CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 1 Radicación nº 11001-02-03-000-2021-01872-00 OCTAVIO AUGUSTO TEJEIRO DUQUE Magistrado ponente STC7658-2021 Radicación nº 11001-02-03-000-2021-01872-00 (Aprobado en sesión de veintitrés de junio de dos mil veintiuno) Bogotá, D.C., veinticuatro (24) de junio de dos mil veintiuno (2021). Se resuelve la salvaguarda instaurada por TOTALPLAY S.A.S. contra la Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, extensiva a la Superintendencia de Industria y Comercio -Delegatura para Asuntos Jurisdiccionales, Grupo de Competencia Desleal y Propiedad Intelectual- y a los intervinientes en el consecutivo n° 11001-31-99-001-2018-06397-00.

ANTECEDENTES 1. La libelista solicitó que se declare que la sentencia emitida por el Tribunal accionado el pasado 4 de junio, en el juicio por infracción marcaria que le instauró a Azteca Comunicaciones Colombia S.A.S., Tv Azteca SAB de CV y Total Play Comunicaciones S.A. de CV, las dos últimas constituidas bajo las leyes de los Estados Unidos Mexicanos, violó el debido proceso, el principio de confianza legítima, la cosa juzgada, la igualdad procesal y la validez de las pruebas y, en consecuencia, se declare «no probada la excepción de la conducta de los demandados no constituye infracción marcaria y se concedan las pretensiones de la demanda».

Del escrito genitor y de las piezas que lo acompañan, se desprende que la actora demandó a las referidas compañías, para que se declarara que infringieron la marca nominativa “ TOTALPLAY ”, la cual registró para identificar « productos y/o servicios comprendidos en las clases 3, 9, 18 y 24 de la Edición número 10 de la Clasificación Internacional de Niza».

Lo anterior, pues la acusó de promocionar la entrega de computadores y servicios de internet bajo ese signo, así como generar facturas con él, provocando confusión en los consumidores, al punto que había tenido que enfrentar demandas relacionadas con productos de las convocadas. En primera instancia, la Superintendencia de Industria y Comercio declaró que Total Play Telecomunicaciones S.A. de CV carecía de legitimación en la causa para soportar las pretensiones de la precursora, y acogió, frente a las demás empresas, la defensa, según la cual, no cometieron actos de infracción marcaria (17 oct. 2019).

Inconforme con lo resuelto, la quejosa interpuso apelación, recurso que le prosperó parcialmente, ya que, aunque el Tribunal reconoció que las tres convocadas tenían legitimación en la causa, en virtud de que Tv Azteca SAB de Cv y Total Play Telecomunicaciones S.A. de CV constituyeron la Unión Temporal Fibra Óptica Colombia, respaldó la oposición comentada.

En criterio de la peticionaria, lo decidido por la Colegiatura denunciada es equivocado, por cuanto concluyó que la marca usada por las convocadas, de titularidad de Tv Azteca Sab De Cv, la cual es mixta e identifica los productos y/o servicios pertenecientes a la clase 16, 35, 38, 41 de la Décima Primera Edición de Clasificación Internacional de Niza - - había sido registrada con anterioridad a « las fechas en que sucedieron las infracciones marcarias» -25 jul. 2017 y jun. 2018-.

Ello, al sostener que la misma fue publicada mediante la Gaceta de Propiedad Industrial No. 648 de 16 de julio de 2012, cuando lo cierto es que fue de forma posterior, como se evidenciaba en la Gaceta No. 799 de 19 de julio de 2017. Precisó que así lo esbozó, al entender que «la clase 38 fue recogida por la Gaceta 648 de 16 de julio de 2012», desconociendo que se trata de dos marcas distintas, pues una es la que se publicó en esa gaceta y otra la correspondiente a 2017.

Así, en la de 2012 se publicó la nominativa “TOTAL PLAY”, clase 38 de la Décima Edición de la Clasificación Internacional de Niza y a la que le corresponde el certificado 598341, mientras que en la otra se publicó la mixta, clases 16, 35, 38, 41 de la Décima Primera Edición de la Clasificación de Niza, relacionada con el certificado 529440.

