CORTE SUPREMA DE JUSTICIA PAGE Radicación n.° 68001-22-13-000-2018-00158-01 ARIEL SALAZAR RAMÍREZ Magistrado ponente STC7842-2018 Radicación n.° 68001-22-13-000-2018-00158-01 (Aprobado en sesión de trece de junio de dos mil dieciocho) Bogotá, D. C., diecinueve (19) de junio de dos mil dieciocho (2018). Decide la Corte la impugnación formulada contra el fallo proferido el once de mayo de dos mil dieciocho por la Sala Civil, Familia del Tribunal Superior de Bucaramanga, dentro de la acción de tutela interpuesta por Bailby Yusely Ramos Jerez y Ligia Jerez Navarro en representación del menor XXX contra el Juzgado Segundo de Familia de esa ciudad; trámite al que se ordenó vincular a Carlos Orlando Ruíz Nieves, Martha Idalid Nieves Hernández, Carlos Orlando Ruíz Cárdenas, Ramiro Ramos Jerez, el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar “Cecilia de la Fuentes Lleras”, el Defensor de Familia y el Agente del Ministerio Público adscrito al juzgado accionado.

I.

ANTECEDENTES A. La pretensión Las accionantes solicitaron el amparo de los derechos fundamentales al debido proceso, ejercicio efectivo de la maternidad, derecho del niño al desarrollo armónico e integral y su especial protección a favor del menor XXX que estiman vulnerados por la autoridad accionada con ocasión a la sentencia proferida el 22 de marzo de 2018 que negó la solicitud de permiso de salida del país por indebida valoración probatoria y no tener en cuenta el interés superior que le asiste al pequeño, lo cual originó una determinación contraria a derecho.

Por tal motivo, pretenden se ordene «autorizar a que el menor [XXX] salga del país con destino a la ciudad de Zaragoza, estado de Aragón – España con el objeto de reunificarse con su madre BAILBY YUSELY RAMOS JEREZ (…) y establecer allí de ahora en adelante su residencia, y en consecuencia reasumir por parte de su progenitora la custodia y cuidado de su hijo [XXX], permiso que se solicita de manera sea otorgado de manera indefinida, toda vez que las circunstancias particulares del caso no conducen a un permiso con limitación temporal, considerando que lo que se pretende es que el niño resida en el exterior junto con su madre. …Adicional a lo anterior, me permito si bien no se hace referencia en la demanda en su ítem de pretensiones, más si se solicitó en la oportunidad de los alegatos de conclusión, se ordene el restablecimiento de la custodia y cuidado personal del niño [XXX] en cabeza de su progenitora, pues se tiene que esto resulta consecuencial a la pretensión elevada, por lo tanto dando prelación al interés superior del niño y con el fin de proteger sus derechos fundamentales, se ordene que a partir de la fecha en la cual [XXX] salga del país al encuentro con su señora madre quien se encuentra en Zaragoza, estado de Aragón España, la custodia personal del niño retorne en cabeza de la demandante. …En concordancia con todo lo anterior, se establezca el régimen de visitas a favor del señor CARLOS RUÍZ NIEVES en su calidad de padre de [XXX].» [Folios 27-28,c.1] B. Los hechos 1.

La accionante Bailby Yusely Ramos Jerez interpuso contra su ex pareja Carlos Orlando Ruíz Nieves solicitud de permiso de salida del país de su menor hijo XXX con destino a la ciudad de Zaragoza, estado de Aragón – España con el objeto de reunificarse con su descendiente y establecer allí su residencia de forma permanente, así mismo, reasumir la custodia y cuidado del pequeño. 2.

Como soporte de sus pretensiones señaló que conformó una unión marital de hecho con la parte demandada durante el periodo comprendido entre el mes de marzo de 2014 a octubre de 2015 y de cuya unión se procreó al menor XXX de tres años de edad. 2.1. Que el 16 de junio de 2016 se llevó a cabo diligencia de conciliación ante el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar “Cecilia de la Fuente Lleras” Regional Santander en la que se acordó que la custodia del niño estaría a cargo de la actora y se fijó como cuota de alimentos a la parte pasiva la suma de $200.000 mensuales y el 50% de los gastos de educación, seguros médicos y vestuario que demande el menor.

