Radicación n° 11001-02-04-000-2021-00054-01 FRANCISCO TERNERA BARRIOS Magistrado ponente STC6397-2021 Radicación n° 11001-02-04-000-2021-00054-01 (Aprobado en sesión virtual de dos de junio de dos mil veintiuno) Bogotá, D.C., cuatro (4) de junio de dos mil veintiuno (2021). Se decide la impugnación interpuesta frente a la sentencia proferida el 28 de enero de 2021 por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, que negó la salvaguarda promovida por Eutimio Palencia Vargas contra las Salas Segunda de Descongestión de la Homóloga de Casación Laboral y Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá y el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de la misma ciudad.
Al trámite fueron vinculadas la Caja de Previsión Social de Comunicaciones (CAPRECOM EICE) y la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP). I.
ANTECEDENTES 1.- El gestor procura, mediante apoderado judicial, el respeto de sus derechos fundamentales al debido proceso y al acceso a la administración de justicia, presuntamente vulnerados por las autoridades judiciales convocadas. 2.- De acuerdo con las pruebas allegadas, los siguientes son los antecedentes fácticos[footnoteRef:2] y alegaciones relevantes del caso: [2: Tomados de la sentencia de casación en cuestión.] 2.1.- La Caja de Previsión Social de Comunicaciones -CAPRECOM EICE, mediante la Resolución No. 0457 del 15 de marzo de 2003, «le reconoció (al gestor) la pensión mensual vitalicia de jubilación en cuantía de $630.854, a partir del 26 de julio de 2002 cuando cumplió 55 años, con fundamento en el inciso primero del artículo 1º de la Ley 33 de 1985; que el 13 de junio de 2008 pidió la revisión de su pensión, pero que fue negada por esa caja, mediante Oficio No. 13805 de 2 de julio de 2008»[footnoteRef:3]. [3: Referida a folio 51 del expediente digital contentivo de la tutela.] 2.2.- El ahora tutelante demandó a aquella entidad, con el fin de que se le ordenara reliquidar su pensión de jubilación, «en un monto equivalente al 75% del promedio de lo devengado como salario durante el último año de servicios, teniendo en cuenta la totalidad de los factores salariales devengados, tales como primas de navidad y de vacaciones, sobresueldos y demás emolumentos que lo constituyen; así mismo, las diferencias pensionales dejadas de pagar; los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993; lo que se probara con fundamento en las facultades ultra y extra petita y, las costas procesales». 2.3.- En sustento de sus pretensiones sostuvo que «nació el 26 de julio de 1947; que prestó sus servicios al Estado como trabajador oficial durante 22 años, 11 meses y 22 días, desde el 26 de enero de noviembre de 1970 hasta el 30 de marzo de 1995; que entre el 4 de octubre de 1978 a la última data, estuvo vinculad a TELECOM; que era beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por haber cumplido 40 años de edad antes del 1º de abril 1994; que consolidó su derecho a la pensión el 8 de abril de 1992 cuando cumplió 20 años de servicio en TELECOM». 2.4.- Afirmó entonces que «se le debió reconocer y pagar la prestación, conforme a lo dispuesto en el régimen especial aplicable a los trabajadores de esta empresa, a partir del 26 de junio de 1997 en que arribó a 50 de edad; que la convención colectiva de trabajo celebrado entre TELECOM y el Sindicato de Trabajadores de la Empresa Nacional de Telecomunicaciones SITTELECOM, contemplaba los derecho pensionales de sus trabajadores y que, el PAR TELECOM, certificó sus factores salariales devengados por él durante el último año de servicios, esto es, del 1º de abril de 1994 hasta el 31 de marzo de 1995, por valor de $8.284.212». 2.5.- Mediante sentencia del 4 de abril de 2014, el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Bogotá resolvió: « PRIMERO: ORDENAR a la demandada CAJA DE PREVISIÓN SOCIAL DE COMUNICACIONES CAPRECOM EICE, a la reliquidación de la pensión de jubilación del demandante el señor EUTIMIO PALENCIA VARGAS, obteniendo como mesada inicial la suma de $1.032.237,25 y dejando la claridad que a partir del 1º de abril de 2014, la mesada debe ser por la suma de $1.763.139 valor este que la demandada deberá ir reajustando anualmente con base en la Ley, con sus correspondientes mesadas adicionales, todo de conformidad con lo previsto en la parte motiva de esta decisión.
SEGUNDO: DECLARAR probada la excepción de prescripción propuesta por la demandada CAJA DE PREVISIÓN SOCIAL DE COMUNICACIONES CAPRECOM EICE.
TERCERO: CONDENAR a la demandada CAJA DE PREVISIÓN SOCIAL DE COMUNICACIONES CAPRECOM EICE a pagar al demandante EUTIMIO PALENCIA VARGAS la diferencia pensional a partir del 14 de junio de 2005, que, al 31 de marzo de 2014, arroja un retroactivo debidamente indexado por la suma de $51.360.172,34.
