Radicación n°. 11001-02-03-000-2021-01977-00 FRANCISCO TERNERA BARRIOS Magistrado ponente STC8196-2021 Radicación n°. 11001-02-03-000-2021-01977-00 (Aprobado en sesión virtual de treinta de junio de dos mil veintiuno) Bogotá, D. C., seis (06) de julio de dos mil veintiuno (2021). Se decide la acción de tutela instaurada por William Javier Aponte Novoa, quien dice actuar como apoderado general de Vigilancia Acosta Limitada, contra la Sala Civil Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Popayán y el Juzgado Segundo de Familia de la misma urbe.
Al trámite fueron vinculados a las partes e intervinientes en el juicio de radicado 19001-31-10-002-2020-00233-00. I.
ANTECEDENTES 1. El gestor procura la salvaguarda de los derechos fundamentales de la citada sociedad al debido proceso y defensa, presuntamente vulnerados por las autoridades accionadas al interior del proceso de tutela referenciado. 2. De conformidad con el escrito inicial y las pruebas obrantes en el plenario, se observa la siguiente situación fáctica: 2.1.
Alexander Castillo Granda interpuso acción de tutela en contra de la Empresa Vigilancia Acosta Ltda., la EPS Sanitas y el Fondo Colombiano de Pensiones – Colpensiones, por presuntamente haber conculcado sus derechos fundamentales al trabajo en condiciones dignas y justas, el mínimo vital, la dignidad humana, el debido proceso, la estabilidad reforzada, la seguridad social, y la igualdad.
En síntesis, reclamó que se ordene a la sociedad Vigilancia Acosta Ltda. Reintegrarlo « en el cargo de ESCOLTA DE SEGURIDAD y en tanto se me resuelva mi situación legal pendiente, ordenar se me reubique en funciones diferentes a las que vengo desempeñando por la situación en la que me encuentro, de tal forma que pueda proveer por la congrua subsistencia de su familia y la mía propia, así mismo se ordenará el pago de los auxilios por incapacidad dejados de percibir por el tiempo que estuvo retirado de la Empresa »[footnoteRef:1]. [1: PDF «02ESCRITO TUTELA» del expediente 19001311000220200023300.] 2.2.
Surtido el trámite correspondiente, el Juzgado Segundo de Familia de Popayán profirió sentencia el 05 de noviembre del 2020 en la que concedió la salvaguarda invocada. En consecuencia, declaró la ineficacia de la terminación del contrato y ordenó, entre otras, a la acá accionante a reintegrar al señor castillo Granda « a un cargo de igual naturaleza al que venía desempeñando, bajo la misma modalidad contractual que tenía antes de su desvinculación, el cual debe ser compatible con su actual condición de salud, previa valoración de medicina ocupacional »[footnoteRef:2]. [2: PDF «20SENTENCIA No.53» del expediente 19001311000220200023300.] 2.3.
Colpensiones y la EPS Sanitas impugnaron oportunamente. La Sala Civil Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Popayán, el 14 de diciembre del 2021, dictó fallo en el que modificó las ordenes emitidas frente a las impugnantes. Por demás, confirmó la decisión de primer grado[footnoteRef:3]. [3: PDF «43Sentencia segunda instancia» del expediente 19001311000220200023300.] 2.4.
El 17 de diciembre de 2020, el señor Castillo Granda presentó incidente de desacato en contra de las entonces accionadas. Frente a Vigilancia Acosta Ltda, sostuvo que « ha guardado silencio absoluto frente a la Sentencia proferida en su contra y a favor del suscrito, porque no ha cumplido con lo ordenado por el Juzgado, ni siquiera ha cumplido con el pago de los aportes para salud del suscrito a la EPS SANITAS, menos lo ha hecho con las demás condenas »[footnoteRef:4]. [4: PDF «45INCIDENTE DE DESACATO» del expediente ibidem.] 2.5.
En el curso del trámite incidental, el señor William Javier Aponte Novoa, actuando como apoderado general de la aludida empresa, solicitó la declaratoria de nulidad de todo lo actuado comoquiera que « mi representada no fue notificada del proceso de la referencia en debida forma, violando el debido proceso y el derecho de defensa, y hasta la fecha se desconoce radicado del escrito de tutela con sus elementos probatorios, el fallo de tutela N° 053 proferida el 05 de noviembre de 2020 en contra de Vigilancia Acosta Ltda., como bien se observan en el historial de correos enviados por el accionante »[footnoteRef:5]. [5: PDF «52INCIDENTE DE NUÑIDAD Y ANEXOS EN CONTRA TUTELA INTERPUESTA POR ALEXANDER CASTILLO» del expediente 19001311000220200023300.] 2.6.
No obstante, por auto del 25 de enero del 2021, el despacho negó la declaración de nulidad solicitada[footnoteRef:6]. Contra tal determinación, el actor propuso recursos de reposición y apelación, los cuales fueron rechazados por improcedentes[footnoteRef:7]. [6: PDF «58 NIEGA NULIDAD» del expediente ibidem.] [7: PDF «77RECURSO IMPROCEDENTE» del expediente ibidem.] 2.7.
El 10 de febrero siguiente, el juzgador de familia resolvió declarar en desacato a la sociedad Vigilancia Acosta Ltda y, por ende, le impuso « MULTA DE CINCO (05) SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES»[footnoteRef:8]. Sin embargo, este proveído fue nulitado por el Tribunal ante la falta de vinculación al señor Jairo Humberto Acosta Martínez[footnoteRef:9]. [8: PDF «79 RESUELVE DESACATO» del expediente ibidem.] [9: PDF «84 AUTO NULITA INCIDENTE» del expediente ibidem.] 2.8.
Rehecha la actuación incidental, el 19 de febrero del 2021 se decidió sancionar al representante legal de la acá accionante por el incumplimiento de la orden constitucional[footnoteRef:10]. Tal proveído fue confirmado en sede de consulta por el colegiado accionado el 26 de febrero posterior. [10: PDF «115 RESUELVE DESACATO» del expediente ibidem.] 2.9.
El gestor cuestiona el proceso referenciado, comoquiera que « no fue notificada del proceso de la referencia en debida forma, violando el debido proceso y el derecho de defensa, y hasta el día de 26 de enero de 2021, se conoce del escrito de tutela con sus elementos probatorios, el fallo de tutela N° 053 proferido el 05 de noviembre de 2020 en contra de Vigilancia Acosta Ltda., y sobre el incidente de desacato en curso, encontrando un fallo totalmente adverso a mi Representada sin haber tenido la oportunidad procesal para contradecir y defenderse ».
