Rad. n°. 85001-22-08-002-2018-00049-01 ÁLVARO FERNANDO GARCÍA RESTREPO Magistrado ponente STC7881-2018 Radicación n.° 85001-22-08-002-2018-00049-01 (Aprobado en sesión de veinte de junio de dos mil dieciocho) Bogotá, D.C., veinte (20) de junio de dos mil dieciocho (2018).- Decide la Corte la impugnación formulada frente al fallo de 15 de mayo de 2018, proferido por la Sala Única de Decisión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Yopal, dentro de la acción de amparo promovida por Holman Edgardo Rico Salamanca quien actúa en nombre propio y en el de su menor hija XXX, contra el Juzgado Primero de Familia de Yopal, trámite al que fueron vinculados el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, la Defensoría de Familia y la Procuraduría 12 II Judicial de Familia, todas autoridades de la citada urbe, así como las partes y los intervinientes del asunto a que alude el escrito de tutela.

ANTECEDENTES 1. El promotor del amparo reclama la protección constitucional de los derechos fundamentales « al libre desarrollo de la personalidad » y « de los niños », presuntamente conculcados por la autoridad judicial accionada, con la sentencia dictada el 12 de diciembre de 2017 en el marco del proceso de disminución de cuota alimentaria, de custodia y regulación de visitas, que instauró contra la señora Mabel del Rocío Patarroyo Caicedo, respecto de la infante XXX.

Solicita entonces, que se ordene al Juzgado Primero de Familia de Yopal, « dejar sin efecto » la providencia referida en líneas precedentes, para que en su lugar, entonces, « se regulen las visitas para [que su] hija (…) comparta tiempo de calidad con su familia paterna extensa, en cabeza de los abuelos (…) y que de la misma manera se revise el valor de la cuota alimentaria fijada conforme [sus] ingresos » (fl. 5, cdno. 1) 2.

Sostiene, como base de su reclamo, que su hija XXX « está diagnosticada con retardo global en motricidad y cognitivo generado por la ataxia y la hipotonía auditiva », motivo por el que debe estar en constante seguimiento médico y terapias que la ayuden a contrarrestar los efectos de dichas patologías; que la custodia de ésta se encuentra en cabeza de la progenitora Mabel del Rocío Patarroyo Caicedo, en tanto que, debido a su profesión como miembro activo de las Fuerzas Militares, único sustento económico con el que cuenta, no puede compartir el tiempo necesario con la niña; que no obstante, sus padres y sus hermanos « están prestos a los requerimientos de la menor», la señora Patarroyo Caicedo ha imposibilitado que la relación entre éstos y la pequeña se materialice y crezca, aun cuando tanto él como su familia extensa han insistido en bridar su apoyo y ayuda en aras de lograr su protección integral.

Refiere que en vista de la negativa de la madre de la niña de permitir de manera amigable y sensata, que los abuelos y las tías paternas puedan visitarla y acompañarla en su proceso educativo y médico, promovió en su contra demanda de custodia, regulación de visitas y disminución de cuota alimentaria, para que dichos familiares pudieran tener acceso a la menor, y así estrechar los lazos afectivos; no obstante, el Juzgado Primero de Familia de Yopal, haciendo caso omiso a los medios de convicción recaudados, de manera « arbitraria » negó las pretensiones instadas, lo que a todas luces, asegura, vulnera no solo sus garantías ius fundamentales sino también las de XXX, quien no puede beneficiarse de los cuidados y atenciones de su familia paterna, motivo por el cual acude a la presente vía excepcional (fls. 1 a 11, ejusdem ).

RESPUESTA DE LOS VINCULADOS a.) La Defensora de Familia del Grupo de Asistencia Técnica de la Regional Casanare, hizo alusión al trámite Administrativo de Restablecimiento de Derechos de la menor XXX que ante esa entidad se ventiló, sin hacer referencia alguna frente al juicio de regulación de vistas objeto de censura (fls. 295 a 298, ídem ). b.) A su turno, la Procuradora 12 Judicial II Familia de Yopal, pidió negar el amparo reclamado, habida cuenta que « la funcionaria judicial de conocimiento expone el argumento por el cual niega las visitas a la abuela paterna y tías, expresando que la familia extensa es subsidiaria a los padres, luego si el padre está presente », no pueden ser los familiares de éste acreedores de ningún derecho frente a la menor, y menos aún, lograr a su favor la regulación de visitas (fls. 300 a 306, ibídem ).