De igual modo, se acordó respecto a las visitas que el extremo demandado estaría con su hijo todos los fines de semana. 2.2 Que de manera injustificada la parte demandada desde el 1º de noviembre de ese año comenzó a incumplir sus obligaciones como padre, razón por la cual la tutelante interpuso denuncia en su contra por el delito de inasistencia alimentaria ante la Fiscalía Seccional de Floridablanca – Santander, la cual se encuentra en curso con el radicado 2017-00507. 2.3.

Que también la accionante convocó a su ex pareja por intermedio del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar a audiencia de conciliación el 24 de julio de 2017, oportunidad en la que se solicitó acordar una nueva forma de pago de las cuotas alimentarias adeudadas por los meses de abril a julio de ese año, por un valor de $856.000 y se cumpliera con el suministro de las mudas de ropa, lo cual no fue debidamente acatado por la parte demandada. 2.4.

Que el 8 de junio de 2017, la accionante contrajo matrimonio civil con Álvaro Julián Gallardo Hornero de nacionalidad español según registro civil de matrimonio No. 06823553 de la Notaría Segunda de Floridablanca. 2.5. Que en vista que no fue posible a la actora concretar en Colombia una alternativa laboral que le permitiera acceder a unos recursos económicos constantes y suficientes para cubrir los gastos que demanda el menor, situación que sumada al hecho del incumplimiento de la cuota alimentaria por parte de su progenitor, quien también tiene problemas de alcoholismo, se vio en la obligación de buscar posibilidades en el país de su cónyuge, lugar donde encontró un trabajo como niñera. 2.6.

Que ante la oportunidad laboral la tutelante decidió establecer su residencia en la ciudad de Zaragoza, estado de Aragón – España junto con su actual pareja, situación que le fue informada a la parte demandada y mediante acta No. 354 de fecha 28 de septiembre de 2017 suscrita en el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar acordaron voluntariamente darle la custodia a la abuela materna Ligia Jerez Navarro ahora también accionante. 2.7.

Que una vez instalada en el país español la tutelante Bailby Yusely Ramos Jerez realizó las respectivas diligencias para el empadronamiento el cual se encuentra en trámite y fijó su domicilio en Enrique Armisen, número 5, piso 1, puerta E – Zaragoza, distrito postal 50007, residencia que ocupará con su esposo en arriendo. 2.8. Que era necesario que la accionante Ramos Jerez viajara anticipadamente a España con el fin de lograr previo a la llegada del menor, la organización del inmueble donde va a residir y diligenciar los trámites correspondientes para la ubicación del Colegio y cupo escolar del pequeño. 2.9.

Que si le es obtenido el permiso para la salida del país del menor, se garantiza su acompañamiento por la actora Ligia Jerez Navarro, quien tiene la custodia entre tanto permanezca en Colombia. 2.10. Que la parte demandada se negó a conceder el permiso para la salida del país del pequeño, pese a que garantiza permitir la continuidad de la relación padre – hijo mediante «comunicación instantánea y virtuales, además de procurar el regreso a Colombia del niño en la temporada de vacaciones de mitad de año, cada año, cuando al respecto los padres acuerden, y sea posible para el progenitor recibirlo en el país.» 3.

La demanda le correspondió al Juzgado Segundo de Familia de Bucaramanga, autoridad que la admitió el 8 de noviembre de 2017 y dispuso la notificación a la parte demandada. 4. El extremo pasivo se opuso a la prosperidad de las pretensiones para cuyo efecto señaló que no ha incurrido en incumplimiento de su obligación alimentaria para con su hijo y no obra constancia o prueba efectiva que permita evidenciar que la actora encontrará una vida y trabajo estable en el extranjero por cuanto lo que se observa son meras expectativas. 5.

Una vez trabada la Litis mediante auto del 15 de enero de 2018 se fijó fecha de realización de la audiencia de instrucción y juzgamiento para el 22 de marzo siguiente. 6. Llegado el día acordado se recibieron los testimonios de Ligia Jerez Navarro, Ramiro Ramos Jerez, Martha Idalid Nieves Hernández, Juan Sebastián Ruíz Nieves e interrogatorio de parte a Carlos Orlando Ruíz Nieves.