En tal sentido, aseveró que la célula judicial accionada « hasta la fecha no demostró, ni comprobó que Vigilancia Acosta Ltda., hubiese quedado notificado, puesto que todas las actuaciones de búsqueda las hizo cuando ya se había proferido una decisión adversa a la Compañía, es más, en ningún momento utilizó los medios idóneos, pues no es comprensible que haya preferido buscar en Facebook, en donde no se tiene certeza de que Vigilancia Acosta Ltda., haya quedado vinculada al proceso de manera REAL, EFECTIVA Y EFICAZ que en el Certificado de Existencia y Representación Legal y se reitera que a la dirección física calle 98 N°18-71 tercer piso en la ciudad Bogotá ». 3.
En consecuencia, pidió que se declare la nulidad de todo lo actuado en el proceso de tutela de radicado 2020-00233-00. II. LA RESPUESTA DE LOS ACCIONADOS Y LOS VINCULADOS 1. La EPS Sanitas alegó falta de legitimación en la causa por pasiva « por tratarse hechos y pretensiones incoadas en contra del Juzgado Segundo (2) de Familia de Popayán y la Sala Civil Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Popayán, como únicos que ha incurrido en la posible violación de derechos fundamentales del accionante, así mismo se observa que se hace referencia a que EPS Sanitas S.A.S, es una empresa prestadora de servicios de salud ». 2.
La Sala Civil Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Popayán refirió las actuaciones surtidas. 3. El Juzgado Segundo de Familia de Popayán aseveró que las pruebas obrantes en el plenario « dan cuenta de la búsqueda incansable y a todo nivel, de uno o algunos canales de comunicación idóneos que permitieran a la tutelada Vigilancia Acosta Ltda tener conocimiento de la acción que en su contra se instauró ».
Señaló que la dirección de notificaciones judiciales, comercial@vigilanciaacosta.com.co, « no fue posible ubicarla en el RUES de la casa matriz de la empresa con sede en Bogotá, siendo que tal herramienta fue creada por la ley 590/2000, donde al respecto el artículo 11º de la ley en cita consagra: (…) es decir la información allí contenida además de provenir de los organismos que por ministerio de la ley son considerados como delegatarios legales de funciones públicas que atienden criterios de eficacia, economía y buena fe, se constituye casi en una obligación para las empresas que funcionan en el país, pues se supone que de dicho registro se toma la información necesaria en casos de contratación con las empresas inscritas, situación que no era ajena a al entidad accionante, si se tiene en cuenta que entre el giro de sus negocios esta el ofertar y brindar sus servicios de vigilancia ».
A su turno, no era viable el envío de la notificación a la dirección física de la entidad pues « con ocasión de la declaratoria de emergencia sanitaria, mediante el Decreto 806 de fecha 04/06/2020 y el Acuerdo PCSJA20-11567 de fecha 05/06/2020, último este emitido por el Consejo Superior de la Judicatura, se reglamentó lo atinente al funcionamiento de la Rama judicial, privilegiando las tecnologías de la información y las comunicaciones para el cumplimiento de las funciones de los juzgados, por lo cual, se suspendió el servicio de franquicia para comunicaciones, lo mismo que la atención presencial en los juzgados, restringiéndose el ingreso a las oficinas judiciales, por lo que no se reciben ni se despachan comunicaciones de manera física ». 4.
Los demás vinculados guardaron silencio. III. CONSIDERACIONES 1. En el sub examine, el actor, en su calidad de apoderado general de la sociedad Vigilancia Acosta Ltda., cuestionó el trámite de tutela referido anteriormente, pues considera que sus derechos fundamentales fueron vulnerados al haberse omitido notificarles sobre el auto admisorio y demás actuaciones surtidas en primera instancia. 2.
Temprano se advierte que esta Sala no puede estudiar el amparo de fondo, toda vez que el poder general otorgado en favor de William Javier Aponte Novoa no lo habilita para cuestionar, en nombre de la aludida sociedad, la actuación adelantada por la autoridad judicial accionada a través este mecanismo extraordinario de defensa. Ciertamente, cuando de derechos fundamentales ajenos se trata, es necesario que quien dice representar a otro acompañe a la demanda poder especial por medio del cual actúa o alegue su calidad de agente oficioso, lo que en el presente asunto no se hizo.
Dicho requisito de procedibilidad se encuentra prescrito en el artículo 10 del Decreto 2591 de 1991, el cual establece que: «Podrá ser ejercida, en todo momento y lugar, por cualquiera persona vulnerada o amenazada en uno de sus derechos fundamentales, quien actuará por sí misma o a través de representante. Los poderes se presumirán auténticos.
También se pueden agenciar derechos ajenos cuando el titular de los mismos no esté en condiciones de promover su propia defensa. Cuando tal circunstancia ocurra, deberá manifestarse en la solicitud» En este sentido, la Sala ha sostenido: « “(…) [C]iertamente, aunque el artículo 10 del Decreto 2591 de 1991, establece que “cualquier persona” puede acudir a la referida acción, no debe desconocerse, que a renglón seguido condiciona su legitimación a que ella sea la “vulnerada o amenazada en uno de sus derechos fundamentales”, no el de terceros, como así también se menciona en el [precepto] 86 de la Constitución Política, al decir que a tal mecanismo sólo puede acudir quien le hayan sido “vulnerados o amenazados” aquellos (…)”.
“(…) [E]n punto del tema, la jurisprudencia, en reiteradas decisiones ha sostenido que la precitada norma “dispuso cuatro vías procesales para que el titular de los derechos fundamentales presuntamente vulnerados o amenazados interponga acción de tutela: “(…) (i) Por sí mismo, pues no se requiere abogado; (ii) A través de representante legal en el caso de menores de edad, incapaces absolutos, interdictos y personas jurídicas;
(iii) Por intermedio de un abogado titulado con poder expreso, si así se desea; y (iv) Mediante agente oficioso, es decir, por un tercero indeterminado sin necesidad de poder, “cuando el titular de los mismos no esté en condiciones de promover su propia defensa”. Agrega que en este caso se debe manifestar tal situación en la solicitud de tutela, esto es, se debe poner de presente que se actúa en calidad de agente oficioso y cuáles son las circunstancias que hacen que el titular de los derechos esté imposibilitado para interponer la acción (…)”» (CSJ STC 13 dic. 2011, Rad. 13001 22 13 000 2011 00284 02).
Bajo este parámetro, la jurisprudencia constitucional ha sostenido que: « Ahora bien, en lo que tiene que ver con el apoderamiento judicial en materia de tutela, esta Corporación ha precisado que i) es un acto jurídico formal, por lo cual debe realizarse por escrito; ii) se concreta en un escrito, llamado poder que se presume auténtico; iii) debe ser un poder especial; iv) el poder conferido para la promoción o para la defensa de los intereses en un determinado proceso no se entiende conferido para instaurar procesos diferentes, así los hechos que le den fundamento a estos tengan origen en el proceso inicial; v) el destinatario del acto de apoderamiento sólo puede ser un profesional del derecho habilitado con tarjeta profesional.