CUARTO: AUTORIZAR a la demandada para que descuente de la diferencia del retroactivo pensional el valor de la totalidad de las respectivas cotizaciones al Sistema de Seguridad Social en Salud causadas con posterioridad al 14 de junio de 2005, momento a partir del cual se ordenó el reconocimiento de la pensión de jubilación, con la finalidad de que las transfiera a la entidad administradora de salud E.P.S. a la que se encuentre afiliado el demandante.
QUINTO: ABSOLVER a la demandada CAJA DE PREVISIÓN SOCIAL DE COMUNICACIONES CAPRECOM EICE de las demás pretensiones enervadas en el libelo demandatorio, de conformidad con las consideraciones expuestas…» (negrilla en el original). 2.6.- Contra la determinación anterior, ambas partes interpusieron recurso de apelación, cuyo conocimiento le correspondió a la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el cual resolvió: « PRIMERO: MODIFICAR el ordinal primero de la sentencia de primera instancia en el sentido de indicar que la primera mesada pensional del actor corresponde a la suma de $714.413, 03 pesos y en consecuencia las mesadas posteriores serán reajustadas anualmente con base en la ley junto con las mesadas pensionales adicionales.
SEGUNDO, MODIFICAR el ordinal tercero en cuanto al valor del retroactivo el cual deberá corresponder a las diferencias causadas entre la mesada pensional reconocida y la que se reliquida en los términos el ordinal primero entre el 14 de junio 2005 y en adelante hasta la fecha en que se incluya en la nómina de pensionados el valor de la mesada reliquidada.
TERCERO, CONFIRMA en lo demás la sentencia recurrida » (negrilla en el original). En dicha providencia, el Tribunal consideró que «el recurrente tenía razón en cuanto a que la liquidación, debía efectuarse con el promedio de los salarios y primas de toda especie, devengados en el último año de servicio, es decir, del 30 de marzo de 1994 al mismo día en 1995, actualizado al 26 de julio de 2002 cuando cumplió la edad, tal como se señaló en el precedente judicial referido, ya que no cumplió con todos los requisitos en la Ley 33 de 1985».
Y, al realizar los cálculos, determinó que «según la certificación aportada por el actor «a folio 3», el promedio de lo devengado durante la última anualidad servida fue de $681.271,75, suma que actualizada al 26 de julio del 2002 fue de $952.550,71, cuyo 75 % arrojó una mesada inicial de 714.413,03 pesos, superior a la reconocida por CAPRECOM en la Resolución n.° 0457 de 2003, pero menor a la establecida por el a quo, quien, pese a su acertado razonamiento, no efectuó en debida forma la operación ni mencionó los parámetros que utilizó para ello». 2.7.- El gestor presentó recurso de casación en contra de este proveído, el cual le fue concedido por el Tribunal y admitido por la Sala accionada, la cual decidió no casar la sentencia del ad quem. 2.8.- En su escrito introductorio, el gestor le endilgó a la sentencia de casación cuestionada el haber incurrido «defecto material y sustantivo; error inducido; desconocimiento del precedente y violación directa de la constitución». 2.9.- Manifestó que, «al aplicar indebida, parcial y erróneamente al Art. 21 del Decreto 1237 de 1946, se creyó que al actor por tener el cargo de contador, no tiene el Derecho a que la pensión le sea reconocida con la modalidad de 20 años de servicio cuando cumpla los 50 años de edad y esta prestación que tiene el Derecho para que le sea liquidado con el 75% de todo lo devengado durante el último año de servicio (…)». 2.10.- Sostuvo que la sentencia cuestionada incurrió en «defecto sustantivo y material», en cuanto dejó de aplicar «(…) el Art. 467 del C.S.T, en que por medio de esta misma norma había acogido las convenciones colectivas del trabajo 1994-1995; 1996-1997;
ADDENDA a la convención colectiva del trabajo radicada el 24 de junio de 1998 ante el ministerio del trabajo y cada una con su correspondiente nota de depósito (TELECOM-SITTELECOM), convenciones de las que el actor también es beneficiario, pues la Empresa con su Sindicato de trabajadores acordaron convertir las modalidades legales de las pensiones de sus trabajadores a modalidades convencionales, de las que se encuentran armoniosamente enlistadas en los Art. 1o, 2o, 3o, 4o, 5o, 6o, 9o, 10o del Decreto 2661 de 1960 y que la liquidación del Artículo 27 de la convención colectiva de trabajo 1994-1997 se acordó conforme al Artículo 36 de la Ley 100 de 1993 la forma de liquidación de la pensión de vejez para algunos trabajadores » (subraya del texto original). 2.11.