Postura que, además, deja de lado que la controversia durante la primera instancia se trabó entre su marca nominativa “ TOTALPLAY ”, clases 3,9, 18 y 24, y la mixta de Tv Azteca Sab De Cv, clases 16, 35, 38, 41 - -, y no frente a la nominativa “TOTAL PLAY”, clase 38, frente a la cual había cosa juzgada, al decidirse la excepción previa de cláusula compromisoria propuesta por las convocadas.

Finalmente puntualizó que lo dirimido contrarió lo sugerido por el Ministerio Público, quien refrendó, como lo propuso en la alzada frente al veredicto de primer grado, que el signo que se le opuso es «posterior a las fechas en que sucedieron las infracciones marcarias». 2. La Sala reprochada pidió denegar el amparo por cuanto lo decidido «es producto de la aplicación razonable de las normas que regulan la materia».

Henry Tapiero Jiménez, en calidad de representante legal de Azteca Comunicaciones Colombia S.A.S. y Total Play Telecomunicaciones Sucursal Colombia, y como apoderado de TV Azteca Sucursal Colombia, también se opuso al amparo, argumentando que la determinación acusada se encuentra ajustada a derecho. José Yesid Benjumea Betancur, en calidad de Procurador Judicial para Asuntos Civiles de la Procuraduría General de la Nación, precisó que si bien el Tribunal abordó los puntos sobre los cuales llamó la atención, relativos a si los registros marcarios de la parte demandada «eran o no anteriores a las actividades reprochadas como infracción marcaria», así como por «el grado (el riesgo) de conexión de los productos o servicios que amparan los signos en conflicto, para establecer el posible grado de error en el público», pudo haber incurrido en «un error de apreciación con efecto decisivo y determinante en la sentencia», ya que no resolvió, como debía, los efectos de la ausencia de registro de la licencia que confirió Tv Azteca Sab De Cv al resto de las demandadas para usar las marcas enfrentadas a las de la accionante.

La Coordinadora del Grupo de Trabajo de Gestión Judicial de la Superintendencia de Industria y Comercio pidió ser desvinculada del trámite, comoquiera que el reclamo se dirigió contra la Corporación de Bogotá. No hubo más pronunciamientos para el momento en que esta ponencia fue proyectada. CONSIDERACIONES 1. Circunscrita la Sala a la protesta de TOTALPLAY S.A.S., se advierte que el ruego formulado no puede abrirse paso, comoquiera que el veredicto del Tribunal de Bogotá no revela la existencia de un yerro que deba ser conjurado por este sendero, como pasa a explicarse. 1.1.

En efecto, es cierto, como lo afirma la accionante, que la marca mixta, de Tv Azteca Sab De Cv, destinada a identificar los productos y servicios de las clases 16, 35, 38, 41 fue publicada en la Gaceta No. 799 de 19 de julio de 2017. También lo es, que la Colegiatura denunciada sostuvo, equivocadamente, que aquel se publicó en la Gaceta No. 648 de 16 de julio de 2012, así como que esta da cuenta del registro de otra marca de Tv Azteca Sab De Cv, la cual se rotula “TOTAL PLAY”, de carácter nominativo, que identifica a servicios de la clase 38, de acuerdo con el certificado de registro 529440.

Así se desprende de los folios 80 y 81 del cuaderno 5 del expediente fustigado, donde reposan los aludidos certificados, y de los apartes de la sentencia objeto de censura, que se transcriben a continuación: Entretanto, la contraparte tiene registrada la marca mixta (con certificado n° 598341) para productos de la clase 16 (…), al tiempo que para los servicios de las clases 35 (…) y 38 que recogió la Gaceta 648 de 16 de julio de 2012 (…).

(…) Desde luego que si de conexidad de dos marcas se trata, para los efectos del derecho al nombre comercial que sin lugar a dudas protege el artículo 190 de la Decisión 486 de 2000, debe decirse que si la demandada TV Azteca SAB de C.V obtuvo el registro de la marca mixta para la clase 38 (servicio de comunicación) desde el 16 de julio de 2012, quien a su vez le permitió el uso a Azteca Comunicaciones Colombia S.A.S. y a Total Play Telecomunicaciones S.A. de CV., no puede afirmarse que el nombre comercial de la demandante vino a adquirirlo con el primer uso, cuando su registro tuvo lugar casi 5 años después, vale decir, el 16 de junio de 2017.