(…) Ahora bien, en aquellos eventos en los cuales la acción de tutela se presentó por intermedio de apoderado judicial, pero el abogado no contaba con poder especial, la jurisprudencia constitucional señaló, como consecuencia jurídica, la improcedencia de la solicitud de amparo por falta de legitimación en la causa por activa ». (CC T-024/19, 28 de ene. 2019).
Y más aún, esta Sala ha considerado que el poder general no habilita para reclamar, a través del amparo, la protección de los derechos fundamentales de su poderdante. Ello pues, tal como se dijo en precedencia, el mandato requerido para estos asuntos es especial. Al respecto, se explicó que: «(…) cuando la acción de tutela se ejerce a título de otro, es necesario contar con poder especial para (…) su interposición. La carencia de la citada personería para iniciar la acción de amparo constitucional, no se suple con la presentación del apoderamiento otorgado para un asunto diferente.
(…) La falta de poder especial para adelantar el proceso de tutela por parte de un apoderado judicial, aun cuando tenga poder específico o general en otros asuntos, no lo habilita para ejercer la acción de amparo constitucional a nombre de su mandante y, por lo tanto, en estos casos, la tutela debe ser declarada improcedente (…) (Sentencias T-658 de 2002;
T-451 de 2006 y T. 2011-00118-01 de 10 de junio de 2011 y T. 2011-00153-01 de 27 de julio del mismo año, entre otras). (…) [E] l poder general otorgado por las prenombradas personas a favor de la accionante ( ), no la habilita para cuestionar a nombre de ellos la actuación adelantada por la Colegiatura accionada mediante este mecanismo extraordinario de defensa, puesto que ese tipo de representación no “puede tener (…) la virtud de transferirle al apoderado los derechos fundamentales de su poderdante, ni mucho menos habilitarle para interponer acciones de tutela adyacentes (…), al ser este mecanismo un proceso judicial autónomo, que promovido a través de abogado, requiere sujetarse a las reglas generales del derecho de postulación ”» (CSJ STC7036-2019, reiterada, entre otras, en STC7147-2020).
Así mismo, en una controversia con connotaciones similares, esta Sala se pronunció de la siguiente manera: « De conformidad con los anteriores lineamientos, esta Corporación confirmará la desestimación del amparo; ya que, como viene de explicarse, la memorialista no allegó el poder especial que la faculte para actuar en nombre y representación de la sociedad Positiva S.A., deficiencia que pretendió subsanar con la aportación, en sede de impugnación, de la escritura pública n.º 3181 de 12 de diciembre de 2019, otorgada en la Notaría Veinticinco del Círculo de Bogotá, mediante la cual el presidente de esa compañía le confirió mandato general para adelantar actuaciones judiciales, el cual no es suficiente para impulsar este trámite excepcional.
Lo anterior, toda vez que el poder general otorgado a una abogada –como en el sub exámine– no la habilita para reclamar, a través del amparo, la protección de los derechos fundamentales de su poderdante, en tanto el mandato requerido para estos asuntos es especial » (STC147-2020 del 10 de septiembre de 2020). Así las cosas, si el accionante no cuenta con legitimación en la causa para activar este medio excepcional de defensa, no es posible entrar a estudiar la legalidad de la actuación dictada por el juzgado y el Tribunal en el proceso cuestionado. 3.
En atención a las anteriores consideraciones, se negará el amparo solicitado. IV. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NIEGA la tutela solicitada. Comuníquese telegráficamente lo resuelto en esta providencia a los interesados y, en caso de no ser impugnada, oportunamente envíese el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FRANCISCO TERNERA BARRIOS Presidente de Sala ÁLVARO FERNANDO GARCÍA RESTREPO HILDA GONZÁLEZ NEIRA AROLDO WILSON QUIROZ MONSALVO LUIS ALONSO RICO PUERTA OCTAVIO AUGUSTO TEJEIRO DUQUE LUIS ARMANDO TOLOSA VILLABONA (Con Salvamento de Voto) SALVAMENTO DE VOTO STC8196-2021 Radicación n.° 11001-02-03-000-2021-01977-00 Disiento de la decisión acogida en la providencia objeto de este pronunciamiento, porque en mi criterio el promotor sí estaba habilitado para impetrar el auxilio, según paso a explicar. 1.
William Javier Aponte, aquí gestor, actuando como apoderado general de la sociedad Vigilancia Acosta Ltda., cuestiona la falta de notificación del auto admisorio y demás actuaciones adelantadas, en la acción de tutela promovida por Alexander Castillo Granada contra su representada y otras, decurso en el cual, el 5 de noviembre de 2020, el Juzgado Segundo de Familia de Popayán, profirió fallo adverso a los intereses de la referida compañía, decisión confirmada en segunda instancia por la Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de la misma ciudad.
En concepto de la Sala Mayoritaria, si ruegos como el actual se impulsan por intermedio de mandatario, menester es que éste: (i) sea abogado y (ii) allegue poder especial para el efecto, otorgado por el titular de las prerrogativas presuntamente lesionadas. Con respaldo en semejante tesis, el fallo del cual me aparto concluyó que el petente no podía acudir a esta sede excepcional en defensa de las garantías de Vigilancia Acosta Ltda., a pesar de aportar a las diligencias poder, en donde la precitada lo designó como su apoderado general, invistiéndolo de amplias facultades para procurar la indemnidad de sus intereses ante todo tipo de autoridades, incluidas las jurisdiccionales. 2.
La antelada posición se apoya en la línea jurisprudencial que la Corte empezó a consolidar en el año 2006, pues previamente había reconocido legitimación para adelantar este tipo de trámites, a quien verificara la condición de vocero judicial, especial o no, siempre y cuando fuese abogado titulado. Ciertamente, de conformidad con la vigente tesitura de la Sala frente a este aspecto, para la instauración del resguardo consagrado en el canon 86 superior, en armonía con el precepto 10 del Decreto 2591 de 1991, fuera de los eventos de representación legal –de menores de edad, personas jurídicas y sujetos en situación de discapacidad mental absoluta o relativa-, y de aquellos en los cuales es viable la agencia oficiosa, se torna indispensable conferir “poder específico” a un profesional del derecho, pues, se aduce, quien plantea a nombre de otro mecanismos como el presente, actúa dentro del marco legal y las reglas propias del ejercicio del indicado empleo, siendo, por ende, aplicable la regulación prevista para éste en el ordenamiento jurídico, vale decir, por el Decreto 196 de 1971, hoy día, por la Ley 1123 de 2007.
Esta intelección del asunto se ha fincado además, de forma expresa, en la jurisprudencia de la Corte Constitucional, quien ha pregonado, con las anotadas salvedades, la necesidad de que la representación en esta materia sea confiada a un abogado, en virtud de poder especial, entendiéndose por éste, el otorgado por “una sola vez para el fin específico y determinado de representar los intereses del accionante en punto de los derechos fundamentales que alega, contra cierta autoridad o persona y en relación con unos hechos concretos que dan lugar a su pretensión”.