- Acusó al fallo de haber incurrido en «vía de hecho por error inducido», porque «optó por acatar las órdenes de la Procuraduría General de la Nación y del Consejo Superior de la Judicatura e igualmente consideró en la providencia en contra del actor, fundamentar para tener en cuenta los precedentes contenidos en las jurisprudencias bajo los radicados CSJ SL 20 mar 2013 rad 40252 y CSJ SL, 24 oct 2006 rad 27221 y que dichas jurisprudencias están soportadas con los mismos conceptos de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado de los que no son vinculantes ni son actos administrativos, como son los conceptos No 960 del 11 de junio de 1997 su ampliación del 20 de mayo de 1998; 1369 del 18 de octubre de 2001 y 1390 del 11 de febrero de 2002 de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado convirtiéndose así en errores inducidos para el pronunciamiento de la sentencia en contra del actor». 2.12.- Asimismo, señaló que la providencia incurrió en «vía de hecho por desconocimiento del precedente» y citó las sentencias C-68/96, C-168/95, T-631/02, T-762/11, entre otras de la Corte Constitucional, en sustento de su acusación. 2.13.- Adicionalmente, consideró que el proveído acusado incurrió en «vía de hecho por violación directa de la Constitución» y en «defecto fáctico», este último en tanto «dejó de valorar las pruebas documentales aportadas, como son la convención colectiva del trabajo 1994-1995 pactada entre la Empresa Nacional de Telecomunicaciones –TELECOM- con el Sindicato de Trabajadores (…) e igualmente dejaron de valorar la documental correspondiente a la ADDENDA AL ARTÍCULO 2º DE LA CONVENCIÓN COLECTIVA DE TRABAJO 1996-1997». 2.14.- Por último, pidió la aplicación del principio «in dubio pro operario» y «aplicación del principio constitucional de igualdad», frente a casos similares. 3.- Instó, conforme a lo relatado, que «se le conceda la tutela de manera definitiva, con el amparo de los Derechos fundamentales invocados y cualquier otro del mismo rango que se determine violado y en consecuencia solicita se ordene con la suspensión e inaplicabilidad de las providencias proferidas por la Sala de descongestión laboral de la H. Corte Suprema de Justicia en que con fecha 06 de Agosto de 2020 quedó ejecutoriada de igual modo la del TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTA – SALA LABORAL Y JUZGADO 03 LABORAL DE BOGOTA respectivamente y se disponga lo necesario para que a las accionadas o quien haga sus veces en un plazo prudencial y perentorio proceda a reliquidar la pensión de EUTIMIO PALENCIA VARGAS con el 75% (0.0625) del monto total que fue lo devengado como salario durante el último año de servicio en la Empresa Nacional de Telecomunicaciones – TELECOM –,incluyendo las adicionales de los meses de Junio y Diciembre de cada año más los intereses de mora que ordena el Art 141 de la Ley 100 de 1993 y subsidiariamente con el Ingreso Base de Liquidación que es de un año solamente que es la aplicación de la misma formula, monto y resultado anteriormente descrita, restituyendo las diferencias a los valores dejados de pagar adicionando las primas de junio y diciembre mas los intereses de mora como lo establece el art 141 de la ley 100 de 1993 o la liquidación más favorable».
II. RESPUESTA DE LOS ACCIONADOS Y VINCULADOS La Sala Segunda de Descongestión de la Sala de Casación Laboral de esta Corporación afirmó que «el tema fue ampliamente discutido en las instancias y en casación, esta última en la que se le explicaron al demandante, con claridad y apoyo en el precedente jurisprudencial, las razones por las cuales el fallador de la segunda instancia no incurrió en yerro que mereciera casar la providencia acusada en esa ocasión».
Agregó que, «observando este reclamo constitucional, fácil emana que se limita a una exposición digna del escenario judicial adecuado para ello, ya surtido, como fueron las instancias y el recurso extraordinario, debate que ya se dio ampliamente y frente al cual no se observa desprotección alguna de tales derechos». Con base en estas razones, manifestó que «esta Sala de la Corte no ha incurrido en la vulneración que se le endilga y por ende su decisión debe permanecer incólume.
Así lo pido respetuosamente». III. LA SENTENCIA IMPUGNADA La Sala Tercera de Decisión de Tutelas de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema denegó el amparo invocado, al considerar que, «contrario a lo sostenido por la actora, la providencia proferida por la autoridad accionada, es razonable y ajustada a los parámetros legales y constitucionales».
Sostuvo que, «en efecto, la demandada concluyó que no era procedente acceder a las pretensiones de EUTIMIO PALENCIA VARGAS, encaminadas a que se reliquide la pensión de jubilación en un monto equivalente al 75 por ciento del promedio devengado durante el último año de servicios», teniendo en cuenta el régimen especial, ni al pago de intereses moratorios.
IV. LA IMPUGNACIÓN La interpuso el accionante, quien pidió que «se revoque la sentencia de tutela que en primera instancia negó el amparo que en Derecho fundamental fue violado a mi poderdante, y en su reemplazo se reconozca que la liquidación de la pensión en favor de EUTIMIO PALENCIA VARGAS quien por ser beneficiario del régimen de transición, se debe reliquidar su pensión con del 75% de todo lo devengado durante el último año», e insistió en la configuración de «vías de hecho» en el proceso de origen.