En la misma audiencia se emitió sentencia en la que se negaron las pretensiones de la demanda tras considerar que de las pruebas recaudadas no se demostró de manera fehaciente una situación de estabilidad frente a la progenitora Bailby Yusely Ramos Jerez en el extranjero que garantice la satisfacción de las necesidades y protección de los derechos del niño cuyo permiso de salida del país se peticiona. 7.

En criterio de las accionantes se vulneraron los derechos del menor con la decisión adoptada por el juzgado accionado por cuanto dejó de valorar íntegramente las pruebas aportadas al proceso en las que demostró que en España puede satisfacer las necesidades alimentarias y educativas de su hijo, máxime cuando el padre no cumple con las obligaciones a su cargo de manera continua y completa, sin embargo la autoridad demanda optó por negar sus pretensiones mediante apreciaciones subjetivas acerca de su « estabilidad emocional y laboral » las cuales puso en entredicho la forma en que surgió su actual relación y su empleo en el extranjero. [Folios 1-30, c.1] C. El trámite de la instancia 1.

El 30 de abril de 2018 se admitió el trámite de tutela y se ordenó el traslado al juzgado accionado y vinculados para que ejercieran sus derechos de contradicción y defensa. [Folios 36-37, c.1] 2. El Juzgado Segundo de Familia de Bucaramanga se opuso a la prosperidad del amparo para cuyo efecto realizó un recuento de las actuaciones surtidas al interior del proceso cuestionado y señaló que la sentencia fue emitida con análisis crítico de las pruebas, teniendo en cuenta el interés superior del menor sin que se observe vulneración alguna a sus derechos. [Folios 56-57,c.1] La Defensora de Familia del Centro Zonal “Carlos Lleras Restrepo” Regional Santander solicitó se adopte la decisión teniendo en cuenta como principio rector lo que sea más conveniente para el menor ello en consideración que el progenitor se niega a otorgar el permiso de salida del país sin embargo no ha realizado algún trámite para obtener la custodia de su hijo, al contrario en dos ocasiones ha conciliado que el cuidado del niño sea ejercido por su progenitora y abuela materna, ahora accionantes y se observa que se le han hecho varios requerimientos para que se ponga al día con el pago de alimentos. [Folios 87-88,c.1] Por su parte, la Profesional Universitaria – Trabajadora Social del Centro Zonal de esa ciudad, informó que practicó visita domiciliaria al menor donde se constató que se halla en apropiadas condiciones emocionales, cognitivas y físicas, las cuales son acordes a su etapa de desarrollo, observándose el vínculo afectivo que tiene con la accionante Ligia Jerez Navarro, abuela materna. [Folios 92-95,c.1] El vinculado Ramiro Ramos Jerez expresó que como tío materno del menor «considerando todas y cada una de las conductas que como madre responsable ha exteriorizado BAILBY YUSELY RAMOS JEREZ en favor de los intereses y protección de los derechos del niño, y vivenciando día a día la necesidad que el niño a sus tres años de vida tiene de estar al lado de su madre, que conociendo las circunstancias actuales desde el punto de vista económico, residencial, familiar entre otras, con las cuales cuenta la pareja conformada por Álvaro Julián Gallardo Hornero y Bailby Yusely Ramos Jerez, y por tanto las óptimas condiciones con las que a su lado puede contar el niño, desarrollo psicomotor, emocional, mental, afectivas, integridad personal, amparo económico, oportunidades de formación educativa, ect, objetivamente observo, que lejos de vulnerar los derechos fundamentales del niño, los cuales comprendo que por lógica se sobreponen a los de cualquier persona de su entorno, el estar al lado de su madre en España, se continuaría garantizando ahora con mayor estabilidad todos los aspectos relacionados.» [Folios 107-112,c.1] El vinculado Carlos Orlando Ruiz Cárdenas en su condición de abuelo paterno del niño, solicitó que se protejan los derechos de su nieto a tener una familia y no ser separado de ella, «máxime que su núcleo familiar paterno y materno, excepto su progenitora residen aquí en Colombia» y se le conceda la custodia al padre del menor o « de ser necesario a nosotros los abuelos paternos, más aún cuando yo cuento con todos los medios económicos para solventar cualquier necesidad de mi nieto siempre y cuando mi hijo tiene mi apoyo incondicional en todos los ámbitos de manera integral». [Folios 133-134,c.1] Por su parte, la también vinculada Martha Idalid Nieves Hernández, abuela paterna del pequeño peticionó no acoger las pretensiones de las accionantes por cuanto «el padre del menor tiene derecho a contar con el ejercicio efectivo de la paternidad, y el niño a su nacionalidad colombiana, y a no ser separado de su núcleo familiar.» [Folios 136-139,c.1] De igual modo, el a quo constitucional ordenó declaración juramentada a los citados vinculados, quienes la rindieron el pasado 7 de mayo de 2018. [Folios 148-159,c.1] Finalmente, la Procuradora 6 Judicial II para asuntos de familia manifestó que si luego del estudio de la providencia cuestionada se advierte que en efecto se quebrantó el derecho fundamental del debido proceso o el interés superior del niño Ruíz Ramos, deberá el juez constitucional «proceder a su resguardo, adoptando las decisiones que el asunto amerite; en caso contrario, deberá denegar el amparo solicitado.» [Folio 160, c.1] 3.

