Radicación n.° 11001-02-03-000-2021-01744-01 FRANCISCO TERNERA BARRIOS Magistrado Ponente STC8396-2021 Radicación n.° 11001-02-03-000-2021-01744-01 (Aprobado en sesión virtual de siete de julio dos mil veintiuno) Bogotá, D. C., ocho (08) de julio de dos mil veintiuno (2021). La Corte decide la acción de tutela instaurada por German Guillermo Gama Rodríguez contra la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca y el Juzgado Promiscuo del Circuito de Pacho.

Al trámite se vinculó a los intervinientes e interesados en el trámite penal de radicado 2018-80120-01. I.

ANTECEDENTES 1. El promotor procura la salvaguarda de sus derechos fundamentales al debido proceso y defensa, presuntamente vulnerados por las autoridades accionadas en la referida causa. 2. De conformidad con el escrito inicial y las pruebas obrantes en el plenario, se observa la siguiente situación fáctica: 2.1. El aquí accionante fue capturado por hechos ocurridos el 23 de julio de 2018 en el municipio de Pacho, actuación que se legalizó y en el que igualmente se le formuló imputación por los delitos de «homicidio agravado en la modalidad de tentativa en concurso con fabricación, tráfico o porte de armas de fuego»[footnoteRef:1]. [1: Archivo PDF «13.Sentencia German Gama-11192020160553».] En diligencia posterior, se determinó «medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario», y luego sustituida, por «detención preventiva en lugar de residencia»[footnoteRef:2]. [2: Folios 101 a 124 del Archivo PDF «18.

Cuaderno Corte Casación». ] 2.2. La etapa de acusación se surtió ante el Despacho Promiscuo del Circuito de Pacho – Cundinamarca, en la que se reiteraron los cargos enunciados[footnoteRef:3]. [3: Ibídem. ] 2.3. Cumplido el curso del juicio penal, el Juzgado citado mediante sentencia del 22 de enero de 2020, condenó al tutelante a la «pena principal de […] 210 meses de prisión como autor responsable de los delitos de homicidio agravado en el grado de tentativa en concurso heterogéneo con fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego […]» [footnoteRef:4].

Decisión contra la que interpuso el remedio de apelación. [4: Archivo PDF «13. Sentencia German Gama-11192020160553».] 2.4. El Tribunal cuestionado, al resolver la alzada, mediante fallo del 5 de mayo de la misma anualidad, resolvió confirmar «la decisión en cuanto a la responsabilidad y modificó la pena imponiendo sanción de 114 meses en prisión por el punible de homicidio simple tentado en concurso con fabricación, tráfico o porte de armas de fuego»[footnoteRef:5].

Inconforme con esa determinación, el actor presentó recurso extraordinario de casación. [5: Folios 101 a 124 del Archivo PDF «18. Cuaderno Corte Casación».] 2.5. La Sala Penal de esta Corporación en auto del 2 de septiembre del 2020, al estudiar los presupuestos de admisibilidad de la demanda de casación dispuso «INADMITIR la demanda de casación penal presentada por el defensor de Germán Guillermo Gama Rodríguez»[footnoteRef:6]. [6: Ibídem. ] En virtud de la decisión antecedente, el actor presentó el mecanismo de insistencia ante la Procuraduría General de la Nación. Remedio que fue despachado desfavorablemente por aquella autoridad el 13 de noviembre de ese año, en la medida que «se abstu[vo] de acceder a la petición elevada por la recurrente»[footnoteRef:7]. [7: Folios 155 a 185.

Ibídem. ] 2.6. El promotor, por vía de tutela, estima que los estrados de instancia incurrieron en los defectos sustantivo y fáctico «al declarar probada la tentativa de homicidio de acuerdo al art. 103 y 27 del C. P. cuando el delito solo daba para lesiones personales culposas ajustándose plenamente al art. 120 C. P.». Aunado a que tampoco se «aplicó la ley que más se ajusta a los hechos y circunstancias del caso: lesiones culposas […], y aplicó y adecuo de forma incorrecta la ley planteada por la Fiscalía. Tentativa de homicidio agravado […] sin que reuniera los requisitos fundamentales para su aplicación».