LA SENTENCIA IMPUGNADA El Tribunal Constitucional de primera instancia negó la protección rogada, tras advertir que « la negativa de asignar la custodia y cuidado de la menor a los padres y hermanos del tutelante, se sustentó en que esta solamente sería plausible en caso de ausencia del padre de la infanta, pero como eso no sucedió y la familia extensa paterna ha tenido “diferencias” con la mamá de Salomé Rico, a quien se le concedió su custodia, el Juzgado consideró que el remedio que mejor atendía el interés superior y derechos de la niña, era no acceder a lo pretendido por el actor.

En ese punto, debe resaltarse que los reproches formulados por el actor, muestran una serie de discrepancias frente a la providencia atacada, no una vía de hecho o actuación caprichosa que haga procedente este mecanismo » (fls. 308 a 311, ibídem ). LA IMPUGNACIÓN El gestor de la salvaguarda replicó el fallo anterior, esgrimiendo similares argumentos a los esbozados en el escrito inicial (fl. 321, ídem ).

CONSIDERACIONES 1. La acción de tutela, cuando tiene por finalidad controvertir actuaciones judiciales, sólo deviene procedente si en ellas el juez natural ha incurrido en causal de procedencia del amparo, entendiéndose por tal, aquella actividad jurisdiccional que carece de fundamento jurídico y que, por lo mismo, se muestra ostensiblemente arbitraria y caprichosa, y, siempre y cuando el interesado no disponga de otros medios de defensa idóneos para la protección de sus derechos, puesto que en el supuesto de haber contado o de contar con ellos, el mecanismo constitucional no tiene cabida, ya que tales formas ordinarias de defensa vienen a constituir el sendero por medio del cual debe obtenerse protección o el restablecimiento de los derechos superiores amenazados o efectivamente conculcados por los jueces. 2.

En el caso bajo estudio la controversia gira en torno a establecer, si en el juicio de custodia, regulación de visitas y disminución de la cuota alimentaria instaurado por el aquí accionante frente a Mabel del Rocío Patarroyo Caicedo como representante legal de la menor XXX (rad. 2016-00329-00), el Juzgado Primero de Familia de Yopal incurrió en causal de procedencia del amparo al negar las prensiones instadas relativas a que su familia extensa pudiera mantener contacto regular con la pequeña, y, reducir lo que viene sufragando a favor de aquélla por concepto de alimentos. 3.

Tienen trascendencia para la decisión que se está adoptando los siguientes elementos de juicio, a saber: 3.1. El señor Holman Edgardo Rico Salamanca (aquí interesado), a través de apoderado judicial instauró el litigio referido en líneas anteriores, siendo admitida la demanda el 25 de agosto de 2016 por la sede judicial convocada. 3.2. Luego de contestado el libelo, y una vez agotadas las pruebas decretadas, el Despacho llevó a cabo la audiencia de instrucción y juzgamiento el 12 de diciembre de 2017, desestimando en su totalidad los pedimentos elevados por el demandante, pues frente a la custodia de la menor se llegó a un acuerdo conciliatorio, en el sentido de que ésta permanecería en cabeza de la progenitora.

Ya en lo relativo a la disminución de la cuota alimentaria fijada en proceso de similar naturaleza tiempo atrás tramitado, adujo el Juez de Familia convocado que una vez estudiada la certificación de los ingresos mensuales percibidos por el padre demandante, no existía duda alguna acerca de que puede éste sufragar la suma que por concepto de alimentos viene pagando desde el año 2015, pues el valor fijado ni siquiera alcanza el 15% de la mitad de la asignación básica mensual percibida, a más que los ingresos de la madre de la infante no son de carácter permanente, contrario a lo que en su caso sucede, debido a su vinculación como miembro activo de las fuerzas militares.

Y finalmente, en lo que respecta a la regulación de visitas a la niña por parte de su familia extensa del progenitor, el Juez puso de presente que dicho derecho únicamente le es atribuible a los padres, por lo que los abuelos y los tíos de ésta no se encuentran legitimados para hacerse beneficiarios de tal prerrogativa (fls. 261 a 263, ejusdem ). 4.