Alegó que se debió declarar la «vía de hecho en defecto sustantivo y material», en cuanto la sentencia impugnada no tuvo en cuenta «que el accionante debía estar cubierto por el segundo inciso del Artículo 36 de la Ley 100 de 1993 que consagra el régimen de transición». Así, el fallo de primera instancia «hace desaparecer de manera arbitraria la existencia de la Ley 4a de 1987;
Arts. 9o y 10o del Decreto Ley 2201 de 1987; Art 7o del Decreto 2123 de 1992; Art. 31 del Decreto 666 del 5 de abril de 1993 los Arts. 9o, 10o y 11o del Decreto 2661 de 1960 y a cambio de ello aplica fraccionadamente parte de los Artículos 36 de la Ley 100 de 1993 y 1o de la Ley 33 de 1985». Refirió que la providencia cuestionada incurrió en «vía de hecho indirecta en defecto sustantivo y material» por «la falta de aplicación y desconocimiento del Art. 467 del C.S.T, en que por medio de esta misma norma se había acogido las convenciones colectivas del trabajo 1994-1995; 1996-1997;
ADDENDA a la convención colectiva del trabajo radicada el 24 de junio de 1998 ante el ministerio del trabajo y cada una con su correspondiente nota de deposito, de la que EUTIMIO PALENCIA VARGAS es beneficiario (…)». Reiteró que se «contemplan tres modalidades de pensión a favor de los trabajadores de la extinta TELECOM, así: a) para quienes tuvieran 20 años de servicios continuos o discontinuos y 50 años de edad; b) para quienes hubiese (sic) prestado 25 años de servicio sin consideración a su edad y c) a favor de quienes hubiesen prestado 20 años de servicios en cargos de excepción sin consideración a su edad».
En consecuencia, «como se puede apreciar, EUTIMIO PALENCIA VARGAS cumplió los 20 años de servicio y con este tiempo de servicio tiene el derecho a que le sea reconocida la pensión, pero a pesar de que se le reconoce con los 55 años de edad y con fundamento al inciso primero del Art. 1º de la Ley 33 de 1985, también el accionante tiene el Derecho adquirido a que le sea liquidada la pensión con el 75% de todo lo devengado durante el último año de servicio en que con cualquier norma que en ella lo contenga tiene el Derecho que así le sea liquidada».
A continuación, señaló que la sentencia incurrió en defecto fáctico por dejar de valorar la prueba de la convención colectiva de trabajo allegada al plenario. También afirmó que debió aplicarse el principio in dubio pro operario, insistió en el desconocimiento del precedente judicial, la vía de hecho por error inducido, violación directa de la constitución y respeto del principio de igualdad.
Resaltó que «el problema radica en la manera como se liquidó la pensión de EUTIMIO PALENCIA VARGAS que al haber trabajado 20 años al servicio estando en TELECOM esperó a cumplir 55 años de edad, y su derecho a la pensión se le debe liquidar con 75% del promedio de lo devengado durante el último año de servicio como lo establece el primer inciso del Art. 1º de la Ley 33 de 1985 (…) pero no se le debe promediar su prestación con el promedio de los 10 últimos años para obtener el IBL como es a lo que a el le ocurrió».
De otro lado, adujo que se le hizo «más gravosa la situación patrimonial del accionante». Al respecto, manifestó que «lamentablemente para EUTIMIO PALENCIA VARGAS aparte de ser victima por la no aplicación del régimen de transición como lo consagra el segundo inciso del Art 36 de la Ley 100 de 1993 que remite al régimen pensional vigente para los empleados de TELECOM, con fecha 26 de julio de 2002 que fue que cumplió 55 años de edad, inicialmente se le había liquidado el IBL con los promedios de los 10 años cuyo monto fue de $785.373.oo, pero Ad Quem disminuyó erróneamente el monto de la pensión inicial a $714.413.oo pero al realizar nuevamente esta misma liquidación el monto verdadero es de $ 729.403,69» y aportó una liquidación que, a su juicio, es la correcta.
Precisó que, de acuerdo con «(…) las pruebas documentales se probó: El error inducido que por las ordenes de la Procuraduría General de la Nación y de la Presidencia del Consejo Superior de la Judicatura impartieron a todos los Honorables Magistrados y Jueces de la República de Colombia para que a todos los extrabajadores de TELECOM no le sea liquidada o reliquidada la pensión que a Derecho corresponde del cual conlleva a las vías de hecho directa en defecto sustantivo y material; indirecta en defecto sustantivo y material; por desconocimiento del precedente; por violación directa de la constitución; por defecto factico».