Además, refiere que el «perito de medicina legal en su informe pericial toma el hecho como lesiones personales con una incapacidad total de 90 días, lo cual se adecuó a la calificación que el juez debió dar “lesiones personales”». Señala que del informe «de medicina forense […] del día de los hechos y copias de la historia clínica del sindicado que demuestran por los diagnósticos que el sindicado padece de síndrome de ansiedad y depresión con ataques de pánico las cuales fueron presentados en la audiencia preparatoria e introducidos por el procesado en el juicio oral, pero que el juez arbitrariamente desestimó».

Indica que se desestimaron diferentes testimonios del caso. Asimismo, «el error fáctico de los jueces de 1° y 2° instancia [se dio] al no conceder el eximente de responsabilidad denominado miedo insuperable al no tener en cuenta las pruebas aportadas o no valorarlas de manera adecuada o desconocer pruebas fundamentales». Se duele por la falta de ética «profesional y de lealtad hacia el procesado por parte del abogado defensor al renunciar a solicitar la inimputabilidad por no ser capaz de conseguir un peritazgo o informe pericial que sustentara que el procesado sufría de enfermedad mental y que esta influyó en el actuar del procesado el día de los hechos y no fue capaz de citar o hacer citar a los profesionales psiquiátricos que suscriben en la historia clínica del procesado […]». 3.

Conforme a lo relatado, insta que le sean reconocidas «y valoradas las pruebas que tanto el juez de 1°y 2° instancia negaron o valoraron de manera arbitraria y caprichosa y omitieron valorar». Igualmente, se revisen «si lo jueces desconocieron, ignoraron o inaplicaron la ley o norma que más se ajustaba al caso en la decisión judicial, al desconocer o ignorar pruebas y circunstancias primordiales».

II. LA RESPUESTA DE LOS ACCIONADOS Y VINCULADOS 1. El Juzgado Segundo de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Zipaquirá, luego de referir las actuaciones surtidas al interior de la causa, indica que «no ha vulnerado no quebrantado los derechos y garantías fundamentales del condenado, como quiera que remitidas las diligencias por el Juzgado Fallador a fin de vigilar la pena impuesta, se han resuelto cada una de las peticiones elevadas por el condenado» [footnoteRef:8]. [8: Respuesta por correo electrónico de fecha 30 de junio de 2021.] 2.

La Sala Penal de esta Corporación solicita «negar la acción de tutela promovida por GERMÁN GUILLERMO GAMA RODRÍGUEZ, por cuanto ningún derecho de los anotados en el escrito de formulación se ha conculcado ni se encuentra en peligro inminente de serlo» [footnoteRef:9]. [9: Respuesta por correo electrónico de fecha 30 de junio de 2021.] 3. El Tribunal querellado señala que no se han «vulnerado los derechos fundamentales del actor, máxime cuando éste ha acudido a las diferentes instancias en procura de sus derechos y garantías procesales» [footnoteRef:10]. [10: Respuesta por correo electrónico de fecha 1° de julio de 2021.] 4.

La Procuraduría Judicial 259 Penal de Pacho – Cundinamarca anota que «no se cumplen los requisitos específicos [de la tutela], por cuanto las decisiones cuestionadas fueron emitidas por las autoridades judiciales competentes para el efecto, conforme la norma procedimental penal»[footnoteRef:11]. [11: Respuesta por correo electrónico de fecha 1° de julio de 2021.] 5.

El Fiscal Seccional de Pacho resalta que el «procedimiento apropiado no es la tutela, sino eventualmente la acción de revisión vista la mención de pruebas nuevas que refiere el [accionante] a la existencia de nuevas probanzas que permiten hacer el cambio de calificación de tentativa de homicidio a lesiones culposas o en su defecto, reconocer las circunstancias de ira e intenso dolor o miedo insuperable y en otro escenario haber actuado en estado de inimputabilidad»[footnoteRef:12]. [12: Respuesta por correo electrónico de fecha 1° de julio de 2021.] III.

CONSIDERACIONES 1. En el sub examine, corresponde a la Sala establecer si la autoridades cuestionadas vulneraron los derechos fundamentales alegados por el accionante con ocasión de la sentencia proferida el 5 de mayo de 2020, que confirmó la de primer grado de fecha 22 de enero de la misma anualidad. Ello pues, a su juicio, los estrados incurrieron en los defectos fáctico y sustantivo al haberlo condenado por el punible de homicidio agravado en el grado de tentativa sin tener en cuenta que se trató de lesiones personales. 2.