Sin embargo, eso no descalifica la tesis implícitas en esas premisas, esto es, que Tv Azteca Sab De Cv, al igual que las otras demandadas, por permiso de la primera, tenían derecho a usar el signo que era similar al de la actora porque la primera compañía tenía una marca registrada a su favor, que incluso era anterior al derecho derivado del registro de la marca de la actora, “TOTALPLAY”, para los « productos y/o servicios comprendidos en las clases 3, 9, 18 y 24 de la Edición número 10 de la Clasificación Internacional de Niza».

Esto, porque de acuerdo con el certificado 529440, Tv Azteca Sab De Cv obtuvo, en 2012, el registro de la marca nominativa “TOTAL PLAY” para identificar servicios de telecomunicaciones (clase 38, Gaceta 648 de 16 de julio de 2012). Y no se diga que la aludida marca era ajena al debate o que este se limitó a contrastar el signo de la peticionaria –“ TOTALPLAY” - con la marca mixta de Tv Azteca Sab De Cv, pues como lo entendió el Tribunal al traer a colación ese punto, y se puede constatar del expediente, la marca nominativa “TOTAL PLAY” hizo parte de la contienda.

Así, frente a la acusación de la demandante consistente en que la noticia « Más araucanos con computador e internet gracias al MinTIC y TotalPlay», y la circulación de facturas con esta última expresión infringía el derecho conferido a precursora, sus contradictoras replicaron que Tv Azteca Sab De Cv tenía derecho a usar la marcas “ TOTAL PLAY” (nominativa) y (mixta) frente a cada uno de los servicios y productos registrados así: Marca nominativa TOTAL PLAY, certificado No. 529440, vigente hasta el 20 de marzo de 2023, para distinguir servicios de telecomunicaciones, servicio comprendido en la clase 38 de la Clasificación Internacional de Niza.

Marca mixta TOTAL PLAY, certificado No. 598341, vigente hasta el 17 de julio de 2028, para distinguir publicidad, servicios de publicidad; marketing y marketing online, telecomunicaciones, educación, formación, esparcimiento, entretenimiento, actividades deportivas y culturales, servicios comprendidos en las clases 16,35, 38 y 41 de la Clasificación Internacional de Niza.

Por otra parte, en la fijación del litigio, se indicó de forma general, sin circunscribir la controversia al signo “TOTALPLAY” de la quejosa y Tv Azteca Sab De Cv, que su objeto consistía en esclarecer si las sociedades demandas habían hecho uso de la expresión TOTALPLAY y si el mismo configuraba « una infracción a los derechos de propiedad industrial que la sociedad demandante ostenta sobre la marca TOTALPLAY registrada para las clases 3, 9, 18 y 24 de la Clasificación Internacional de Niza (audiencia 23 de julio de 2019, audio 1, 1 hora, 52 minutos, 30 segundos a 1 hora, 53 minutos y 19 segundos).

Cosa distinta es que al momento de resolver el pleito, la Superintendencia de Industria y Comercio no hubiese aludido expresamente al certificado No. 529440, correspondiente a la marca nominativa “ TOTAL PLAY”, pero sí lo tuvo en cuenta al determinar si los productos y servicios registrados para las marcas de la demandante y de Tv Azteca Sab De Cv existía una conexidad tal que generara «riesgo de confusión o de asociación en el público consumidor».

Por eso el Tribunal, a tono con la apelación de la quejosa expuso: En el presente asunto, la primera instancia, ciertamente concluyó que entre los signos analizados (para la demandante: TOTALPLAY - nominativa- y en el caso de la publicación de la demandada: TotalPlay - nominativa- o -mixta- para el tema de las facturas), desde el punto de vista del consumidor medio, existía similitud ortográfica y fonética, derivada de la longitud de las palabras, el número de sílabas y la coincidencia total de letras, además de la prevalencia de la parte nominativa sobre la gráfica, por ser el que genera mayor impacto y recordación en la mente del consumidor.

