Radicación 11001-22-10-000-2021-00376-01 FRANCISCO TERNERA BARRIOS Magistrado Ponente STC7792-2021 Radicación n°. 11001-22-10-000-2021-00376-01 (Aprobado en sesión virtual de veintitrés de junio de dos mil veintiuno) Bogotá, D. C., veintiocho (28) de junio de dos mil veintiuno (2021). Decide la Corte la impugnación interpuesta contra la sentencia proferida el 12 de mayo de 2021 por la Sala de Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, que negó el amparo reclamado por A.A.A., en causa propia y en representación de sus hijos J.A. y P.A.A.Z.[footnoteRef:1], contra el Juzgado Veintiocho de Familia de Bogotá. Al trámite fue vinculada J.C.Z.C., quien funge como demandante en el proceso de cesación de efectos civiles de matrimonio religioso de radicado 2020-00110-00. [1: En virtud del Acuerdo 034 de 16 de diciembre de 2020, emitido por la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, y como medida de protección a la intimidad de los niños, niñas y adolescentes, se profieren dos versiones de esta providencia con idéntico tenor, una reemplazando los nombres y datos e informaciones (familiares), para efectos de publicación, y otra con la información real y completa de las partes, para la correspondiente notificación.] I.

ANTECEDENTES 1. El gestor demandó la salvaguarda de sus derechos fundamentales y los de sus hijos al debido proceso, defensa, acceso a la administración de justicia, intimidad, no reformatio in pejus y « presentar y solicitar pruebas », presuntamente vulnerados por el operador judicial convocado. 2. De conformidad con el escrito inicial y las pruebas obrantes en el plenario, se observan los siguientes hechos relevantes: 2.1.

El 24 de febrero de 2020, J.C.Z.C. formuló demanda de cesación de efectos civiles del matrimonio religioso en contra de su cónyuge A.A.A.; además, solicitó la imposición de medidas cautelares y, entre otras cosas, (i) mantener la custodia de los hijos comunes en cabeza de su progenitora; (ii) fijar cuota alimentaria provisional en favor de sus hijos y a cargo del padre; y (iii) fijar cuota alimentaria provisional a favor de la cónyuge demandante y a cargo del demandado (fls. 389 a 414 ‘01 2020-00110 C-1Divorcio’ pdf.). 2.2.

El 4 de marzo de 2020, el Juzgado Veintiocho de Familia de Bogotá admitió la demanda y, en auto separado, (i) negó la petición sobre la custodia, « pues se infiere de los hechos de la demanda que esta se encuentra en cabeza de la parte actora »; (ii) señaló como alimentos provisionales a favor de los menores de edad y a cargo del progenitor la suma de $2.000.000; y (iii) se abstuvo de señalar alimentos provisionales a favor de la demandante, « toda vez que no hay suficientes elementos de juicio para tal efecto » (fls. 416 a 418 ‘01 2020-00110 C-1Divorcio’ pdf.).

La anterior decisión fue recurrida en reposición y, en subsidio, en apelación por la parte demandante, mostrándose inconforme con la negativa de la fijación provisional de la custodia, de los alimentos a su favor y de la suma fijada como alimentos provisionales para sus hijos (fls. 1 a 3 ‘02 2020-00110- Reposición’ pdf.). 2.3. El 4 de noviembre de 2020, el Juzgado convocado resolvió el recurso (i) otorgando la custodia provisional y el cuidado personal de los hijos comunes a cargo de la demandante; y (ii) señaló alimentos provisionales a favor de la actora y a cargo del cónyuge por la suma de $1.500.000.

De igual forma, el Juzgado instó « a la parte interesada (…) proceda conforme a derecho presentando la solicitud debidamente soportada sobre la asignación de cuota alimentaria provisional a favor de los menores hijos. Hasta tanto mantener lo aquí ordenado » (fls. 1 a 4 ’07 Auto resuelve recurso 20-00110 C1’ pdf.). 2.4. El 9 de diciembre del mismo año, la demandante allegó los documentos que acreditaban los gastos mensuales de sus hijos, con el fin de obtener una mayor cuota provisional de alimentos (‘08SolicitudFijarAlimentos’ pdf.). 2.5.

