico tutelado.

Por lo anterior se le NEGARÁ tanto la suspensión condicional de la ejecución de la pena como la prisión domiciliaria, tornándose necesario hacer efectiva la pena impuesta. De ahí que entonces, puntualizó que como quiera que Delaney Fabián Navarro Herrera se encuentra en situación de libertad, se dispone que a través de la Secretaría de la Sala Penal de este Tribunal, se libre inmediatamente la correspondiente ORDEN DE CAPTURA a efectos de que purgue la pena impuesta en esta sentencia, en el establecimiento penitenciario que para tal efecto determine el INPEC.» Así las cosas, de manera alguna se puede tildar de infundada la disposición sobre la orden de captura[footnoteRef:1], aquí cuestionada por el accionante, y por contera predicar la configuración de una irregularidad procesal, porque contrario a lo alegado por éste, lo decido se soportó en la norma aplicable como sanción al comportamiento típicamente antijurídico y culpable apreciado en sede de segunda instancia, que además guarda consonancia con el postulado del art. 299 de la Ley 906 de 2004 « Código de Procedimiento Penal» al contemplar que « Proferida la orden de captura, el juez …de conocimiento, desde el momento en que profiera formalmente la sentencia condenatoria» la remitirá inmediatamente a la Fiscalía para la aprehensión física y el registro en las bases de datos, como ciertamente aconteció. [1: La orden de captura fue librada el 09 de agosto de 2023 y radicada el 30 de la misma fecha.] De este modo, lo percibido aquí, es una diferencia de criterios frente a las reflexiones normativas de la Corporación accionada, situación que per se, no abre camino a la prosperidad de la protección constitucional, para ello, se itera, la necesidad que la disposición se encuentre afectada por errores superlativos y desprovistos de todo cimiento objetivo, contexto que no aplica en el asunto.

Sobre el particular, la postura de la Sala ha sido enfática en señalar que: el mecanismo de amparo constitucional no está previsto para desquiciar providencias judiciales con apoyo en la diferencia de opinión de aquéllos a quienes fueron adversas, obrar en contrario equivaldría al desconocimiento de los principios de autonomía e independencia que inspiran la función pública de administrar justicia y conllevaría a erosionar el régimen de jurisdicción y competencias previstas en el ordenamiento jurídico a través del ejercicio espurio de una facultad constitucional, al que exhorta el promotor de este amparo (CSJ STC16695-2023). 3.2.

De la incuria Aunque el accionante se duele de la emisión inmediata de la orden de captura sin estar ejecutoriada la sentencia condenatoria, advierte la Corte de la revisión del escrito de impugnación especial, que ninguna crítica al respecto plasmó allí el inconforme, pues sólo se ocupó de atacar los elementos materiales de prueba y de suyo, la responsabilidad penal endilgada, por lo que no puede pretender auxiliarse de esta herramienta constitucional para desconocer las normas que disciplinan el tema y el precedente jurisprudencial al respecto, como tampoco sustituir el escenario procesal para exponer sus inconformidades so pretexto del desconocimiento de la orden de captura, pues desde el momento de la lectura del fallo (4 de agosto de 2023), tuvo pleno discernimiento de la orden, aunado al imperativo de las normas ya citadas, en el que no se prevé salvedad en el acatamiento de la sentencia condenatoria.

En ese orden, cerrada quedó la posibilidad de acudir con éxito a este mecanismo especial de protección: ya que la falta de proposición oportuna de los medios de resguardo diseñados para las correspondientes actuaciones, constituye una desidia procesal que no puede sanearse con la subsidiaria acción de tutela, toda vez que, como se ha reconocido ampliamente por la jurisprudencia, cuando las partes dejan de utilizar los mecanismos de protección previstos por el orden jurídico, quedan sujetas a las consecuencias de las decisiones que le sean adversas, que serían el fruto de su propia incuria, tanto más si se tiene en cuenta que al conductor de esta herramienta le está vedado injerir en las decisiones o instrucciones del juez de conocimiento, so pena de invadir su órbita funcional autónoma y quebrantar el debido proceso (CSJ STC118-2024).

En igual sentido esta Sala ha referido que: no basta, entonces, que la determinación adoptada por el operador jurídico, sea arbitraria o afecte de manera grave los derechos fundamentales del accionante, sino que también es necesario establecer si la presunta afectación puede ser superada por los medios ordinarios de defensa instituidos para el efecto, pues si éstos no se utilizaron por descuido, incuria o ligereza del supuesto afectado, la tutela deviene improcedente.

La finalidad tutelar, naturaleza subsidiaria y residual comporta su impertinencia cuando no se agotan en forma oportuna y diligente los recursos instituidos en el ordenamiento jurídico al tenor de lo establecido en el inciso 3 del artículo 86 de la Constitución Política, en concordancia con el numeral 1° del artículo 6 del Decreto 2591 de 1991.» ( ib ). 4.

Consecuente con lo discurrido, se impone respaldar el fallo refutado, toda vez que: i) la orden de captura inmediata no deviene antojadiza por el fallador en segunda instancia dentro de la causa penal, y ii) el aquí accionante no expuso la inconformidad ahora traída a la tutela en el recurso de impugnación especial impetrado. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, Agraria y Rural, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, CONFIRMA la sentencia impugnada.

Comuníquese lo resuelto a las partes y al a-quo por un medio expedito, y en oportunidad remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. FERNANDO AUGUSTO JIMÉNEZ VALDERRAMA Presidente de Sala HILDA GONZÁLEZ NEIRA LUIS ALONSO RICO PUERTA OCTAVIO AUGUSTO TEJEIRO DUQUE FRANCISCO TERNERA BARRIOS 10