Así las cosas, no cabe duda para la Sala acerca de la improcedencia de lo reclamado por este mecanismo especial y subsidiario, teniendo en cuenta que la demanda de amparo se fundó en los siguientes reproches, a saber: que a) la sede judicial convocada omitió aplicar los precedentes jurisprudenciales acerca de la regulación de visitas a favor de la familia extensa de los menores y, b) que no se tuvo en cuenta los medios de convicción arrimados al pleito, en aras de la disminución de la cuota alimentaria en el pasado fijada, la cual asciende a $380.000 mensuales. 4.1.

Ciertamente, acerca del primer punto cabe precisar, que esta Sala en reciente pronunciamiento estableció de manera contundente, que « de una interpretación armónica de los artículos 253 y siguientes del Código Civil y 23 del Código de la Infancia y la Adolescencia, a la luz del artículo 44 de la Constitución Política y 9º de la Convención sobre Derechos del Niño, se concluye, sin asomo de dudas, que el proceso de regulación de visitas está reservado, exclusivamente, para los progenitores de los niños, niñas y adolescentes, por ser quienes ostentan y ejercen la custodia y el cuidado personal de éstos, premisa que excluye, por simple lógica, a la familia extensa, entre ellos, los abuelos (maternos o paternos); de ahí que, como lo ha fijado la jurisprudencia constitucional, no están legitimados para promover tal actuación, a menos que, como ha ocurrido de manera excepcional en ciertos casos, aquéllos adquieran su custodia » (STC5420-2017).

En dicha sentencia, entre otros aspectos, se puso de presente que la Corte Constitucional en la sentencia T-189 de 2003, en un caso de similares contornos al que se analiza, señaló tajantemente lo siguiente: « Sobre la naturaleza y el carácter de la regulación de visitas dispuestas por el juez de familia y la legitimidad para reclamarlas por parte del progenitor que no convive con el menor, es obvio que sólo se llega a una instancia judicial cuando no ha habido acuerdo entre los padres al respecto.

En estos eventos se hace necesaria la intervención del Estado para que, atendiendo las circunstancias de tiempo, modo y lugar del caso concreto, decida, por mandato de la ley, lo concerniente a las visitas de los padres, aun por encima de la voluntad del otro padre. Esto obedece a que el proceso que culmina con la decisión de regular visitas, el juez tendrá en consideración que en ellas prime la rigurosidad, la obligatoriedad, la regularidad y la cercanía entre una y otra visita o encuentro del menor con su padre o madre, con el fin de que en el hijo se arraigue la certeza de que no obstante no conviva sino con uno de sus progenitores, siempre puede contar con el otro, y que, a su vez, en los padres, aunque no convivan con el menor, se conservan incólumes sus obligaciones como padres y que, en tal virtud, ejercen la potestad parental.

De allí que, en la generalidad de las situaciones, el juez tratará de equilibrar que el niño comparta períodos de tiempo lo más iguales posibles con uno y otro progenitor. Esta es la razón por la que el juez puede imponerle al padre o la madre que tiene bajo su cuidado personal al menor, que éste pueda ser sacado de su hogar en el que habitualmente convive con su progenitor, por unas horas, días o semanas, con el fin de que se cumpla el fin previsto en la ley en el proceso de regulación de visitas, que es, el afianzamiento de las relaciones filiales. 3.1.2 No ocurre lo mismo con una decisión judicial o administrativa, por ejemplo del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, encaminada a propiciar el trato del menor con otros miembros cercanos a su familia pues, en estos casos, no corresponde al procedimiento impositivo de regulación de visitas, para el cual, se repite, sólo los progenitores están legitimados, sino a un procedimiento encaminado a lograr que el menor conozca y se relacione con su familia extensa, procedimiento que descarta no sólo la obligatoriedad y la regularidad, sino la posibilidad de sustraer al menor de su hogar, sin contar con la aquiescencia del progenitor que lo tiene bajo su cuidado personal y ejerce la potestad parental, pues se violarían convenios internacionales suscritos por Colombia y disposiciones constitucionales y legales. 3.4 En efecto, la Convención sobre derechos del niño, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas y aprobada por Colombia en la Ley 12 de 1991, en el artículo 9º dispuso: "Artículo 9º.

Los Estados Partes velarán porque el niño no sea separado de sus padres contra la voluntad de éstos, excepto cuando, a reserva de decisión judicial, las autoridades competentes determinen, de conformidad con la ley y los procedimientos aplicables, que tal separación es necesaria en el interés superior del niño. Tal determinación puede ser necesaria en casos particulares, por ejemplo, en los casos en que el niño sea objeto de maltrato o descuido por parte de sus padres o cuando éstos viven separados y debe adoptarse una decisión acerca del lugar de residencia del niño".