En sentencia de 11 de mayo de 2018, el Tribunal Superior de Bucaramanga concedió el amparo tras considerar que el fallo atacado no estuvo fundamentado en un análisis objetivo y riguroso de las pruebas recaudadas, lo que condujo al accionado a emitir consideraciones subjetivas sin sustento alguno y no atendió los preceptos constitucionales y legales que establecen el deber de toda autoridad de velar por la protección del interés superior del niño sobre todo cuando las circunstancias particulares del caso resaltan la necesidad de que el hijo permanezca al lado de su progenitora durante los primeros años de vida, evidenciándose además que la custodia del niño debe continuar en cabeza de la accionante Bailby Yusely Ramos Jerez con el fin de evitar una afectación de sus derechos a la estabilidad familiar y a su desarrollo armónico e integral.

En consecuencia, dejó sin efecto la providencia censurada y ordenó al accionado que dentro de las 48 horas siguientes a la notificación de la sentencia de tutela emita un nuevo fallo en el que «se pronuncie sobre la custodia en cabeza de la madre y la residencia del niño en Zaragoza – España, lugar en el cual, de acuerdo con las pruebas obrantes en el expediente, puede ser satisfecha de mejor manera la obligación de cuidarlo, asistirlo y protegerlo desde el punto de vista físico, psicológico, afectivo, intelectual, ético, social y en el cual pueda promoverse de mejor manera el ejercicio y goce pleno y afectivo de sus derechos.

Igualmente deberá pronunciarse sobre las demás pretensiones de la demanda y fijar el régimen de visitas a favor del padre y la cuota alimentaria correspondiente, a efectos de evitar una vulneración de los derechos del señor CARLOS ORLANDO RUÍZ NIEVES y garantizar el contacto del niño con su padre.» [Folios 162-173,c.1] 4. Inconforme el Juez Segundo de Familia de Bucaramanga la impugnó tras considerar que « disiente » de la decisión del a quo por cuanto la determinación cuestionada estuvo fundamentada en un análisis objetivo, lejos de apreciaciones subjetivas, «que permitieron arribar al fallador a la convicción que no se demostró de manera fehaciente una situación actual de estabilidad frente a la progenitora que garantice la satisfacción de las necesidades y protección de los derechos del niño cuyo permiso para salir del país se pretende».

De igual modo expresó que « si bien el interés superior de los niños, niñas y adolescentes, debe fundamentar toda decisión en la cual se encuentren inmersos, no por ello, el juez de tutela opera como instancia adicional al trámite ordinario, indicando al juez de conocimiento las decisiones que debe adoptar, por cuanto atenta contra la autonomía e independencia del juez natural.» [Folio 180, c.1] II.

CONSIDERACIONES 1. La jurisprudencia de manera invariable ha señalado que, por regla general la acción de tutela no procede contra providencias judiciales y, por tanto, sólo en forma excepcional resulta viable la prosperidad del amparo para atacar tales decisiones. Los criterios que se han establecido para identificar las causales de procedibilidad en estos eventos se basan en el reproche que merece toda actividad judicial infundada o rebelada contra las preceptivas legales que rigen el respectivo juicio, con detrimento de los derechos fundamentales de las personas que han sometido la ventilación de sus conflictos a la jurisdicción. 2.