Desde tal perspectiva, esa Alta Corporación, al discurrir acerca de los “requisitos del apoderamiento judicial para interponer la acción de tutela”, expuso que “el poder por medio del cual se faculta al abogado para actuar [ha de contar] con una serie de elementos en los que se identifique en forma clara y expresa: (i) los nombres y datos de identificación tanto de poderdante como del apoderado;
(ii) la persona natural o jurídica contra la cual se va a incoar la acción de tutela; (iii) el acto o documento causa del litigio y, (iv) el derecho fundamental que se pretende proteger y garantizar”. 3. En mi opinión, las doctrinas expuestas son equivocadas, por cuanto, estimo, el mandato general con fines judiciales es suficiente para promover herramientas como la examinada. 3.1.
En su acepción lata, mandato viene del latín mandatum, de mando, as, are, mandar, encargar. Manda-tum, a su turno, proviene de manus datio, pues según la opinión generalizada, el estrechamiento de manos era en-tre los hombres antiguos symbolum fidei datae, suponien-do la confianza recíproca entre quien lo confiere y a quien se le otorga. 3.1.1.
En punto a su origen histórico, en Caldea se conoció la figura con las mismas características que hoy reviste en el Derecho Moderno. El Código de Hammu-rabi no se refirió a la misma, si bien pueden apreciarse sus rasgos en las “cartas de negocios”. La fuente más fidedigna y abundante es, sin duda, la del Derecho Romano, al cual se le debe su construc-ción técnica y su consagración como contrato autónomo y típico, como pasó luego, aunque con algunas –y sensibles- variaciones, a las codificaciones europeas del Siglo XIX y principios del XX, entre ellas al Código francés de 1804 (arts. 1984-2010); al Burgerlijk Wetboek holandés (BW) de 1838 (arts. 1829-1856); al Codice del Reino de Italia de 1865 (arts. 1737-1763); al Código Civil de Por-tugal, sancionado en 1867 (arts. 1318-1369); al Código español de 1889 (arts. 1709-1739); al Burgeliches Gese-tzbuch alemán (BGB) entrado en vigor en 1900 (párs. 662 y ss.); y al Code suizo de las obligaciones de 1911 (arts. 394-418).
Lo propio pudo apreciarse en la América de la épo-ca, donde, de la mano de los juristas integrantes del mo-vimiento codificador, se introdujeron en los diversos cuerpos legales numerosas disposiciones tendientes a re-glar dicho contrato, yendo desde su contenido y pasando por su forma, hasta sus efectos y las obligaciones que ge-nera. Así ocurrió en Haití en 1825 (arts. 1748- 1774 C.C.); el Perú en 1852 (arts. 1921-1950 C.C.);
Argentina en 1869-1871 (arts. 1869-1940 C.C.); en el Estado de México en 1871 (arts. 2474-2532 C.C.); Cuba y Puerto Rico en 1889, cuando acogieron el Código español de ese mismo año. Y en los posteriores códigos de Honduras de 1906 (arts. 1888-1918); de los Estados Unidos del Bra-sil de 1916 (arts. 1288-1330) el de Panamá del mismo año (arts. 1400-1430); y el de Venezuela de 1922 (arts. 1742-1769). 3.1.2.
Fue la República de Chile una de las prime-ras en poner en marcha el proceso de su Codificación na-cional. Así pudo, en ella, promulgarse con relativa pronti-tud –el 14 de diciembre de 1855- la ley que aprobó el Có-digo Civil, cuya redacción se encomendó a un solo hom-bre: Don Andrés Bello (1781-1865). Como en tantas otras áreas del Derecho Civil, el ge-nial codificador de las Américas no se contentó con repro-ducir en bloque las normas del Code francés; en sus suce-sivos Proyectos, particularmente en el de 1853 y en el Iné-dito, dejó bien claro que la reglamentación del contrato de mandato habría de fincarse en la doctrina de los expo-sitores galos (especialmente en Pothier;
Delvincourt y Troplong), pero también, en la legislación española, parti-cularmente en las Partidas de Alfonso X y en la Novísima Recopilación. El precepto 2289 del Proyecto Inédito, llamado así por haber estado sin editar algún tiempo, y que pasaría a la disposición 2116 del Código chileno sancionado en 1855, lo redactó de la siguiente manera: “(…) El mandato es un contrato en que una persona confía la gestión de uno o más negocios a otra, que se hace cargo de ellos por cuenta y riesgo de la primera (…)”.
“(…) La persona que confiere el encargo, se llama comitente o mandante; i la que lo acepta, apoderado, procurador, i en ge-neral, mandatario (…)”. 3.1.3. El Código Civil colombiano, adoptado en 1873 y luego a la manera de legislación nacional en 1887, acogió exactamente, como lo hicieron otros países del he-misferio (Guatemala; Ecuador y Uruguay), la regla 2116 del Código de Chile.
Así, preceptuó en su artículo 2142: “(…) El mandato es un contrato en que una persona confía la gestión de uno o más negocios a otra, que se hace cargo de ellos por cuenta y riesgo de la primera (…)”. Del concepto legal se deriva su característica más acusada, esto es, la de conferir al mandatario el poder de actuar a nombre del comitente y de representarlo jurí-dicamente; naturalmente cuando el contrato lleva en-vuelta la representación, casos en los cuales ésta se tor-na esencial, por cuanto la gestión se realiza por cuenta y riesgo del mandante, y en proyección de la confianza ínsi-ta en todos los pactos de la anotada clase.
En torno a esta cuestión la Corte, en fallo de 3 de octubre de 1939 (M.P. Fulgencio Lequerica), acotó: “(…) [E]l mandatario, en cualquier forma que actúe, obra por cuenta y riesgo de su comitente, lo representa de manera os-tensible u oculta y para éste son los beneficios derivados de los contratos o negocios que realice; en una palabra, obra jurí-dicamente en lugar del mandante y contrata para él, como si éste directamente realizara los actos jurídicos o negocios cele-brados a su nombre (…)”.
En la CSJ SC del 11 de abril de 1957 (M.P. Guiller-mo Garavito), la Sala dejó sentenciado: “(…) El mandante, al celebrar el contrato de mandato, tiene en cuenta la competencia del mandatario en la realización de los negocios que le encomienda y es en atención a esa competen-cia que se celebra la convención (…)”. “(…)La doctrina ha aceptado que el mandato puede ser repre-sentativo o sin representación. Cuando comporta representa-ción, ésta puede ser directa o indirecta.