Indicó que, además «de ser víctima por la no aplicación del régimen de transición como lo consagra el segundo inciso del Art 36 de la Ley 100 de 1993 que remite al régimen pensional vigente para los empleados de TELECOM, con fecha 26 de julio de 2002 que fue que cumplió 55 años de edad, inicialmente se le había liquidado el IBL con los promedios de los 10 años cuyo monto fue de $785.373.oo, pero Ad Quem disminuyó erróneamente el monto de la pensión inicial a $714.413.oo pero al realizar nuevamente esta misma liquidación el monto verdadero es de $ 729.403,69 (…) Del resultado de $ 972.538,26 se saca el 75% y se obtiene el monto de $ 729.403,69 resultado muy diferente al de los $714.413.oo que se encuentra aportado en primera instancia de esta tutela y que pasó por alto».
V. CONSIDERACIONES 1.- En el sub examine, el promotor reclamó el amparo de sus derechos fundamentales, que considera vulnerados por las Salas Segunda de Descongestión de la Sala de Casación Laboral de esta Corporación y Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, como consecuencia de los fallos de segunda instancia y de casación dictados dentro del proceso que terminó en la providencia de casación CSJ SL2602-2020, del 13 de julio de 2020, por cuanto, presuntamente, incurrieron en defectos «sustantivo y material; indirecta en defecto sustantivo y material; por desconocimiento del precedente; por violación directa de la constitución; por defecto factico». 2.- De manera preliminar resulta pertinente señalar que, si bien el reclamo involucra las providencias dictadas en sede de instancia y de casación, el presente examen se circunscribirá a la proferida en el trámite del recurso extraordinario de casación, puesto que, en últimas, fue la que definió el asunto objeto de controversia.
Al respecto, ha sostenido la jurisprudencia que, «[ ] aunque el quejoso enfila su ataque contra la decisión de primera instancia, en esta sede constitucional es inane detenerse en ella, pues, al haber sido apelada y estudiada por el ad quem, fue sometida a la controversia que legalmente le corresponde ante el juez natural de tal manera que la valoración sobre si se lesionaron los derechos fundamentales invocados debe hacerse frente al pronunciamiento definitivo, so pena de convertir este escenario en una instancia paralela a la ya superada» (CSJ STC, 2 may, 2014, rad. 00834-00, reiterada en STC2242, 5 mar. 2015). 3.- Pues bien, pronto advierte esta Sala que la acción constitucional carece de vocación de prosperidad y, por tanto, la salvaguarda impetrada habrá de ser denegada, por considerar que el fallo rebatido no contiene anomalía que imponga la perentoria protección, independientemente de que sea o no compartida.
Sobre el particular, se observa que la Sala convocada, al resolver el recurso de casación, expuso motivadamente las razones por las cuales consideró que no había lugar a casar la decisión del ad quem. 3.1.- Para ello, en primer lugar, frente al reproche de que el Tribunal desmejoró su situación «al reducir en $70.959.97 el valor de la primera mesada pensional, reconocida por CAPRECOM, mediante la Resolución n.º 01050 del 10 de mayo de 2011», advirtió que «son presupuestos de la no reformatio in pejus que se esté ante un apelante único o ante quien es beneficiario de la consulta y que la sentencia de segundo grado desmejore la situación reconocida por el juez de primer grado, para lo cual, basta confrontar la parte resolutiva de las decisiones de instancia» y que, en el caso concreto, no se había presentado dicha circunstancia, porque la sentencia inicial fue recurrida por las dos partes.
En ese orden, afirmó que, «Además de lo anterior, no hubo modificación en perjuicios para el apelante, porque, además de las razones antes dadas, el Tribunal estaba habilitado para revisar el IBL y el valor de la primera mesada pensional. En consecuencia, basta lo visto para establecer que, como ambas partes apelaron la sentencia de primer grado, no se presenta la condición de que, quien recurre en casación, hubiera sido el único apelante frente a la sentencia del a quo». 3.2.- Referente a los demás reproches, estableció que, «si bien se observan algunas deficiencias técnicas en los cargos, denunciadas por la parte opositora, es posible inferir la intención de la parte recurrente (…)» y, en esa medida, «puede estudiarse de fondo el asunto traído a casación, concerniente a la aplicación de la excepción que contempla el inciso segundo, artículo 1º de la Ley 33 de 1985 que se viene discutiendo y sus consecuencias frente a la prestación reclamada».
A continuación, precisó que «la censura cuestiona al Tribunal no haber tenido en cuenta que trabajó para TELECOM hecho que lo hacía beneficiario de la excepción al régimen general, contemplada en el inciso segundo, artículo 1º de la Ley 33 de 1985 y en tal virtud, dejó de aplicar los artículos 16 de la 2ª de 1932, 1º de la 28 de 1943, 1º de la 22 de 1945 y 21 del Decreto 1237 de 1946, para lo que aquí interesa».
Sostuvo, respecto de «la alegada equivocación del Tribunal al negar la excepción del inciso segundo, artículo 1º de la Ley 33 de 1985, se tiene que el mismo es del siguiente tenor: Artículo 1º.- El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio.