En el presente asunto, adujeron las accionantes, que la sentencia proferida por la autoridad judicial accionada el 22 de marzo de 2018 vulneró los derechos fundamentales del menor XXX porque no se realizó una debida valoración probatoria, situación que conllevó al fracaso de sus pretensiones. Al respecto, la Sala observa que del examen de la sentencia objetada en esta sede, contrario a lo expuesto por el a quo no se advierte la vulneración de los derechos deprecados, toda vez que dicha decisión se motivó en debida forma, como pasa a explicarse.

En efecto, para resolver la solicitud de permiso para salir del país del menor XXX, el Juzgado Segundo de Familia de Bucaramanga, realizó un examen detallado de las pruebas recaudadas de la siguiente manera: « …el asunto que aquí nos ha reunido y nos tiene convocado en este atardecer del proceso, el permiso definitivo e indefinido como lo dijera en las alegaciones del niño [XXX], hijo común de la demandante y demandado Bailby Yusely Ramos Jerez y Carlos Orlando Ruíz Nieves, como lo decía también la togada del demandado en las alegaciones finales, el estribo, el fundamento sobre el cual se pretende edificar la salida del país es sobre un incumplimiento de las obligaciones de padre, frente al niño [XXX] en ese rol de padre.

De otro lado, se avizora también que el permiso solicitado de manera permanente, definitivo del niño a favor de la progenitora para el país de España y especialmente la ciudad de Zaragoza, es con relación como lo decía también en los alegatos la mandataria de la demandante, surge en una proyección de mejor vida, en cuanto persona e igualmente hacerla extensivo a su hijo la ubicación en ese país del viejo mundo España especialmente ubicado en la ciudad de Zaragoza.

De otro lado, el hecho de la relación matrimonial surgida con el ciudadano extranjero español Álvaro Julián Bayardo Hornero, y decía en su término también la togada del demandado, hechos que son sobrepuestos a ese interés a esa calidad de madre. Lo único que ponemos de presente es que lo que pudimos evidenciar en el estrado judicial es un conocimiento de una vida sentimental afectiva de la señora demandante y madre del niño [XXX] con el señor Álvaro Julián Bayardo Hornero (…) Hoy no nos podemos sorprender que ha cambiado el tema de la forma de conocimiento en la vida de una persona y son entonces los medios tecnológicos los que han permitido inclusive a muchas parejas en el mundo incluido algunas colombianas, conocerse y celebrar el matrimonio y organizarse, pero que nos ha enseñado en las estadísticas frente a esas parejas y esas familias, tal vez un porcentaje muy mínimo termina con una estabilidad llamémoslo familiar, social, emocional y afectiva.

Qué acontece con muchos de estos llamemos matrimonios y familias de personas de distinta nacionalidad y quedémonos en el caso particular de colombianas con extranjeros y viceversa?. Qué conocimiento nos puede dar a nosotros dentro de ese proceso de formación de los seres humanos?, cuando lo ideario y lo conservador como decían los testigos de cargo es que el conocimiento deviene en el tal vez “habital convivencial”, circunstancias que pudiéramos decir en los aconteceres y disposiciones tanto afectivo, emocionales y de personalidad, para poder entender hasta qué punto se dan esas compatibilidades de carácter, puede que me equivoque en la apreciación de lo que percibí el día de hoy y que los que están aquí presentes escucharon, en el sentido de decir que hubo un matrimonio en junio del año pasado pero cuando comenzamos a entender la interacción de esa pareja matrimonial, la conclusión que deduzco de lo que he oído y de lo que me han aportado comienza en noviembre del año 2017, cuando la cónyuge madre del menor [XXX] se traslada al país de España a organizar la familia que surgió en el matrimonio colombiano, en donde apenas comenzamos y pudiera afirmar, esta deducción que la cotidianidad, la lógica nos ha expresado a lo largo del desarrollo jurisprudencial, judicial y laboral como juez de familia es que a partir de ese momento en que viene ese conocimiento cercano de la pareja, esa interacción interactuar también en el seno de una familia en la que dos seres desconocidos se juntan para proyectar un sueño en común: una familia.