Para la representación directa se requiere un contrato válido de mandato, que el man-datario acepte y que obre a nombre del mandante; de consi-guiente, el mandatario al obrar debe entender que ejecuta el encargo o negocio que se le encomendó, en los términos con-venidos (…)”. También en fallo del 27 de marzo de 2012 (M.P. Jaime Arrubla), cuando se dijo: “(…) Desde el punto de vista jurídico, la noción de mandato viene asociada a la idea de favor o de encargo (…).
Se trata, entonces, de un instrumento de integración y colaboración que facilita satisfacer intereses del comitente, en cuyo beneficio se realizan actos que por circunstancias de diversa índole, no puede o no desea llevar a cabo él directamente. Tal herramien-ta permite, pues, que a través de una superposición personal, un sujeto de derecho realice una gestión por o para otro, ya como simple benevolencia, ora a cambio de una contrapresta-ción (…)”.
El mismo razonamiento se aprecia en la doctrina de los expositores nacionales. Afirma Fernando Vélez: “(…) El mandatario representa al mandante, es decir, habla y obra en su nombre, es propiamente obra del mandante, de mo-do que una vez ejecutado por el mandatario el acto que le ha encargado el mandante, éste se halla en el mismo caso en que hubiese ejecutado el acto por sí mismo.
Qui mandat ipse facis-se videtur. El mandante queda acreedor y deudor por el sólo hecho del mandatario, quien personalmente no se obliga, ni obliga a terceros respecto de él, porque cumplido el mandato, desaparece y en su lugar está el mandante (…)”. Según Wahl: “(…) el mandato es un contrato median-te el cual una persona confiere a otra le poder de repre-sentarla, a fin de que ésta, en nombre e interés de aquélla, realice uno o varios negocios jurídicos (…)” (Subrayas y negrillas fuera del original).
Más modernamente, el italiano De Ruggiero sostie-ne: “(…) [El mandato] es el encargo conferido a una persona para que realice por cuenta nuestra y en nuestro nombre uno o va-rios negocios jurídicos, de modo que los efectos del negocio realizado se enlacen a nuestra persona como si nosotros mis-mos lo hubiésemos efectuado (…)”. Por supuesto, no debe perderse de vista que la idea de la representación viene cifrada en la circunstancia de que los efectos del acto celebrado o ejecutado por el repre-sentante se radican en cabeza del representado, como si él mismo los hubiere adelantado.
Magistralmente lo ha expuesto la Sala, al decir: “(…) Resulta incontrastable que las personas en el ejercicio or-dinario de sus actividades laborales, económicas, financieras, y aún frente a asuntos de la vida como el matrimonio, etc., in-dependientemente de las circunstancias que las conducen a determinaciones de ese temperamento, les corresponde, en lí-nea de principio, optar por cumplir dichos actos de manera di-recta y personal; empero, así mismo, les es dable ejecutarlos a través de terceros, con mayor razón cuando la leyó alguna norma de carácter imperativo no restringe esa prerrogativa.
En esa perspectiva aparece la representación como el mecanismo jurídico más idóneo para cumplir tales objetivos (…)”. “(…) Deviene por lo mismo que el representante al aceptar y ejercitar el encargo dispensado por su representado, despliega ciertos comportamientos en los que explicita, frente a quienes está facultado, su verdadero rol, esto es, que vivifica la autori-zación recibida de un tercero para actuar en nombre suyo: vivi-fica, en consecuencia, la representación en los términos en los que se ha conferido, y en la mayoría de eventos la persona re-presentada actúa por su intermedio y es tanto como si ella misma ejecutara el acto o negocio encomendado; aparece, subsecuentemente, que la representación no es nada diferente al a realización del pertinente acto o negocio por parte del mismo interesado, sólo que lo realiza por interpuesta persona, es decir, configura la abstracción que la ley realiza de la pre-sencia real del titular en el acto o negocio que se ejecuta; sin embargo, y esto es obvio, las responsabilidades derivadas de eventos como el de esta especie, recae en el representado y no en el representante (…)” [CSJ SC del 25 de febrero de 2009 (M.P. Pedro O. Múnar)]. 3.1.4.
Se impone, para efectos de la claridad en la exposición, distinguir –conceptualmente- las tres figuras atrás referidas, esto es, el contrato de mandato, la repre-sentación y el acto de apoderamiento o poder. Los tres, aun cuando complementarios, son diferentes. El primero es un contrato consensual y bilateral, una convención generadora de obligaciones; la segunda es una institución propia del Derecho del Negocio Jurídico, a través de la cual los efectos de los actos desarrollados por quien lleva la representación de otro se radican en cabeza del representado; el poder es, grosso modo, un acto jurídi-co unilateral que relaciona apoderado y terceros, sin crear –per se- obligaciones de ninguna clase por limitarse a ha-bilitar a otro para actuar a nombre de quien lo confiere.
El mandato viene definido en el artículo 2142 del Código Civil, cuando dice que es: “(…) un contrato en que una persona confía la gestión de uno o más negocios a otra, que se hace cargo de ellas por cuenta y riesgo de la primera (…)”. Es, desde luego, un auténtico negocio jurídico de carácter consensual y bilateral, y se perfecciona, a voces del precepto 2150 ibídem, con la sola aceptación, expresa o tácita del mandatario.
Naturalmente, puede ser tanto re-presentativo como no representativo, conforme lo dejé ex-plicado en la nota al pie número 31 de este documento. La representación, cuando es de las personas físi-cas o naturales, tiene por objeto primario suplir la defi-ciencia que supone la limitación de nuestras facultades, para de este modo ampliar el campo de nuestra actividad jurídica o, en su caso, económica.
En el estudio del sujeto como elemento de la rela-ción jurídica, es preciso diferenciar el titular del poder ju-rídico del portador efectivo de la voluntad, habilitado para poner en ejercicio el derecho, que bien puede no coincidir con el primero. De esta manera, la declaración de voluntad puede hacerse por el mismo interesado en el negocio, caso en el cual coinciden titular y portador de la voluntad, o a través de persona distinta.
En este último caso, es donde se habla propiamen-te de representación, pues se sustituye al titular en la ma-nifestación de voluntad por el representante, quien pasa a actuar como instrumento de transmisión de la voluntad ajena. Los autores separan la representación indirecta de la directa. La primera se cifra en la idea de que el repre-sentante realiza el acto en nombre propio, aunque por cuenta e interés del otro, de tal modo que los derechos y obligaciones se producen en el representante; en la se-gunda, por el contrario, el representante realiza el acto a nombre del representado, radicándose los efectos del acto en cabeza de este último.
Dentro de la representación directa de personas na-turales se distinguen, en atención a su fuente, dos cla-ses principales: (i) necesaria o legal, es decir, la conferida por la ley a ciertas personas, que por virtud de un cargo u oficio o de una posición familiar, obran a nombre de otras que están impedidas para hacerlo por sí mismas; y (ii) vo-luntaria, esto es, aquella en cuya virtud una persona au-toriza a otra para que concluya en su nombre uno o varios negocios jurídicos que han de producir sus efectos como si la primera, por sí misma, los hubiese celebrado.