En ello la demandante está de acuerdo. En lo que difiere la apelante, es en cuanto a que la primera instancia dejó de analizar la conexidad entre las marcas en conflicto, para cuyo efecto debió acudirse al principio de especialidad desarrollado por el TJCA. Por otra parte, no es cierto que, a raíz de la resolución de la excepción previa de cláusula compromisoria propuesta por la parte demandada, la discusión de la marca nominativa “TOTALPLAY”, clase 38, de Tv Azteca Sab De Cv haya quedado excluida de la litis, toda vez que a través de dicho medio de defensa se estableció, nada más, que dicha oposición no se estructuraba porque el acuerdo mediante el cual las partes acordaron comparecer a un Tribunal de Arbitramento versaba sobre los productos de la demandante, identificados con la clase 25 de la Clasificación Internacional de Niza (prendas de vestir y accesorios de vestimenta), mientras que la disputa recaía en las clases 3, 9, 18 y 24.

Obsérvese que el Tribunal en auto de 4 de marzo de 2019 esbozó: Ahora, en el asunto que convoca la atención del a quo, la controversia es distinta porque no involucra el alegado uso irregular de la pluricitada marca para la clase 25 de la Clasificación Internacional de Niza, que fue el ámbito de aplicación del acuerdo conciliatorio, sino para la clase 9 de la misma clasificación por i) ‘promocionar en conjunto con el MINTIC la entrega de computadores e internet a los colombianos gracias a MINTIC y TOTALPLAY. ii) Incluir publicidad engañosa en las facturas de servicios que reparten entre sus suscriptores incluyendo computadores, ordenadores portátiles, equipos de comunicación e informáticos en conjunto con el signo distintivo TOTALPLAY, generando demandas de protección al consumidor contra TotalPlay S.A.S. por servicios prestados por la empresa demandada.

Bajo esos derroteros se infiere que pese a que el juez plural enjuiciado no podía afirmar que Tv Azteca Sab De Cv obtuvo el registro de la marca mixta en 2012, no es descabellada la conclusión, según la cual, dicha compañía tenía derecho a usar desde entonces la marca nominativa “ TOTAL PLAY” para identificar servicios de telecomunicaciones (clase 38) y, por ende, que para la época de la infracción que se endilga a la demandante – 2017 y 2018-, dicha demandada tenía derecho a usar el signo disputado. 1.2.

Por otro lado, lo cierto es que el tiempo de los registros de las marcas materia de litigio no fue lo que definió la suerte de la contienda. Es decir, las disertaciones que sobre el tópico hizo el Tribunal, si bien no fueron irrelevantes para decidir la controversia, no constituyen el fundamento de la sentencia objetada, en otras palabras, no representan la ratio decidendi del veredicto.

En efecto, revisada en su conjunto la determinación reprochada, se advierte que la Colegiatura de esta capital avaló la excepción de « la conducta de los demandados no constituye infracción marcaria» al concluir que no se cumplían con los presupuestos establecidos en el literal d) del artículo 155 de la Decisión 486 de 2000 (Régimen Común sobre Propiedad Industrial) para que el uso de signos similares al de la demandante por sus antagonistas pudiera catalogarse de irregular o indebido.

Así, luego de señalar que, conforme a dicho precepto, «[e]l registro de una marca confiere a su titular el derecho de impedir a cualquier tercero realizar, sin su consentimiento», el «usar en el comercio un signo idéntico o similar a la marca respecto de cualesquiera productos o servicios, cuando tal uso pudiese causar confusión o un riesgo de asociación con el titular del registro.

Tratándose del uso de un signo idéntico para productos o servicios idénticos se presumirá que existe riesgo de confusión», y que según la interpretación que sobre el mismo suministró el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, « el titular de una marca podrá impedir que cualquier tercero, que no cuenta con autorización del titular de la marca, utilice en el comercio un signo idéntico o similar en relación con cualquier producto o servicio, bajo la condición de que tal uso pudiese generar riesgo de confusión o de asociación en el público consumidor», descartó que la marca mixta de Tv Azteca Sab De Cv, pese a su parecido fonético y ortográfico, pudiera generar confusión a los consumidores respecto de los productos y servicios de la demandante, identificados con la marca “TOTALPLAY”.