No quedan sujetos a esta regla general los empleados oficiales que trabajan en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción que la Ley haya determinado expresamente, ni aquellos que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones. (Destaca la Sala)». A continuación, citó los artículos 1º de la Ley 28 de 1943[footnoteRef:4] y de la Ley 22 de 1945[footnoteRef:5] y advirtió que «lo anterior indica que, en principio, EUTIMIO PALENCIA VARGAS estaría favorecido con la excepción prevista en el artículo 1º de la Ley 33 de 1985.
Sin embargo, el Decreto 1237 de 1946, reglamentó quienes serían beneficiarios de esta excepción, en los siguientes términos: [4: «Para obtener la pensión de jubilación de que trata el artículo 16 de la Ley 2ª de 1932, se requiere que el empleado haya prestado sus servicios en los ramos adscritos al Ministerio de Correos y Telégrafos, por lo menos durante veinte años, en las condiciones expresadas en dicho artículo, y que su edad no sea inferior a cincuenta años.
En caso de que haya servido durante veinticinco años y se le retire del servicio, tendrá derecho a la jubilación, sin tener en cuenta la edad.
PARAGRAFO. Sin embargo, los operadores de radio y de telégrafos, tendrán derecho a la jubilación cuando cumplan veinte años de servicio, cualquiera que sea su edad». ] [5: La pensión vitalicia de jubilación a que tienen derecho los empleados del Ministerio de Correos y Telégrafos, de conformidad con la Ley 28 de 1943, será del 75% del promedio mensual de los sueldos o jornales devengados en el último año de servicio […]. […]
PARAGRAFO 3 º. El beneficio consagrado en el parágrafo del artículo 1ª de la Ley 28 de 1943 se hace extensivo a los Revisores, Plegadores, Clasificadores, Oficiales Mayores de la Central Telegráfica, a. 'los Mecánicos y a los trabajadores de la Empresa Nacional de Radiocomunicaciones». ] Artículo 21. Habrá lugar a la pensión vitalicia de jubilación cuando el empleado u obrero haya llegado o llegue a cincuenta años de edad, después de veinte años de servicio continuo o discontinuo, equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del promedio mensual de las asignaciones que hubiere devengado durante el último año de servicio.
En caso de que el empleado u obrero haya servido durante veinticinco años (25), tendrá derecho a jubilación, sin tener en cuenta la edad. Los operadores de telégrafos, Jefes de oficinas telegráficas, Jefes de Líneas, Revisores, Plegadores; Clasificadores y Mecánico de las oficinas telegráficas, inclusive los de la Empresa Nacional de Radiocomunicaciones y los Oficiales Mayores de la Central de Telégrafos de Bogotá, tendrán derecho a la jubilación cuando cumplan veinte (20) años de servicio, cualquiera que sea su edad (…) (Destaca la Sala)».
En ese sentido, la Sala cuestionada manifestó que «no todos los trabajadores de TELECOM, para citar este caso, pueden acceder al beneficio que reclama el actor, sino que, para ello, debe tenerse en cuenta que, según los documentos que reposan en los folios 92 del cuaderno 1 y 47 y siguientes del cuaderno 2, el cargo que desempeñaba el señor PALENCIA VARGAS era el de “CONTADOR II”, que de lejos está por fuera del listado que trae la norma última referenciada, tanto por denominación, como por funciones, que fue finalmente lo que determinó el privilegio».
En apoyo de su conclusión, citó sus propias sentencias del 20 de marzo de 2013, con radicado No. 40252 y del 24 de octubre de 2006, con radicado No. 27221. De esta última, citó el siguiente aparte: «La Corte propiamente no ha hecho un juicio sobre la vigencia de la Ley 28 de 1943 en orden a declarar si expresamente consagra o no un caso especial o de excepción. Ha juzgado que la ley que consagra pensiones especiales o de excepción no tiene carácter general.
No debe aplicarse a todos los trabajadores sin atender a la clase de actividad que realizan. Reconoce la Corte que en el ramo de las comunicaciones se han expedido estatutos especiales o excepcionales; pero no los ha aplicado automáticamente, sino que ha consultado su razón de ser, bajo el entendimiento de que está probado científicamente que la exposición a la radiación justicia el trato especial o excepcional, que no preferencial, sino equitativo.
Y ha definido las controversias teniendo en cuenta la concreta actividad que hubiere desarrollado el trabajador demandante según los cargos que la misma ley exceptúa del régimen general. En otras materias ha seguido el mismo criterio. Así, ante las reclamaciones de los trabajadores de la Caja Agraria ha juzgado, de cara a una norma convencional, que sólo el trabajador que de manera permanente está expuesto a las sustancias químicas que esa entidad tenía en sus almacenes y bodegas, tiene derecho a unas condiciones de pensión especiales; pero ha juzgado que la norma convencional no tiene carácter general, no rige para todos los que laboran en el almacén o depósito, lejos de todo contacto perjudicial.