El poder, finalmente, es la facultad que da una per-sona a otra para que haga en su nombre cuanto ella haría por sí misma en el negocio que le encarga. Más concreta-mente, es el instrumento mediante el cual alguno autoriza a otro para que en su lugar lo represente y ejecute alguna cosa o ejerza ciertas facultades. Tradicionalmente se ha identificado el poder con el contrato de mandato.
Nuestro Código Civil refleja en su ar-ticulado esa confusión. Empero, la doctrina moderna ha distinguido am-bas instituciones. Mientras el mandato estriba en una relación interna y material de gestión constituida contractualmente entre mandate y mandatario, o entre mandante y apoderado, el poder de representación es un acto o negocio jurídico uni-lateral que relaciona apoderado y terceros, con carácter meramente formal que trasciende a la esfera exterior, pues tiene como efecto propio y singular el de vincular al repre-sentado con los terceros, mediante la estimación de que los actos jurídicos que el representante concluya a nombre del representante y estén dentro de la órbita del poder, habrán de considerarse, en punto a sus consecuencias y efectos, como si éste último los hubiese realizado.
La aludida diferenciación es la aceptada también en la jurisprudencia de esta Sala, cuando ha dicho: “(…) En ese sentido, por lo tanto, se distinguen el mandato y el acto de apoderamiento, así éste sea una consecuencia de aquél, para significar que el primero por sí no confiere la re-presentación del mandante y que el segundo es un acto autó-nomo e independiente de su causa.
De ahí que se hable de la coexistencia de dos actos jurídicos, uno bilateral, el contrato de mandato, y otro unilateral, el acto de procuración (…)”. “(…) Distinción que es de capital importancia para efectos pro-batorios, porque si el contrato de mandato es esencialmente consensual, cualquier medio probatorio sería idóneo para es-tablecerlo.
En cambio, cuando se trata de acreditar el acto de apoderamiento ante terceros y los poderes se refieren a asun-tos respecto de los cuales la ley exige cierta formalidad, la prueba tendría que restringirse a la solemnidad del escrito (…)” [CSJ SC del 15 de diciembre de 2005 (M.P. Jaime A. Arrubla)]. El chileno Stitchkin Branover, luego de explicar la naturaleza de ambas figuras, ilustra su distinción de la si-guiente manera: “(…) [P]artiendo de [sus] conceptos, podemos resumir las dife-rencias que separan el poder de representación del mandato en las siguientes conclusiones: a) el mandato se origina siem-pre en una relación contractual; es siempre un acto jurídico bi-lateral porque requiere acuerdo de voluntades; el poder de re-presentación puede ser legal, cuando emana de la ley (…) o voluntario, si tiene su origen en un acto o declaración de volun-tad del poderdante; b) el mandato es un acto jurídico bilateral; es un contrato.
El poder voluntario emana de un acto jurídico unilateral que no requiere la aceptación y ni siquiera el cono-cimiento del apoderado; c) el mandato engendra obligaciones recíprocas entre las partes que lo acuerdan. El poder de repre-sentación no crea por sí sólo obligaciones de ninguna especie ya que su objeto consiste simplemente en facultar, capacitar al apoderado para afectar un patrimonio ajeno a las resultas de los actos o contratos que ejecute o acuerde en tal carácter.
En caso alguno impone al apoderado la necesidad jurídica de ha-cer uso del poder; d) el mandato determina las relaciones jurí-dicas entre el poderdante y los terceros; e) el mandato es con-trato principal, pues subsiste por sí mismo, sin necesidad de otra convención; el otorgamiento de poder también es un acto jurídico principal, que subsiste independientemente de todo otro acto jurídico, pero ordinariamente va unido a otro acto o contrato que puede ser cualquiera de los nominados o nomina-dos que conocemos (…); f) por último, el mandatario debe ac-tuar a nombre propio, si carece de la facultad de representar al mandante; el apoderado siempre debe actuar a nombre el po-derdante.
Si omite esta circunstancia no opera la representa-ción (…)”. 3.1.5. Ahora bien, tratándose de los apoderados ge-nerales que ostentan la calidad de abogados titulados o habilitados para ejercer su profesión, los mismos princi-pios atrás enunciados resultan aplicables, conforme ense-guida procedo a explicar. Ni quien contrata con un abogado a fin de que le re-presente en un litigio o en cualesquiera otra actividad in-herente a su ciencia es amo, ni el profesional aceptante de la procuración es criado, porque la ley ni siquiera quiso clasificar este contrato, o sea el de “prestar servicios”, co-mo resulta del tenor del canon 2144 del Código Civil cuando sentencia: “Los servicios de las profesiones y carre-ras que suponen largos estudios, o a que está unida la fa-cultad de representar y obligar a otra persona respecto de terceros, se sujetan a las reglas del mandato”.
La razón de ello es histórica. Como señaló la Sala, evocando a los franceses Planiol y Ripert, “(…) Una tradición que se remonta al derecho romano conside-ra que las artes liberales no pueden ser objeto de un contrato de trabajo y lo sustituyen por la noción de mandato. Esa tradi-ción es consecuencia del carácter de arrendamiento que tradi-cionalmente se asignaba al contrato de trabajo; parecía que ciertas profesiones repugnaban ser objeto de él. No se arrien-dan los servicios de un médico, de un profesor, de un aboga-do.
La jurisprudencia del siglo XIX ha seguido generalmente ese criterio, y considera que el contrato celebrado es un man-dato y no un arrendamiento de servicios o de obra (…)” (Re-saltados para hacer énfasis). Los servicios profesionales, en línea de principio, no constituyen propiamente un mandato, pues no conllevan por sí y ante sí la idea de representación ni de gestión por cuenta del mandante.
No obstante, si a ellos está ligada la facultad de re-presentar y obligar a otra persona en frente de terceros, cual sucede muy particularmente en el caso de los aboga-dos, la sujeción a las disposiciones del Título XXVIII del Libro IV del Código Civil se impone legalmente (art. 2144 ib.), pero también por su propias notas jurídicas, porque en tales casos se reúnen las condiciones constitutivas de un genuino mandato, y quien lo ejecuta recibe el nombre genérico de “apoderado judicial”, siguiendo la terminología del Código General del Proceso (art. 75).
Desde este ángulo, la sola circunstancia de que una persona acredite legalmente como apoderado suyo a otra para sus negocios judiciales, le confiere la calidad de mandatario, con todas las facultades, pero también debe-res y responsabilidades propios de ese convenio, obligán-dose a gestionar los actos adecuados a su objeto. Este ra-zonamiento, es de acotar, se acompasa íntegramente con las normas sustantivas que definen y reglamentan el mandato (arts. 2142, 2144, 2146 y 2150 del C.C.).