Y decimos dos seres desconocidos, cuando indagaba aquí a los testigos, hermano, madre de la demandante, qué conocimiento tuvieron acerca de la familia y acerca de quién es el cónyuge y tal vez en la sinceridad expresaron el poco conocimiento. Decía de pronto el hermano, “durante el tiempo en que estuvo en Colombia, un mes pudimos compartir” y ese mes será suficiente para poder conocer la magnitud de lo que incumbe una relación matrimonial y de familia? Y tal vez mi respuesta podría ser negativa, no.» [Audio 41:35 -50:01 minutos] De igual modo señaló: «…Ahora frente a la estabilidad de la madre en el país extranjero, hoy me incorporaron igualmente unos documentos adicionales, una certificación laboral que como en su momento fue puesto en entre dicho por la apoderada del demandado cuando se hizo alusión a esa certificación laboral que llegara igualmente por correo electrónico como lo anunció la mandataria de la demandante en su momento esta mañana, tiene la naturaleza de un documento, un documento emanado de terceros pero producido en un territorio fuera del nuestro y que se exige para que esos documentos surtan alguna validez y revistan el carácter de prueba, nos remontamos a lo que nos dice el artículo 251 del estatuto procesal, que se requiere, un apostillaje tal como obran otros documentos, qué significa esto? que carece de cualquier valor probatorio en tema de pruebas al interior del proceso colombiano y de la legislación interna (…) pero que nos decía la prueba, podemos tenerle entonces como parte de una referencia que es, está cuidando unos niños sin que eso desmerite nada como trabajo ni siquiera para nosotros los colombianos y menos para los habitantes de la patria nuestra, España. Qué decía también la señora mamá, doña Ligia Jerez de Navarro, tiene otro y dijo labores sabatinas, trabaja en una panadería, aquí trabaja de 4 a 8 de la noche dijo la mamá, la jornadas de la otra tarea la realiza los fines de semana e inclusive si mal no recuerdo eso le genera unos ingresos por labor semanal entre un promedio de 200 euros, esos trabajos si los miramos aquí en Colombia son trabajos de qué naturaleza pudiéramos catalogarlos? Y espero no estar equivocado, trabajos informales.

Estabilidad no me demostraron, qué acontece, qué dice el código procesal colombiano, al juez hay que demostrarle también las Leyes que en un momento dado amparen determinadas disposiciones en otro país, ésta es una obligación, eso no aconteció por ninguna parte. Ahora eso es una garantía de estabilidad para la señora demandante y madre del niño [XXX] ? En mi conclusión considero que no es, no es una situación que le dé la estabilidad económica frente a lo que acontece de sus ingresos y su estadía, indistintamente del vínculo matrimonial celebrado». [Audio 53:20 – 58:18 minutos] De otra parte, frente al tema del interés superior del menor, el accionado advirtió que «lo que el juez debe mirar, artículo 44, la prevalencia de los derechos de los niños sobre los demás que guarda consonancia con el artículo 9 del Código de la Infancia y Adolescencia y, a tener una familia y no ser separado de ella.

La familia de [XXX] se compone de familia materna, integrada por su abuela, su tía abuela, su tío y no oí una familia más extensa por ahí, hay me quedé en lo que me aportaron hoy en el plenario al proceso. Familia paterna, unos abuelos, unos tíos, igualmente como el que concurrió al escenario, Juan Sebastián, unos primos, con quienes permite compartir en el momento de las visitas.

No hay también un derecho de garantizarle tanto a la mamá como al papá y especialmente al niño en la prevalencia de ese interés superior que dice la norma prevalecen sobre los demás y digámoslo sobre los adultos? Hay que garantizarlos? Sí y entonces viene en un momento dado la ponderación de intereses para determinar cómo podemos congeniar, compartir esos derechos fundamentales para que no resulten excluyentes.» [Audio 1:00:07 -1:11:17 minutos] Así las cosas expresó «Y tenemos entonces que entrar a sopesar la realidad, lo decía la togada del demandado y lo decía de otra parte la demandante “en procura y búsqueda de un mejor bienestar no solamente para la madre sino del hijo, me voy a buscar nuevos horizontes a tierra extraña, a país extranjero”.