Así lo ha resuelto, también, para la aplicación del estatuto especial de pensiones de los trabajadores ferroviarios». Así las cosas, consideró que, «no hay error en la decisión del fallador colegiado, al no tener en cuenta el segundo inciso del art. 1º de la Ley 33 de 1985». 3.3.- Con respecto a la liquidación de la mesada pensional, la Sala accionada señaló que «tampoco hubo yerro en el fallo acusado, por cuanto el ad quem, para arribar al valor establecido y que le sirvió para modificar el fallo, acudió a la fórmula establecida, misma que de tiempo atrás se ha venido usando, cual es VA = VH x [IPC final]/IPC inicial) y fue desarrollada correctamente como tuvo oportunidad de corroborarlo la Sala, que totalizó la primera mesada pensional del demandante en la suma de $714.413,03».
De acuerdo con lo anterior, concluyó que «no es de recibo la petición elevada en el desarrollo de estos cargos, en cuanto al valor que pide inicialmente en $742.411, 79 y «subsidiariamente» en $1’303.777.88, dado que las cuentas que presenta en su escrito no se basan en la fórmula que antes se citó». 3.4.- Y, en cuanto a los intereses moratorios, estableció que no eran aplicables, «porque el reajuste o reliquidación de pensiones no los causa, como bien lo menciono el ad quem, en atención a que inveteradamente ha dicho esta Sala y así lo recordó en la decisión CSJ SL738-2018, «no resulta procedente la condena por intereses moratorios, por tratarse de un reajuste de la pensión de vejez y no de su reconocimiento, como lo ha explicado la Sala en sentencias como las CSJ SL7926-2016 y CSJ SL13098-2016, entre otras», pues la ha venido percibiendo y tal posición no ha sido variada». 4.- De lo anterior, se vislumbra que la decisión se motivó razonadamente en las pruebas allegadas y la normativa que gobierna el asunto, independientemente de que la postura sea o no compartida, todo lo cual llevó al Colegiado a no casar la decisión del ad quem.
En efecto, la Sala Laboral de esta Corporación consideró que en el sub lite no era aplicable el inciso segundo del artículo 1º de la Ley 33 de 1984 y que, en consecuencia, la edad de jubilación del accionante era a los cincuenta y cinco años y no a los cincuenta, como alegaba el demandante, pues el régimen especial no le era aplicable en razón a la actividad por él realizada, lo cual es acorde con su propio precedente, tal como se advierte por las sentencias citadas en el proveído en cuestión. Por lo demás, la propia Corte Constitucional ha aceptado la posición de la Sala de Casación Laboral de esta Corporación, en lo que a este asunto se refiere, al resolver una situación similar, en la sentencia T-853/07, en la cual estableció: «(…) la Ley 33 de 1985 mantuvo el régimen de excepción estableciendo en forma expresa que los empleados oficiales que trabajaran “en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción que la Ley haya determinado expresamente.” Esta Ley determinó asimismo que el régimen de excepción se extendería “a quienes por ley disfruten de un régimen especial de pensiones.” 27.- Ahora bien, este último precepto contenido en el artículo 1º de la Ley 33 de 1985 no puede entenderse – como lo sostiene el apoderado judicial de la demandante - en el sentido en que por vía legislativa se mantiene un beneficio para todos los empleados oficiales del ramo de las telecomunicaciones sin consideración a la actividad ejercitada.
La Corte Suprema de Justicia en jurisprudencia reiterada ha fijado el alcance de la disposición trascrita y ha determinado que la legislación tanto en el caso de regímenes excepcionales como de regímenes especiales en el ámbito de las telecomunicaciones tiene por objetivo beneficiar a los empleados oficiales (empleados públicos y trabajadores oficiales) en relación con la actividad que desempeñan.
Esta interpretación se ajusta, por demás, a los preceptos constitucionales orientados a preservar el principio de solidaridad y de igualdad así como a aquellos encaminados a considerar en forma especial a quienes se encuentran en circunstancias especiales de indefensión – tal como es el caso de los empleados públicos y trabajadores oficiales que desempeñan labores riesgosas para la salud -.
No puede romperse de manera injustificada el principio de igualdad de cargas, ni inobservarse los deberes de solidaridad y de equilibrio presupuestal cuyo respeto significa una condición para la viabilidad misma de los regímenes pensionales en términos de justicia y equidad. 28.- Presupuesto de un régimen pensional justo y equitativo es, por tanto, que la situación de quienes han laborado durante un lapso largo y se encuentran en circunstancias similares a las de otras personas, deba ser apreciada de la misma manera cuando no existan motivos que expliquen un trato diferenciado.
Únicamente procede un trato preferencial, bajo circunstancias excepcionales. Solo en tales eventos, resulta justificado el trato diferencial y únicamente así se legitiman los regímenes especiales desde el punto de vista constitucional. 29.- En la misma línea de pensamiento expuesta, puede afirmarse que cuando el empleo desempeñado representa un riesgo para la salud de quien lo ejerce, lo anterior justifica romper el principio de igualdad de cargas y legitima efectuar una diferenciación en materia de pensión de jubilación. Queda claro, pues, que no es la pertenencia a un ramo determinado, por ejemplo el de las telecomunicaciones, sino el desempeño en ciertas actividades riesgosas lo que explica el trato diferenciado y lo vuelve razonable y proporcionado a la luz de las disposiciones constitucionales.