Síguese de ello que la actuación del apoderado es actuación del poderdante; lo que hace aquél se reputa he-cho por éste (art. 1505 C.C.). El reconocimiento de un sujeto como intermediario o vocero de otro en la verificación de un particular nego-cio, afirma el poder especial (o general, según los casos) del intermediario para adelantar la comisión por cuenta del comitente.
El mandato así otorgado puede ser general, si es para todos los negocios, o especial, si se confiere de cara a una determinada gestión de naturaleza más o me-nos transitoria o duradera. Pero en todo caso es un man-dato. Estas ideas se acompasan con la teoría de la Sala de Casación Civil, invariable a lo largo del tiempo, y conden-sada en varias providencias que me limito a dejar referen-ciadas.
La tesis constituye doctrina probable y de obliga-toria observancia, conforme lo establece el canon 7º del Estatuto Adjetivo. 4. Partiendo de las premisas expuestas y aplicándo-las al subjúdice, se deduce lo siguiente: La confianza depositada por el comitente en el pro-curador, cualesquiera sea la especie del mandato que se trate, es elemento inherente al convenio.
Como lo expone Díez-Picazo, el reseñado acuerdo de voluntades encuentra su base y su fundamento en un vínculo de confianza y de fidelidad entre los participantes, deviniendo de allí, en línea de principio, el carácter intuitu personae del mismo, y la marcada relevancia de la perso-nalidad de los intervinientes, al punto que “(…) [l]a modificación sobrevenida o la desaparición de las cir-cunstancias o cualidades personales sobre las cuales se basó la confianza de las partes tiene que tener un cauce para reper-cutir en la suerte de la relación. La ley contempla alguno (sic) de estos cambios como causas especiales de terminación de la relación (la interdicción, la quiebra, la insolvencia), pero, en general, toda pérdida de la confianza debe generar una posi-ble terminación de la relación (…)”.
Es tan medular la confianza, que el contrato puede extinguirse unilateralmente cuando ésta se diluye: el mandante, revocándolo, y el mandatario, renunciando, se-gún emerge de lo consignado en los artículos 2189 a 2193 del Código Civil. Por esa razón, impedir a un sujeto provisto por un mandato general de la facultad de resguardar las garantías de un tercero la ejecución de su gestión pretextando la fal-ta de un poder especial y/o la carencia de una calidad su-perflua, desconoce la particular naturaleza del mentado negocio jurídico y los principios que lo inspiran.
El mandatario, sea o no abogado, se encuentra fa-cultado para incoar la acción de tutela en nombre del su-puestamente agraviado; distinto es que para el efecto constituya “poder especial”, pero a un profesional del dere-cho. 5. La tesis prohijada por la Sala deja inoperante lo estatuido en los preceptos 1505, 2142, 2144 y 2156, todos del Código Civil, porque vuelve inútil la potestad concedi-da por el legislador a los particulares a fin de que designen a un tercero para que los represente en cualquier negocio de la vida, y en los términos que a bien tengan.
Resulta contradictoria con la propia jurisprudencia de esta Corporación, que de manera uniforme y reiterada, y en sede de casación, haya reconocido la licitud y eficacia de pactos extendidos en tales términos, así como sus ras-gos característicos y los efectos dimanantes de ellos, pero en materia de tutela camine a contrapelo, cuando preci-samente se trata de la protección de los derechos funda-mentales en el Estado Social de Derecho.
En materia de tutela, la tesis de la Sala es desacer-tada y se halla en contra de lo previsto en el artículo 10 del Decreto 2591 de 1991, el cual consagra el principio de informalidad, sin distinguir si la representación proviene de un mandato general o especial o de un acto de apode-ramiento. Permite, precisamente, formular la acción a la persona afectada en sus prerrogativas superiores “por sí misma o a través de representante”.
No existiendo norma que prohíba la estipulación de convenciones de la clase indicada y echada de menos por la Corte, debió dársele aplicación al principio de la auto-nomía privada, expresión de libertad, derechos funda-mentales, libre desarrollo de la personalidad e iniciativa económica y de empresa garantizadas por el Estado Social de Derecho, soporte y apoyo del sistema democrático, con-forme se desprende del Preámbulo y de los artículos 2º, 13, 14, 16, 28, 58, 59 a 66, 78, 82, 94, 150 332, 333, 334, 335 y 373 de la Constitución. Mediante él, se confiere al sujeto iuris el poder para engendrar el negocio jurídico.
No debe perderse de vista, “(…) la autonomía privada en cuanto libertad contractual, com-porta el razonable reconocimiento legal a toda persona de un cúmulo de poderes o facultades proyectadas en la posibilidad de disponer o abstenerse de la disposición (libertad de contra-tar o no contratar), seleccionar el sujeto con quien dispone (li-bertad de elegir parte o contratante), escoger o crear el tipo con-tractual (libertad de optar en el catálogo legis o en los usos o prácticas sociales por la especie singular de contrato o crear-lo), celebrarlo de inmediato o previo agotamiento de una fase formativa (libertad de celebrar el contrato en forma inmediata o progresiva), hacerlo directamente o por mandatario, represen-tante o apoderado, expresar el acto dispositivo (libertad de ex-presión o de forma), determinar el contenido (libertad de esti-pular el contenido), asegurar el cumplimiento, prevenirla termi-nación o disponerla, y garantizar, atenuar o ampliar la respon-sabilidad(…)”.
Ahora, dicho postulado no es libérrimo, absoluto ni ilimitado. Su ejercicio encuentra cortapisa en el orden pú-blico, las normas imperativas o del ius cogens, la morali-dad o las buenas costumbres. Dicho en términos más simples: si el legislador o el ordenamiento no impone una restricción, prohibición o limitación, las partes gozan de la facultad de pactar cuan-to estimen conveniente, quedando atadas (o vinculadas) a sus estipulaciones, según lo disponen los cánones 1602 del Código Civil y 871 del Estatuto Mercantil.
Es una arbitrariedad pretender, a través de una hermenéutica forzada y equívoca de las normas regulato-rias del mandato, limitar el ejercicio de esos poderes, cuya fuente última se encuentra en la propia Carta. Jamás se puede coartar de ese modo la libertad contractual que le asiste a los contrayentes, pues se estaría violando la ley so pretexto de interpretarla. 6.