De acuerdo a la situación expuesta en el trámite referido, pronto advierte esta Sala que la acción constitucional carece de vocación de prosperidad y, por tanto, la salvaguarda impetrada habrá de ser denegada. En efecto, la Corte concluye la improcedencia del ruego incoado, por cuanto no se atiende al requisito de inmediatez, definido por la jurisprudencia constitucional como presupuesto necesario para la procedencia de la salvaguarda.

Esto es así, a causa del lapso transcurrido desde cuando se profirió el proveído atinente al mecanismo de insistencia el «13 de noviembre de 2020» y la presentación de la acción de tutela, el «27 de mayo de 2021». Es decir, pasaron más de seis (6) meses después de haberse emitido la decisión rebatida. Respecto al citado principio ha de precisarse que, pese a no existir término de caducidad para invocar la «protección constitucional», sí se impone promoverla dentro de un plazo « razonablemente prudencial », a efectos de que no se desnaturalice su razón de ser, que no es otra que el restablecimiento inmediato de los « derechos fundamentales de la persona».

Lo dicho cobra relevancia sobre todo cuando la urgencia se precisa para predicar lo grave del perjuicio y, justamente, por lo distante del hecho en el tiempo, se desestructura de suyo. Frente al tema, la Sala ha reiterado que: « En efecto, a pesar de la desaparición del término de caducidad de dos meses que el artículo 11 del Decreto 2591 de 1991 había consagrado para ejercer la acción de tutela, declarado inexequible por sentencia C-543 de 1992 de la Corte Constitucional, con posterioridad a ese pronunciamiento se ha determinado por la jurisprudencia constitucional, incluida la de esta Sala, que aunque no existe propiamente un plazo específico para el ejercicio de la acción de tutela, por su propia naturaleza, por lo que constituye el objeto de protección al que apunta, y, en fin, por el propósito inherente a esa herramienta de defensa judicial, la interposición del amparo debe llevarse a cabo en un término que se avenga con la inmediatez que contempla el artículo 86 de la Constitución Política, al punto de permitir que la decisión no sea tardía o extemporánea».

(…) «Aquellas situaciones en que el hecho violatorio del derecho fundamental no guarde razonable cercanía en el tiempo con el ejercicio de la acción, no deben, en principio, ser amparadas, en parte a modo de sanción por la demora o negligencia del accionante en acudir a la jurisdicción para reclamar tal protección y, también, por evitar perjuicios, estos sí actuales, a terceros que hayan derivado situaciones jurídicas de las circunstancias no cuestionadas oportunamente » (CSJ STC3069-2019, citada en CSJ STC1295-2020, Feb 12 de 2020, rad. 2019-00845-01).

En ese orden, un reclamo que supere ese término desdice abiertamente de la urgencia y celeridad que caracteriza este instrumento. Sin embargo, cabe resaltar que dicho requisito puede ser flexible por razones que justifiquen la inactividad del actor para impetrar la súplica, tales como interdicción, incapacidad física, minoría de edad, entre otras, o la permanencia en el tiempo de la amenaza de los derechos fundamentales del peticionario.

Así lo ha señalado la alta Corporación Constitucional en repetidas ocasiones, entre otras en sentencias, CC T-136/2007, CC T-647/2008, CC T-743/2008, CCT-867/2009, CC T-037-2013, CC T-033/2010, en esta última, resaltó: (…) Por otra parte y para facilitar el examen de la razonabilidad del lapso transcurrido entre el momento de la presunta vulneración del derecho fundamental invocado y el ejercicio de la acción, la Corte ha establecido los siguientes criterios: “(i) si existe un motivo válido para la inactividad de los accionantes;

(ii) si la inactividad justificada vulnera el núcleo esencial de los derechos de terceros afectados con la decisión; (iii) si existe un nexo causal entre el ejercicio tardío de la acción y la vulneración de los derechos fundamentales del interesado; (iv) si el fundamento de la acción de tutela surgió después de acaecida la actuación violatoria de los derechos fundamentales, de cualquier forma en un plazo no muy alejado de la fecha de interposición.” Sumado a ello, esa misma Corporación ha considerado que, en los asuntos referentes a quejas constitucionales contra providencias judiciales, el examen de inmediatez debe ser más estricto, con el fin de no trastocar los principios de seguridad jurídica y cosa juzgada, pues «la firmeza de las decisiones judiciales no puede mantenerse en la incertidumbre indefinidamente».