Preliminarmente, señaló que cada marca, la de la actora y la de Tv Azteca Sab De Cv, referenciaban distintas clases de bienes y servicios, destacando que en el tema tecnológico, que es el referente a la publicidad y a las facturas sustento de la acción, TOTALPLAY S.A.S. identifica productos, mientras que Tv Azteca Sab De Cv, servicios, así: Lo primero es analizar si existe o no conexidad competitiva entre los signos, y para el efecto se tiene que las marcas de las partes fueron solicitadas para diferentes clases, pues la demandante lo hace (por virtud del registro que obtuvo el 16 de junio de 2017) para distinguir los productos de las clases 3 (cosméticos y preparaciones de tocador no medicinales; dentífricos no medicinales; productos de perfumería, aceites esenciales; preparaciones para blanquear y otras sustancias para lavar la ropa; preparaciones para limpiar, pulir, desengrasar y raspar), 18 (Cuero y cuero de imitación; pieles de animales; artículos de equipaje y bolsas de transporte; paraguas y sombrillas; bastones; fustas, arneses y artículos de guarnicionería; collares, correas y ropa para animales), 24 (tejidos y sus sucedáneos; ropa de hogar; cortinas de materias textiles o de materias plásticas) y 9 (aparatos e instrumentos científicos, de investigación, de navegación, geodésicos, fotográficos, cinematográficos, audiovisuales, ópticos, de pesaje, de medición, de señalización, de detección, de pruebas, de inspección, de salvamento y de enseñanza; aparatos e instrumentos de conducción, distribución, transformación, acumulación, regulación o control de la distribución o del consumo de electricidad; aparatos e instrumentos de grabación, transmisión, reproducción o tratamiento de sonidos, imágenes o datos; soportes grabados o descargables, software, soportes de registro y almacenamiento digitales o análogos vírgenes; mecanismos para aparatos que funcionan con monedas; cajas registradoras, dispositivos de cálculo; ordenadores y periféricos de ordenador; trajes de buceo, máscaras de buceo, tapones auditivos para buceo, pinzas nasales para submarinistas y nadadores, guantes de buceo, aparatos de respiración para la natación subacuática; extintores).

Entretanto, la contraparte tiene registrada la marca mixta (con certificado n.° 598341) para productos de la clase 16 (papel, cartón y artículos de estas materias no comprendidos en otras clases; productos de imprenta; material de encuadernación; fotografías; artículos de papelería; adhesivos (pegamentos) de papelería o para uso doméstico; material para artistas; pinceles; máquinas de escribir y artículos de oficina (excepto muebles); material de instrucción o material didáctico (excepto aparatos); materias plásticas para embalar (no comprendidas en otras clases); caracteres de imprenta; clichés de imprenta), al tiempo que para los servicios de las clases 35 ( publicidad; gestión, organización y administración de negocios comerciales; trabajos de oficina) y 38 que recogió la Gaceta 648 de 16 de julio de 2012 ( comunicación entre al menos dos partes, así como los servicios de difusión y transmisión de datos).

Concluyendo que: Como se ve, para los efectos de verificar los criterios de conexidad, es claro que no puede hablarse de una “relación o vinculación entre productos ”, cuando el registro de la marca de la parte demandada corresponde a servicios (el destacado es original del texto). Añadió, en punto a la publicación invocada por la querellante de « Más araucanos con computador (1) e Internet (2) gracias al MinTIC (1) y TotalPlay (2)» que de allí «no se infiere que la productora de ordenadores, computadores o celulares sea alguna de las integrantes del extremo demandada; antes bien, la demandante deja entrever desde su libelo genitor que su opositora no los fabrica».

Seguidamente, y a fin de descartar que no existieran otros motivos de conexión que pudieran dar lugar a que los consumidores confundan los productos de la actora con los de sus contradictoras, precisó: En cuanto a los requisitos adicionales para establecer si las marcas son o no conexas, tenemos lo siguiente: a) El elemento de “ intercambiabilidad ”, que hace referencia a la posibilidad de sustitución razonable para el consumidor entre un producto y/o servicio y otro.