Los derechos fundamentales, en el contexto de la Democracia Constitucional y Social de Derecho, donde el acceso a la justicia y la tutela judicial efectiva, son base angular, no pueden resistir una conceptualización de ese talante. En ese orden: ¿por qué se admite la instauración del auxilio por conducto de agente oficioso, aun cuando éste no dispone ni ha de exhibir autorización alguna ni acredi-tar ser abogado, habilitándosele incluso para conferir po-der especial, pero al apoderado general se le prohíbe, a pesar de contar, él sí, con la aquiescencia del directo in-teresado en la protección de las prerrogativas presunta-mente quebrantadas? Si se afirmara como parte de la respuesta a este cuestionamiento, el deber de asegurar la defensa técnica de las garantías del inmediatamente afectado y la eventual responsabilidad profesional del representante, tal tesis fa-llaría al intentar contestar la primera hipótesis, pues a quien obra al abrigo de la agencia oficiosa no le son apli-cables los comentados requerimientos.
El mandatario, por tanto, sea o no abogado, se en-cuentra facultado para incoar la acción de tutela en nom-bre del agravado; y muy distinto es que para el efecto constituya apoderado especial a un profesional del dere-cho. 7. Es más, al margen de lo plasmado, de cualquier modo, la postura de la Sala mayoritaria y de la Corte Constitucional carece de asidero jurídico, porque ni el ar-tículo 86 de la Carta Nacional, consagratorio de la acción de tutela, ni el Decreto 2591 de 1991, reglamentario de és-ta, prescriben las memoradas exigencias.
Por el contrario, el referido canon superior consigna -sin restricción- que reclamos iusfundamentales como el actual pueden ser invocados por toda persona, “por sí misma o por quien actúa a su nombre”, mientras el precep-to 10 del Decreto 2591 reitera esa noción, añadiendo la presunción de autenticidad de los poderes otorgados con miras a la formulación de esta clase de trámites.
De contera, la decisión de la cual discrepo está im-poniendo a los usuarios de la administración de justicia el cumplimiento de requisitos no previstos en la ley; deniega así su libre acceso, y soslaya la informalidad de actua-ciones de este linaje, en el marco de la acción constitucio-nal. 8. Téngase además que el mandato consensual co-mo es, no requiere solemnidad alguna, y por ese motivo, la ausencia de poder especial para impetrar una acción de tutela, no lo desvirtúa. Sobre el particular, el Consejo de Estado señaló: “(…) Si bien es cierto que, conforme ya se explicó, al deman-dante no se le confirió poder para presentar la solicitud de re-vocatoria directa, también lo es que este hecho no es suficiente para concluir, como lo hizo la Corte Suprema de Justicia, que aquel carecía de mandato para adelantar tal gestión. No debe perderse de vista que el poder es apenas uno de los requisitos que deben cumplirse para que se produzca la representación, pero no es un elemento necesario para la formación del man-dato, pues éste es de carácter consensual y se reputa perfecto por la simple aceptación del mandatario (Código Civil, arts. 2149 y 2150).
Al respecto, la doctrina ha puntualizado que: (…)” “(…) El poder es simplemente la facultad conferida a un inter-mediario de actuar en nombre de la persona interesada en la celebración de algún negocio y, de manera general, en la emi-sión o recepción de alguna manifestación de voluntad; o dicho en otros términos, el poder es la facultad de representación. El poder, por sí solo, no obliga al apoderado a actuar, apenas au-toriza a representar al interesado (…)”.
“(…) Dicha facultad puede emanar de la ley o de la voluntad del propio interesado… Para la representación voluntaria, en cambio, el propio interesado confiere el poder al representante, en virtud de un negocio jurídico unilateral que se denomina apoderamiento o acto de apoderamiento o procuración (…). Es aquí en la representación voluntaria donde residen la mayoría de las confusiones doctrinales e imprecisiones legales ataña-deras (sic) a la representación (…)”.
“(…) En la representación voluntaria, la procuración, que es un negocio unilateral, y el poder, que es una facultad, por regla general no se dan solos, sino asociados a otro negocio jurídico, previo o simultáneo, por el cual el representante y el represen-tado regulan las relaciones que existen entre ellos con motivo de la existencia y ejercicio del poder y el representante se obliga a ejercerlo.
Se llama negocio fundamental o relación fundamental. Puede ser y es en la mayoría de los casos un mandato, es decir, un contrato por el cual el mandatario se obliga a gestionar uno o más negocios por cuenta y riesgo del mandante (…). Entonces, coexisten la procuración, el poder y el contrato fundamental que se otorgan simultáneamente y se hacen constar en el mismo documento: por eso los propios au-tores suelen pensar que sólo han celebrado un negocio.
Pero son dos y no deben confundirse (…)”. “(…) Para distinguir los tres fenómenos con toda nitidez basta pensar en la esencia de cada cual. Por ejemplo, la procuración o acto de apoderamiento es un negocio jurídico unilateral del poderdante que sólo crea facultades; mientras que el poder es una mera facultad; y el mandato es un negocio bilateral, un contrato, que no crea simples facultades sino obligaciones, en especial, las del mandatario de obrar por cuenta y riesgo (pero no necesariamente en nombre del mandate).
Puede existir el mandato sin poder (“mandato no representativo”, lo ha llamado la Corte), que sirve de base a la mediación reservada o el mandato con poder (“representativo”, según el léxico de la Cor-te), que sirve de base a la representación pero no por ser un mandato sino por envolver dos negocios, el mandato y la pro-curación (…). La distinción es tan radical que pueden coexistir la procuración y el poder desprovistos de toda relación funda-mental: así ocurre cuando el representado se limita a conferir la facultad de celebrar en nombre suyo algún negocio al repre-sentante sin que éste se obligue a hacerlo ni entre los dos me-die contrato alguno que defina sus relaciones.
En suma, la procuración y el poder son fenómenos diferentes del negocio fundamental y en buen grado autónomo frente a él (…)”. “(…)”. “(…) Se reitera, el hecho de que el abogado López Morales ca-reciera de poder para presentar a nombre de la quiebra de In-dustrias Ancon Ltda. la solicitud de revocatoria directa, no desvirtúa la existencia del mandato.
Esto solo prueba que la quiebra incumplió con una de sus principales obligaciones –cual es la de proveer al mandatario de todo lo necesario para la ejecución del encargo (Código Civil, artículo 2184)–; y que, en contraste, el demandante fue diligente en el cumplimiento de gestión pues, ante la actitud asumida por el síndico de la quiebra, que se negó a otorgarle los poderes respectivos, actuó en la forma prevista por el artículo 2160 del Código Civil, pues se valió de medios equivalentes –esto es, acudió ante otra de las personas legitimadas para solicitar la revocatoria directa de la resolución n.º 876 de 1981, el señor Víctor Manuel López Páramo, acreedor de la quiebra–, con el fin conseguir que se lo facultara para gestionar ante la Superintendencia de Control de Cambios la revocatoria de la sanción impuesta a su mandante (…)”. 9.
En los anteriores términos, dejo consignado mi anunciado salvamento de voto. Bogotá, D.C., ut supra. LUIS ARMANDO TOLOSA VILLABONA Magistrado 11