Quién es la que hace que esa situación se dé? La propia madre, quién la busca? La propia mamá, tenemos que ser consecuentes nosotros las personas de los actos que cometemos y desarrollamos, inclusive lo decía en la contestación de la demanda “a aventurar una situación” yo no me atrevo a afirmar esa situación de “aventurar”, todos tenemos derecho a proyectarnos mejores situaciones en el futuro y mejor proyección de vida y por qué no a nuestros descendientes, pero tenemos que ser consecuentes con los actos que proponemos, propiciamos y realizamos.

Me decía la mamá como testigo, “inestabilidad emocional del demandado” y yo me atrevería a decir y cuál estabilidad emocional y afectiva de la mamá? Me enteré por lo documentos que aportaron y los testimonios de un matrimonio anterior, que guardan las mejores relaciones, aceptable. Una segunda relación con el aquí demandado y por problemas terminaron.

Qué diremos de la tercera relación matrimonial, podemos proyectarnos y como juez predecir un futuro de que va a ser una pareja estable? No tengo elementos de juicio y menos racionales para poder llegar a esta conclusión, y si de inestabilidad hablamos, hay quedó reflejada, no hay una estabilidad emocional de la mamá y que el nuevo matrimonio le vaya a garantizar.

Ahora, estos son los procesos y decisiones difíciles cuando los padres le dejan la tarea al juez. Dijo la Corte el juez debe analizar “situación fáctica acometida al caso concreto” y “garantícele los derechos al niño a no ser separado de su familia”, oímos y solamente en las alegaciones, la abogada dijo: “Señor Juez, la custodia restablézcasela a la mamá y un régimen de visita”, cómo de qué naturaleza de visitas, vamos a regular? Cuál fue el ofrecimiento de esa mamá para garantizarle visitas al papá? Cero, no oímos y ni en el escrito de la demanda, ni en los testimonios ni en los medios de prueba y mucho menos en las alegaciones finales que permitiera decir “juez en esa dialéctica de ponderación entre a equilibrar el derecho de ese niño a tener una familia y a no ser separado de ella”, no lo vi por ningún lado, por el contrario me dijeron en la demanda, “dificultad económica, lo costoso, hace que no pueda concurrir a la audiencia”, qué significa ello? Que no hay una estabilidad económica suficiente que le garantice los derechos al niño y que no entre en un riesgo de esos atributos, las reglas que la Corte Constitucional ha creado.» [Audio 1:12:43 – 1:17:40 minutos] Igualmente refirió «Las pruebas que me adujeron, las copias de los giros que se hacen por parte de la mamá para la ayuda y manutención y necesidades del niño, resultan irrelevantes porque igualmente son los padres los llamados en un momento determinado a apoyar y sobra decir si lo cumple o no lo cumple, es el deber y aquí oíamos a la madre y hermano, que inclusive más de lo que de pronto requiere se está supliendo.

Con relación a los gastos médicos, si bien es cierto allá en esos acuerdos voluntarios se dijo en la defensoría de familia y recordemos los actos que obran a folio 12, folio 13 y folio 14, donde inclusive se determinan la última de permitir la custodia a la abuela paterna. Ahora, igualmente, si hay unos gastos y en un momento dado se viene incumpliendo, recordemos que hay obligaciones y acciones, para hacer que las mismas se cumplan de una manera coercitiva, una el proceso penal y otra el proceso ejecutivo.

Son elementos que igualmente resultan irrelevantes para la decisión en sí, porque recordemos cuando aquí me han adosado y lo dije desde la fijación del litigio, la misma demanda y el contexto está determinado a que por el incumplimiento tal vez daría lugar a ordenar un permiso especial de salida del país, que no es la razón ni la prueba, ni el motivo para que eso aconteciera, esos incumplimientos podrían generar otro tipo de acciones.» [Audio 1:21:15 – 1:24:15 minutos] En esa línea de pensamiento el accionado ultimó: «Considero que bajo estos elementos de juicio que hemos puesto de presente son más que suficientes y me llevan a mi como juez a concluir que no hay garantía en la madre del niño [XXX], BAILBY YUSELY RAMOS JEREZ, residenciada en España, a pesar de tener un matrimonio vigente reciente y con quien comparte hoy en familia, que se le va a garantizar la estabilidad emocional, afectiva, psicológica, emocional, moral como lo pregonaba en las alegaciones.