(se subraya) Esta norma que hace parte del ordenamiento jurídico internacional y en razón de la materia, prevalece en el orden interno, según dispone el artículo 93 de la Constitución, no puede ser desconocida ni inaplicada en el presente caso, pues, son precisamente los derechos fundamentales del menor los que están en juego y ellos, de acuerdo con lo establecido en el artículo 44 de la Carta, privan sobre los derechos de los demás. Además, señala esta disposición que la determinación de la separación puede ser necesaria cuando el niño sea objeto de maltrato o descuido por parte de los padres.

En estos casos se está ante el procedimiento regulado sobre el cuidado y la tenencia de los menores. 3.5 Sobre el cuidado y tenencia de los menores existen disposiciones en el ordenamiento interno: el Código Civil, en los artículos 253 y siguientes, y el Código del Menor, que regulan lo referente a este cuidado, señalando que en caso de inhabilidad física o moral de ambos padres, se podrá confiar el cuidado personal de los hijos a otra persona o personas competentes, prefiriéndose a los consanguíneos más próximos y sobre todo a los ascendientes, artículo 254 del Código Civil.

Es de advertir que, en estos eventos, debe probarse judicialmente la inhabilidad física o moral del padre para cuidar de su hijo. El artículo 254 del mismo Código establece que si por decisión judicial se sacare a los progenitores del cuidado personal a los hijos, por este hecho no perderán el derecho a visitarlos, con la frecuencia y libertad que el juez considere conveniente.

Además establece la ley que el cuidado personal del menor implica la facultad de vigilar su conducta, corregirlos y sancionarlos moderadamente (art. 263 del Código Civil). 3.6 Sobre el proceso de regulación de visitas por el progenitor que no convive con el menor, se ha pronunciado la Corte Suprema de Justicia, en el sentido de que consiste “en el poder jurídico que les permite a los padres carentes de la tenencia de sus hijos, de establecer una relación personal con ellos en condiciones tales, que posibiliten el reconocimiento personal y filial.

La reafirmación de este reconocimiento y de las relaciones afectivas entre padres e hijos lleva implícita la necesidad de demarcar las circunstancias de modo, tiempo y lugar para su ejercicio, de manera que se cumpla adecuadamente con su finalidad, que no es otra que mantener la unidad familiar consagrada por la Constitución Política como un derecho fundamental de los niños y como tal no tiene carácter individual, sino multilateral, puesto que involucra a los menores, a los padres y a la familia como institución básica de la sociedad.” (Expediente 1161, 13 de abril de 1994, M.P., doctor Pedro Lafont Pianetta) Significa lo anterior que para el legislador el titular para reclamar la regulación de las visitas a los menores es el progenitor que no convive con su hijo; que revisten tal importancia estas visitas que inclusive en el evento de que el juez decidiere sacar al padre o a la madre del cuidado personal de sus hijos, este padre no pierde el derecho a visitarlos; y, que si hubiere oposición, el juez podrá regular lo procedente, inclusive por encima de la voluntad del otro progenitor. 3.7 De otro lado, la ley también es clara en cuanto a determinar quiénes ejercen la potestad parental.

Ha dicho que es una institución que reposa en forma exclusiva en cabeza de los progenitores. Explica el Código Civil que consiste en “el conjunto de derechos que la ley reconoce a los padres sobre sus hijos no emancipados, para facilitar a aquellos el cumplimiento de los deberes que su calidad le impone.” (artículo 288 del Código Civil (modificado por la Ley 75 de 1968, art. 19).

Es de precisar que esta institución hace referencia a la representación legal de los hijos, ya que la ley distingue entre las obligaciones de los padres en el cuidado personal de la crianza y educación de los hijos menores como función distinta de los poderes o facultades que configuran la potestad parental. (…) 3.8 Las anteriores precisiones constitucionales, legales y jurisprudenciales conducen a concluir que los familiares cercanos del menor, por ejemplo los abuelos, no gozan de iguales derechos y obligaciones que los padres en relación con los hijos en lo concerniente a la regulación de visitas.