El 29 de enero del 2021, A.A.A., a través de apoderado, formuló recurso de reposición y, en subsidio, de apelación contra los autos del 4 de marzo y del 4 de noviembre de 2020 (fls. 6 a 22 ‘11PoderReposiciónAnexosDemandado’ pdf.). 2.6. El 26 de abril siguiente, el Juzgado demandado resolvió la reposición, así: (i) revocó el numeral 1 del auto del 4 de noviembre de 2020 y, en su lugar, otorgó la custodia provisional de los menores a ambos progenitores;

(ii) revocó el numeral 4 del auto del 4 de marzo de 2020 y, en consecuencia, fijó como cuota provisional de alimentos, en favor de los menores y a cargo del demandado, la suma de $9.500.000; (iii) mantuvo la cuota de alimentos provisionales a favor de la demandante y (iv) concedió el recurso de apelación propuesto (‘14AutoResuelveRecurso20-110C1’ pdf.) 2.7.

En la misma fecha, se dictó proveído en el que reconoció personería al apoderado del accionado, ordenó remitir el link del expediente e indicó que, en aplicación del art. 301 -2 del C. G. del P., la parte demandada se encontraba notificada por conducta concluyente. 2.8. El 30 de abril de este mismo año, la parte demandante interpuso recurso de apelación contra la decisión que otorgó la custodia provisional en cabeza de los dos padres (fls. 2 a 8 01 ‘16MemoRecursoApelacion’ pdf.).

Así mismo, el demandado formuló recurso de reposición contra la providencia que reconoció personería a su apoderado, advirtiendo unas presuntas irregularidades « que afectan gravemente el debido proceso y el derecho de defensa ». En dicho escrito adujo que aplicar el computo de términos para efectos de la interposición de los recursos frente a las providencias dictadas en el curso del proceso, sin que le hubieran enviado el link de acceso al expediente, era contrario a sus garantías constitucionales (‘17MemoRecursoReposición’ pdf.). 3.

Conforme a lo relatado, pidió (i) amparar los derechos fundamentales; (ii) suspender el cumplimiento de los autos «4 de marzo de 2020 y 4 de noviembre de 2020, y del auto de 26 de abril de 2021, que fijaron alimentos a favor de los hijos menores y la cónyuge y la custodia de los hijos menores hasta tanto no se resuelva el recurso de apelación »; y (iii) « Conferir la custodia de los niños involucrados en el presente asunto de manera provisional al padre ».

II. LA RESPUESTA DE LOS ACCIONADOS Y VINCULADOS 1. El Juzgado Veintiocho de Familia de Bogotá remitió el expediente digital y solicitó que « se declare la improcedencia del amparo en virtud del principio de subsidiariedad, por encontrarse pendiente de resolver los recursos referidos dentro del proceso…además de no existir vulneración de derechos fundamentales, ni encontrarse probada la existencia de un perjuicio irremediable que permita acceder transitoriamente a la protección constitucional, debiendo las partes y sus apoderados atenerse a los procedimientos establecidos en el Código General del Proceso ».

Advirtió que, como las partes formularon recursos de reposición y de apelación contra el auto del 26 de abril de 2021 «obligando de esta manera al Despacho a ingresar nuevamente las diligencias, para resolver las nuevas solicitudes previo a remitir el expediente en apelación a la Sala de Familia del Tribunal Superior de Bogotá D.C». 2. El Defensor de Familia delegado ante el Tribunal Superior de Bogotá adujo que la presente acción no cumple con el requisito de subsidiariedad, « ya que aún está por definir las pretensiones y las oposiciones dentro de la causa ».

Igualmente, resaltó que « no está demostrando un perjuicio inminente e irremediable al actor » y que las medidas provisionales tomadas « hacen parte de un trámite plenamente reglado, el cual se definirá en su debida oportunidad, respetando los términos y las garantías procesales de las partes ». 3. La apoderada judicial de J.C.Z.C. en el proceso de divorcio consideró que el amparo debía denegarse, pues el promotor está « haciendo caso omiso a los recursos que han sido interpuestos y que no han sido resueltos ».

Concluyó que « No existe irregularidad procesal alguna que conduzca a que el Juez Veintiocho de Familia haya actuado en forma indebida. De hecho, el actor tampoco señala ni determina cuáles son las presuntas irregularidades que se habrían presentado en los trámites que se han llevado a cabo ». III. LA SENTENCIA IMPUGNADA El a quo constitucional negó el auxilio por improcedente, en atención a que no cumple con el requisito de la subsidiaridad, toda vez que lo concerniente a los alimentos provisionales en favor de los menores y de la señora Z.C. y a cargo del accionante, así como la custodia provisional en cabeza de ambos padres son « aspectos que el hoy tutelante ha criticado vía recurso de reposición y en subsidio de apelación. El primero fue resuelto el 26 de abril de 2021.