A efectos de apreciar la configuración de este criterio debe atenderse, por ejemplo, al precio de los bienes o sus características, al punto que en la fotografía no aparece un computador con la marca TOTALPLAY; sin embargo, tampoco de la publicación en comento se menciona algunos de tales componentes, como para inferir que un consumidor medio podría dejar de comprarle a la demandante un ordenador, computador, celular, software o hardware que, según lo sostuvo el representante legal de la demandante cuando rindió su interrogatorio de parte (23 de julio de 2019), para esa fecha ni siquiera había producido y menos aún comercializado con su marca registrada, lo que suprime la confusión en el público frente al origen de las mercancías. b) Menos se configura el requisito de la complementariedad entre sí, porque, como se anticipó, no se encuentran enfrentados productos de la demandante con productos de su contraparte, sino, ello es medular, con servicios de telecomunicaciones, por obvias razones de clases distintas en la clasificación internacional de Niza; además, la complementariedad de bienes puede desdibujarse cuando el bien complementario no supone un uso de carácter obligatorio, como cuando estamos en presencia del consumidor selectivo a que hizo alusión el TJCA, lo que ocurre en este caso en el que se menciona que no toda clase de familias sería beneficiarias de las “conexiones de internet y computadores”. c) Respecto a la regla de razonabilidad de asumir que los productos en cuestión provienen de un mismo empresario, debe decirse que la publicación no solo hizo mención a computadores, sino también a internet, sin que se hubiere precisado los canales de la supuesta distribución o si la demandante utiliza “similares medios de publicidad”, lo que disminuye el alegado riesgo de confusión, tanto más cuando tales equipos de cómputo más parece coherente que, según la secuencia de palabras del título de la publicación en la web, serían entregados por el Gobierno y la prestación del servicio de las comunicaciones por las aquí demandadas, así: “ Más araucanos con computador (1) e Internet (2) gracias al MinTIC (1) y TotalPlay (2) ”, en donde computador es a MinTIC, lo que internet es a TotalPlay (el destacado es original del texto).

Luego, continuó con el tema de las facturas y las acciones de protección al consumidor que afirmó la precursora han impulsado en su contra a causa del uso de su marca; entre otros aspectos, esbozó: Atinente a que las facturas de servicios que reparte la parte demandada entre sus suscriptores incluyendo computadores, ordenadores portátiles, equipos de comunicación e informáticos, en conjunto con el signo distintivo TOTALPLAY, generando demandas de protección al consumidor contra Totalplay S.A.S. por servicios prestados por las empresas demandadas, lo cual podría generar confusión y asociación con los derechos de la demandante, debe decirse lo siguiente: Ciertamente no se ve cómo en si la demandante no presta servicios de comunicaciones, podría llegar a generarse confusión porque en unas facturas de cobro de internet por banda ancha que le entrega las demandadas a sus usuarios, esta coloca signo mixto, cuando, como se dijo, la demandante solo tiene el registro de su marca para productos por entero ajenos a los de su contraparte.

Desde luego que si en aquellas facturas se hace mención a la prestación de un servicio, mas no a la venta de dispositivos móviles o computadores, tampoco habría manera de colegir la enarbolada confusión, pues apenas comprensible se aviene que para llamar la atención del consumidor, se apoye en imágenes de forma figurativa. Tanto es así que ninguna confusión han tenido las usuarias del aludido servicio, señoras Martha Yaneth Bueno Ariza e Hilda Cleofe Remicio Otavo, pues por las aparentes fallas o deficiencias en el servicio de las telecomunicaciones por el no reemplazo de los equipos (decodificadores) necesarios para ello, identificaron con claridad a la destinataria de su protesta, esto es, “Total Play Azteca Telecomunicaciones”, al punto que a ella dirigieron sus reclamaciones directas como presupuesto para adelantar las acciones para la efectividad de la garantía, a su sede de la Carrera 9 No. 99-02 de la ciudad de Bogotá, cuya nomenclatura no corresponde precisamente a la de la sociedad demandante, habiendo obtenido respuesta la otra reclamante (Remicio Otavo) el 10 de abril de 201834 evocando precisamente esa razón social a su correo electrónico hildaremicioo@hotmail.com.