Que los menores sólo pueden ser sustraídos del hogar en el que convive con sus progenitores o con alguno de ellos, con la autorización de quien lo tiene bajo su cuidado personal y ejerce la potestad parental. Que existen disposiciones legales que protegen el derecho a las visitas al menor pero sólo referidas al progenitor que no lo tiene bajo su cuidado personal, es decir, existe falta de legitimidad en los abuelos para reclamar la regulación de visitas a su nieto en un proceso así denominado; y, finalmente, sólo son titulares de la potestad parental los padres, que en caso de fallecer uno de ellos, el otro será el único titular » (Negrita y subrayas de la Sala) (C.C. T-189/03, citada en T-900/06).

Teniendo en cuenta las premisas que acaban de consignarse, no cabe duda que la queja del accionante sobre este aspecto carece de trascendencia en el ámbito de la protección ius fundamental, si en cuenta se tiene que independientemente de los motivos por los cuales el juez desatendió las pretensiones instadas en punto de las visitas a favor de su familia extensa, lo cierto es que improcedente resultaba tal solicitud, sin que la simple discrepancia entre lo pedido y lo decidido genere ofensa, quebranto o amenaza alguna a su debido proceso, máxime cuando al señor Rico Salamanca le fueron respetadas en todo momento sus garantías superiores con la decisión criticada, por cuanto, se itera, pudo ejercer su derecho de defensa dentro de los límites que imponen las normas adjetivas aplicables a la materia, sin que la simple inconformidad con lo resuelto permita la intervención excepcional del juez de tutela para obtener su invalidez o modificación, por las razones ya expuestas. 4.2.

Por otra parte, y examinada la providencia antes individualizada en punto a la negativa de reducir la cuota alimentaria fijada en favor de la menor XXX, la Sala estima que en efecto la protección constitucional reclamada debe desestimarse, tal y como lo advirtió el a quo, en la medida en que el Despacho convocado analizó como correspondía la problemática suscitada, estudiando en conjunto los medios de convicción arrimados al proceso, y el contenido de la sentencia de homologación adiada 10 de junio de 2015, mediante la cual se fijó dicha obligación En efecto, el Juzgado Primero de Familia de Yopal al decidir en la forma como lo hizo, luego de dejar sentado que no estaba demostrada la variación de las condiciones que inicialmente se tuvieron en cuenta para la fijación de la cuota alimentaria de la que se reclamó su disminución, puntualizó que aquélla se encontraba acorde con los ingresos percibidos por el solicitante, tal y como se podía desprender de las certificaciones expedidas por la Dirección de Personal del Ejército Nacional, lo cual no luce amañado o caprichoso, lo que impide que en esta sede se le pueda restar valor a la providencia judicial.

Al punto es conveniente memorar, que la jurisprudencia constitucional ha sido enfática en precisar, que la fijación de alimentos no debe ser la realización de una « simple operación aritmética » de división en partes iguales del patrimonio del alimentante, sino que la decisión debe obedecer a criterios de equidad entre las partes y al estudio concienzudo de las diferencias existentes entre los alimentantes desde el punto de vista de la edad, su entorno social y las necesidades básicas y particulares de cada uno, análisis que en el presente caso se realizó, al punto del fracaso de las pretensiones del demandante. 5.

Por último cabe indicar, que el aquí interesado puede promover, si sus condiciones económicas siguen variando, un nuevo proceso de revisión de cuota alimentaria, toda vez que la decisión que se adoptó respecto de los alimentos de XXX no hace tránsito a cosa juzgada material, sino meramente formal, circunstancia contemplada como causal de improcedencia del amparo en el inciso 3º del art. 86 de la Constitución Política en concordancia con el numeral 1º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991. 6.

Por tanto, y sin más razones por innecesarias, se impone mantener el fallo de primera instancia criticado. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, CONFIRMA la sentencia impugnada. Comuníquese telegráficamente lo aquí resuelto a las partes, al a-quo y, en oportunidad, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. AROLDO WILSON QUIROZ MONSALVO Presidente de Sala MARGARITA CABELLO BLANCO ÁLVARO FERNANDO GARCÍA RESTREPO LUIS ALONSO RICO PUERTA ARIEL SALAZAR RAMÍREZ OCTAVIO AUGUSTO TEJEIRO DUQUE LUIS ARMANDO TOLOSA VILLABONA � Adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas y aprobada por Colombia en la Ley 12 de 1991. 15