El recurso vertical se concedió en esa misma fecha, el cual no se ha desatado», razón por la cual el juez constitucional no puede adelantar un pronunciamiento sobre el particular, « pues resultaría usurpando la competencia del juez natural y soslayando la existencia de una herramienta ordinaria prevista por el legislador». Adicionalmente, consideró que, «con la garantía alimentaria a los menores de edad y la custodia compartida, no advierte para este momento respecto a los niños J.A.A.Z. y P.A.A.Z., como sujetos de especial protección, perjuicio irremediable alguno que les ponga en peligro sus derechos».

IV. LA IMPUGNACIÓN La formuló el accionante, quien insistió en que hizo uso de la acción de tutela como mecanismo transitorio para evitar los perjuicios irremediables que se pueden causar con las decisiones cuestionadas, pues « el daño que ya se está produciendo es grave como quiera que compromete el mínimo vital del tutelante, su patrimonio e incluso su libertar fijada.

Además en cuanto a la protección de los niños solicitada los daños pueden comprometer su integridad emocional e incluso física ». V. CONSIDERACIONES 1. En el sub examine, el gestor cuestiona la presunta vulneración de sus derechos y los de sus hijos menores de edad con las determinaciones que adoptó el Juzgado convocado en torno a las cuotas alimentarias provisionales y la custodia. 2.

Encuentra la Sala que la decisión de primera instancia debe ser confirmada, por cuanto la acción de tutela resulta prematura, pues el accionante aún cuenta con los mecanismos de defensa ordinarios para que se resuelvan sus inconformidades en el proceso correspondiente. En efecto, como se advirtió, las decisiones cuestionadas fueron objeto de diversos recursos por las partes, entre los cuales se encuentra el de apelación que, a la fecha, no ha sido resuelto por la Sala de Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá. Así las cosas, el reclamante no puede aspirar a que, por esta senda, el fallador se pronuncie sobre un aspecto que debe decidir la jurisdicción ordinaria, pues admitir esta posibilidad implicaría reemplazar los instrumentos a través de los cuales se puede buscar la protección de las prerrogativas reclamadas dentro de la respectiva causa.

En relación con el tema, esta Corporación ha precisado que: «resulta palmaria la impertinencia del amparo deprecado, toda vez que el quejoso está haciendo uso de otro medio de defensa judicial y debe esperar que la autoridad cuestionada profiera la respectiva determinación, en atención a que no es admisible que el Juez de tutela se anticipe a una decisión que por competencia debe adoptar el juzgador natural; por tanto, el constitucional no puede invadir la competencia, despojando de las atribuciones asignadas válidamente al funcionario de conocimiento por el constituyente y el legislador, pues si fuera de otra manera, desconocería el carácter residual de esta senda y las normas de orden público, que son de obligatoria aplicación, con la consiguiente alteración de las reglas preestablecidas y el quebrantamiento de las prerrogativas de los intervinientes en tal causa» (CSJ STC6172-2015, 21 may. 2015, rad. 00163-01, citada entre otras en STC7076-2019, 5 jun. 2019, rad. 00721- 01). 3.

De otro lado, en cuanto al daño alegado por el promotor, la Sala no observa un perjuicio irremediable que amerite la intervención del Juez de tutela como mecanismo transitorio. Sobre el particular, esta Corporación ha resaltado que « la simple afirmación del hipotético acaecimiento de un perjuicio irremediable es insuficiente para justificar la procedencia del resguardo » (STC2194-2021), máxime teniendo en cuenta que, como ocurre en este caso, no se vislumbra que los sujetos de especial protección resulten afectados con las medidas cautelares impuestas por el Juez cognoscente. 4.

De conformidad con lo discurrido, se confirmará el fallo objeto de reclamo, por las razones aquí esbozadas. VI. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CONFIRMAR la sentencia de fecha, contenido y procedencia puntualizados en la motivación que antecede.

Comuníquese lo resuelto en esta providencia a los interesados, por el medio más expedito, de conformidad con lo previsto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991, y oportunamente envíese el expediente a la Corte Constitucional, para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FRANCISCO TERNERA BARRIOS Presidente de Sala ÁLVARO FERNANDO GARCÍA RESTREPO HILDA GONZÁLEZ NEIRA AROLDO WILSON QUIROZ MONSALVO LUIS ALONSO RICO PUERTA OCTAVIO AUGUSTO TEJEIRO DUQUE (Ausencia Justificada) LUIS ARMANDO TOLOSA VILLABONA 10