Es decir, en últimas, la negativa de revocar la sentencia de primera instancia, que avaló el medio de defensa «la conducta de los demandados no constituye infracción marcaria y se concedan las pretensiones de la demanda» se soportó en un examen de las normas aplicables al caso, las directrices señaladas por el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina y los hechos probados en el proceso, análisis que además de estar soportado en argumentos plausibles, no fue confutado en este sendero, ya que, como se consignó en los antecedentes de esta providencia, la actora ciñó su protesta al punto relacionado con el momento en que fueron registradas las marcas en disputa, lo que tampoco merece reproche constitucional.

Finalmente, y a propósito de la aseveración que hizo el Ministerio Público, en cuanto a que el Tribunal pudo haber incurrido en «un error de apreciación con efecto decisivo y determinante en la sentencia», al no resolver como debía los efectos de la ausencia de registro de la licencia que confirió Tv Azteca Sab De Cv al resto de las demandadas para usar las marcas enfrentadas a las de la accionante, se precisa que no cambia la suerte de las aspiraciones de TOTALPLAY S.A.S. En primera medida, porque la quejosa no refutó el tópico en el escrito introductorio, sin que el reclamo dirigido hacia el registro de las marcas pueda entenderse a dicho punto, pues se trata de dos asuntos diferentes.

Una cosa es decir que la marca de Tv Azteca Sab De Cv fue registrada con posterioridad a la marca “TOTALPLAY” de la gestora o después de los hechos de la infracción, y otra, que para que le fuera oponible el uso de dicho signo por las demandadas Azteca Comunicaciones Colombia S.A.S. y Total Play Comunicaciones S.A. debía registrarse la licencia respectiva.

En segundo lugar, lo dilucidado al respecto, contrario a lo sugerido por el Ministerio Público, no es caprichoso, pues señaló: No olvida la Sala que la recurrente señaló que ante identidad de marcas que presentan conexidad, para que el contrato de licencia de uso de las mismas sea oponible a terceros, ese convenio debió registrarse ante la SIC; sin embargo, tal aserto no solo hizo parte de los contornos del contradictorio, lo que, como se anticipó, vulnera el derecho de defensa de la parte contraria.

Con todo, para los solos efectos de resolver la duda que sobre el particular coadyuvó el Ministerio Público, habría que señalar que de aceptarse que el ordenamiento jurídico exige el registro de un contrato de unión temporal ante un organismo como la Dirección de Signos Distintivo de la Superintendencia de Industria y Comercio, lo cierto es que si el “servicio ofrecido por Azteca Comunicaciones Colombia S.A.S., incluido dentro del proyecto denominado Conexiones Digitales, adjudicado a la Unión Temporal Conexiones Digitales (de la cual hace parte Azteca Comunicaciones Colombia S.A.S., mediante el Contrato Estatal de Aporte No. 876 de 2013”, según viene de verse de la documental aportada por la demandante, fue anterior a cuando la demandante obtuvo su registro 16 de junio de 2017, no se explica cómo esa inscripción podía tener lugar 4 años atrás a la fecha en que la apelante se hizo al registro de la marca TotalPlay. 2.

Entonces, como la Corporación de Bogotá no incurrió en desafuero alguno que imponga la injerencia constitucional implorada, se desestimará la ayuda implorada. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Constitución, NIEGA la tutela instada por TOTALPLAY S.A.S. Infórmese a los participantes por el medio más expedito y remítase el paginario a la Corte Constitucional para su eventual revisión, de no impugnarse esta resolución.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FRANCISCO TERNERA BARRIOS Presidente de Sala ÁLVARO FERNANDO GARCÍA RESTREPO HILDA GONZÁLEZ NEIRA AROLDO WILSON QUIROZ MONSALVO LUIS ALONSO RICO PUERTA OCTAVIO AUGUSTO TEJEIRO DUQUE (AUSENCIA JUSTIFICADA) LUIS ARMANDO TOLOSA VILLABONA 1 11