Sentencias CC T-410/2013 y CC T-206/2014. Bajo ese contexto, esta Corporación no evidencia la concurrencia de alguna de las causas que se han señalado como eximentes del principio de inmediatez. Además, no se advierte ninguna circunstancia que amerite flexibilizar aquel presupuesto, pues lo alegado y la falta de medio de convicción no justifican la tardanza anotada. 3.

Sumado a lo anterior, la Sala también advierte la improcedencia del amparo constitucional, en razón a la desatención del presupuesto de subsidiariedad, como pasa a explicarse. De acuerdo a las actuaciones surtidas al interior de la causa penal, se avizora que el accionante interpuso recurso extraordinario de casación -alegando todas las inconformidades traídas en esta oportunidad-, remedio que fue inadmitido en auto del 2 de septiembre de 2020, por cuanto la demanda no cumplió con los requisitos legales para ser analizada de fondo.

En efecto, la Sala Penal de la Corte al estudiar el único cargo propuesto resaltó que la «demanda presentada en este caso resulta mal diseñada por el censor, pues además de controvertir los hechos y las pruebas al escoger la causal primera de casación referente a la violación directa de la ley sustancial, el censor quebranta los principios de proposición jurídica completa y lógico de no contradicción, que lo obligan a señalar de manera concreta cuáles fueron las normas vulneradas y el sentido de violación de éstas, dado que no basta transcribir las normas que considera no fueron aplicadas por el juzgador sino que también estaba obligado a demostrar los errores in iudicando […]».

En el punto, anotó que la falencia propuesta por el censor frente a la sentencia del Tribunal «resulta contradictorio pues en el mismo [se] demanda (i) que se reconozca que se actuó con ira e intenso dolor, (ii) que se reconozca que su defendido es inimputable, (iii) que se le condene por lesiones personales con incapacidad de 90 días, y (iv) que se le condene por homicidio culposo en grado de tentativa […] baste por ahora decir que en una sola causal refundió delitos y circunstancias que resultan incompatibles y contradictorios, resultando un escrito ilógico que quebrantara la estructura y coherencia exigida en una demanda de casación».

Además, destacó que el ataque se debió «formular […] por la vía de la violación indirecta de la ley con base en el numeral 3º del artículo 181 del C.P.P., para demostrar que todos los argumentos que llevaron a las instancias a predicar que el tipo punible recorrido por [el recurrente] fue el del homicidio en grado de tentativa eran equivocados por que realizaron una errada valoración de la prueba» Y concluyó que por «la desacertada escogencia de la causal de casación y la absoluta falta de rigor lógico en la exposición del único cargo formulado como principal, la demanda de casación debe ser inadmitida». 3.1.

De lo transcrito y dado que el tutelante desatendió de forma y fondo los presupuestos mínimos para materializar el respectivo medio de defensa, se advierte, itérese, el fracaso de la salvaguarda y, por tanto, la imposibilidad de ejercer esta senda constitucional para subsanar las falencias en la interposición de las herramientas ordinarias, dado su carácter residual.

En un asunto de contornos similares, la Sala destacó que En efecto, si bien el suplicante formuló recurso extraordinario de casación, tal impugnación fue inadmitida el 18 de noviembre de 2020, por cuanto la misma no reunía los requisitos establecidos en la Ley para definirse. Lo anterior, por cuanto las vías escogidas por el actor para atacar el fallo de segunda instancia, resultaron inadecuadas, en tanto sus reparos se fundaron en afirmaciones imprecisas relacionadas con la aplicación de la Ley sustancial respecto a su comportamiento como determinador en el delito de “peculado por apropiación” […].