Tal vez a juicio de parte necesariamente así se debe ver, pero como juez tengo que abarcar el compendio general de la situación fáctica aunada y correlacionada con lo que me fue presentado como prueba, por ello, considero que en este momento no hay mérito para acceder a otorgar el permiso de salida del país del niño [XXX] definitivo, como estaba clamado y estaba pedido.

Es decir la pretensión principal de la demanda no se logra acceder conforme al análisis que he hecho de manera general.» y por consiguiente procedió a fijar la custodia del menor en la abuela materna, Ligia Jerez Navarro tras considerar que así fue pactado por los padres de forma voluntaria ante la Defensoría de Familia y quien ha cumplido con esmero su deber. 3.

Así las cosas, advierte la Corte que en la anterior decisión, contrario a lo expuesto por el juez constitucional de primera instancia, sí realizó una valoración en conjunto de todas las pruebas recaudadas al interior del proceso, en especial el interés superior que le asiste al menor, análisis que arrojó como resultado que la progenitora del niño Bailby Yusely Ramos Jerez no demostró una situación actual de estabilidad familiar y económica en España que garantice la satisfacción de las necesidades que demanda el pequeño. 4.

Las citadas conclusiones son producto de una motivación que no puede calificarse de irrazonable, pues se fundaron en una legítima interpretación de las normas que regulan el tema objeto de la demanda, así como de las pruebas recaudadas, que, para el juzgador, dieron plena cuenta de la no prosperidad de las pretensiones. De lo cual resulta, que más allá de que la Corte comparta o no las deducciones a las que llegó el despacho demandado, como aquellas son resultado de una motivación que no es producto de su subjetividad, resulta improcedente la intervención excepcional del juez de tutela, más cuando se tiene claro que no se puede recurrir a esta vía excepcional para imponer al juzgador una determinada interpretación o enfoque de la normatividad que coincida plenamente con el de las partes, porque es precisamente en ese campo en donde se expresa con mayor fuerza su independencia. Así lo ha sostenido la jurisprudencia: (…) sólo es factible fundar una acción de tutela, cuando se observa en el caso concreto, que de manera manifiesta el operador jurídico ejecuta un juicio irrazonable o arbitrario sobre la valoración probatoria por fuera de las reglas básicas de realización, práctica y apreciación, las cuales se reflejan en la correspondiente providencia. El error en el juicio valorativo, ha dicho esta Corte, debe ser de tal entidad que debe ser ostensible, flagrante, manifiesto y el mismo debe poseer una incidencia directa en la decisión. (CSJ.

STC. 24. Jun. 2004, rad. 142-01, reiterada en STC 25. Ene. 2012, rad. 00001, entre otras) Queda claro que lo pretendido por las peticionarias del amparo es anteponer su propio criterio al del accionado y atacar, por esta vía, la decisión que las desfavoreció, finalidad que resulta ajena a la de la acción de tutela, mecanismo que dada su naturaleza excepcional no fue creada para erigirse como una instancia más dentro de los juicios. 5.

Las anteriores razones se consideran suficientes para revocar el fallo impugnado que dispuso ordenar al Juzgado Segundo de Familia de Bucaramanga dejar sin valor y efecto la sentencia proferida el 22 de marzo de 2018 y en aplicación del artículo 7° del Decreto 306 de 1992, quedarán sin efecto las actuaciones surtidas en cumplimiento de aquella orden. 6.

Finalmente, es de recordar a las peticionarias del amparo que los procesos de permisos de salida del país no hacen tránsito a cosa juzgada, por tanto si las actoras consideran que las circunstancias bajo las cuales se negó la autorización para salir de Colombia al niño XXX varían en el futuro, pueden formular de nuevo la solicitud para que el funcionario competente se pronuncie al respecto.

III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, REVOCA la sentencia impugnada, y en su lugar, se NIEGA la protección constitucional invocada. Notifíquese telegráficamente lo aquí resuelto a las partes e intervinientes y, en oportunidad, remítase a la Corte Constitucional para lo de su cargo.

AROLDO WILSON QUIROZ MONSALVO Presidente de Sala MARGARITA CABELLO BLANCO ÁLVARO FERNANDO GARCÍA RESTREPO LUIS ALONSO RICO PUERTA ARIEL SALAZAR RAMÍREZ OCTAVIO AUGUSTO TEJEIRO DUQUE LUIS ARMANDO TOLOSA VILLABONA PAGE 21