Bajo ese horizonte, como el petente no hizo uso idóneo del medio de defensa señalado, se impone el fracaso de esta salvaguarda por ser particularmente residual y subsidiaria. Respecto del anotado presupuesto, esta Colegiatura ha manifestado: “(…) [C]uando hay descuido de las partes en el empleo de las defensas frente a las decisiones judiciales, es vedado para el Juez de tutela penetrar en las cuestiones procedimentales que informan los trámites respectivos, pues a este amparo, eminentemente subsidiario, sólo es dable acudir cuando no se ha tenido otra posibilidad ‘judicial’ de resguardo; además, si las partes dejan de utilizar los dispositivos de defensa previstos por el orden jurídico, - como aquí ocurrió -, quedan sujetas a las consecuencias de las determinaciones que le sean adversas, que serían el fruto de su propia incuria”[footnoteRef:13]. [13: CSJ STC 26 de enero de 2011, exp. 00027-00; reiterada el 11 de abril de 2012, exp. 00616-00.] Además, el carácter extraordinario del recurso de casación impone al demandante cumplir los requisitos de fondo y de forma previstos por el legislador para el éxito de la censura; la ausencia de rigor técnico o de los requerimientos legales al formular el cargo para demostrar los errores de la sentencia recurrida, no es tarea que pueda ser superada por medio de la tutela, porque ésta no es instrumento para suplir la ineptitud formal de la demanda de casación (CSJ STC009-2021.

Enero 18 de 2021. Rad. 2020-03446-00). 3.2. En ese orden, la naturaleza extraordinaria del medio impugnaticio desperdiciado requiere la observancia plena de las exigencias legales y jurisprudenciales en pro del éxito de la censura. De manera que, ante la inexactitud en su formulación, no es posible que la acción de tutela supla los defectos formales del escrito de casación. Al respecto, la Corte ha destacado que Lo instrumental es garantía para materializar la igualdad ante la ley y para frenar la arbitrariedad, por tanto, no se trata de exceso ritual manifiesto, sino de derechos irrenunciables, cuyo respeto es finalidad del proceso para la realización del derecho sustancial.

Así las cosas, no hay lugar a la injerencia de esta especial jurisdicción, pues la misma se halla reservada exclusivamente para casos de evidente desafuero judicial con directa repercusión en postulados supralegales no siendo el presente uno de ellos (CSJ STC009-2021. Enero 18 de 2021. Rad. 2020-03446-00). Por tanto, no tiene vocación de prosperidad el reproche enfilado dado el carácter residual de este resguardo que impone el debido agotamiento de los instrumentos de defensa previstos al interior del trámite.

De otro modo, se convertiría en una vía para remover sin más las presunciones de legalidad y acierto de las providencias judiciales, cuestión que se contrapone a la acción de amparo. 4. Para terminar, y en relación con el lamento del actor tocante con las fallas en que incurrió el abogado por cuanto no «consigu[ió] un peritazgo» para probar su estado mental, es preciso señalar que ha sido reiterada la posición de la Corte en punto a que las diferencias originadas en la estrategia de defensa desarrollada por los apoderados de las partes, no da lugar a la revocatoria de las decisiones judiciales por vía de tutela.

Así las cosas, los reparos existentes frente el ejercicio de la labor de un abogado, no configuran «[…] suficiente motivo para impetrar con éxito el amparo constitucional, pues, como reiteradamente lo ha sostenido la Corte, aquélla sería imputable a ella misma y no al juez acusado, dado que […] con independencia de la eventual responsabilidad del abogado en el ejercicio de su profesión, y que el interesado puede reclamar por otras vías, no sirve para edificar una acción de tutela contra decisiones judiciales» (CSJ STC, 18 may. 2009, rad. 00508 -01.

Reiterado entre otras en STC4704-2021). 5. De acuerdo con lo discurrido, se declarará la improcedencia del amparo exigido. IV. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, DECLARA IMPROCEDENTE la acción de tutela solicitada.

Comuníquese esta providencia a los interesados en la forma prevista por el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. En caso de no ser impugnada, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FRANCISCO TERNERA BARRIOS Presidente de Sala ÁLVARO FERNANDO GARCÍA RESTREPO HILDA GONZÁLEZ NEIRA AROLDO WILSON QUIROZ MONSALVO LUIS ALONSO RICO PUERTA OCTAVIO AUGUSTO TEJEIRO DUQUE LUIS ARMANDO TOLOSA VILLABONA 1 9 12