De otra manera, no se entendería ni podría justificarse, desde el punto de vista constitucional, que personas colocadas en similares circunstancias deban ser tratadas de manera diferente pues esto iría en contravía de lo dispuesto por el artículo 13 superior. En otras palabras, un tratamiento diferencial en tales eventos sería por entero desproporcionado y no razonable así como injustificado cuando se analiza a la luz de los preceptos constitucionales… 32.- Así las cosas, encuentra la Sala que la legislación aplicada en el caso sub judice se ajusta a la situación de la peticionaria.
La ciudadana Palomeque de Simar no ocupó en ningún momento cargos que significaran un riesgo para su salud o que la expusieran a condiciones dañosas que legitimaran un trato diferencial. Ella se desempeñó en el cargo de Profesional IV en el Jardín Infantil de la División de Recursos Regionales. El ejercicio de ese cargo (…) no significa afrontar un riesgo especial para la salud que legitime un tratamiento preferencial.
No pone a la demandante bajo el supuesto previsto para la aplicación de los regímenes especiales o de excepción, los cuales, como se vio, exigen, para efectos de ser aplicados, que los empleados oficiales se hayan desempeñado en determinados cargos cuyo ejercicio implique efectos perjudiciales o riesgos para la salud. 33.- Resulta, por tanto, inadmisible el argumento esgrimido por el apoderado judicial de la actora, de conformidad con el cual, todavía subsiste en el régimen legal especial aplicable a los empleados oficiales que prestaron sus servicios para el ramo de las telecomunicaciones – jubilación a los 20 años de servicio y 50 años de edad – sin tener en cuenta la actividad desempeñada.
Tal como lo señala el Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, en providencia del 20 de mayo de 1998, radicación número 960, en la cual se efectúa una completo estudio respecto de los regímenes de jubilación aplicables al sector de las telecomunicaciones, el Decreto Ley 3135 de 1968 “ al unificar los requisitos para pensionarse de los empleados públicos y trabajadores oficiales de la rama ejecutiva sujetos al régimen general y derogar las normas que le fueran contrarias, subrogó las anteriores que establecía para un determinado sector de la administración pública, como lo es el de las comunicaciones, el régimen ordinario para obtener la pensión de jubilación, entre ellos, el de la Caja de Previsión Social de Comunicaciones, que preveía los mismos requisitos establecidos en el artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo, vale decir, 20 años de servicios y 50 o 55 años de edad.
(Destaca el Consejo de Estado con negrilla).”… 39.- Dicho de otra manera, en materia pensional - donde las circunstancias de quienes se han desempeñado en una actividad laboral durante un largo tiempo deben, en la medida de en que no existan motivos que expliquen una apreciación distinta, ser evaluadas y tratadas de modo igual -, solo puede presentarse un trato diferenciado cuando tal distinción resulta justificada y, en tal sentido, legítima desde el punto de vista constitucional.
Lo anterior no sucede en el caso concreto, por cuanto la actora nunca desempeñó un cargo en ejercicio del cual tuviese que afrontar un peligro o perjuicio para su salud, de forma que tal circunstancia exigiese aplicar un régimen especial o de excepción. Por este motivo, el asunto bajo examen de la Sala de Revisión en la presente ocasión no encaja bajo los supuestos previstos en el artículo primero de la Ley 28 de 1943, primero de de la Ley 22 de 1945, ni once del Decreto 2661 de 1960, como lo pretende el apoderado judicial de la actora y tampoco se subsume bajo lo establecido en la Addenda a la Convención Colectiva 1996-1997».
En la citada providencia, la Corte Constitucional también analizó un concepto del Consejo de Estado, frente al cual sostuvo: «34.- Según lo manifestado por el Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, en la providencia precitada, del régimen general aplicable a los servidores del sector de las telecomunicaciones “únicamente se excluyen los cargos que corresponden a actividades que por su naturaleza justifiquen excepción prevista en la ley.” Hasta aquí puede, en consecuencia, constatarse que lo afirmado por el Consejo de Estado concuerda con la jurisprudencia reiterada por la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral y tal como lo sostuvo esta Sala de Revisión en precedencia, ambas líneas jurisprudenciales se ajustan a las exigencias derivadas de la Constitución Nacional». 5.- Así las cosas, se observa que los cuestionamientos esgrimidos por el gestor, con miras a cuestionar la actuación rebatida, son propios de un disentimiento particular frente a los argumentos que tuvo en cuenta la autoridad judicial demandada para negar las pretensiones del acá tutelante.
Al respecto, debe recordarse que este tipo de disconformidades no habilitan la intervención del juez constitucional, por cuanto lo que hace es insistir (indirectamente) sobre puntos resueltos de fondo en esa causa. A su turno, se revela con ello la intención de utilizar el resguardo como un recurso adicional, perdiendo así su carácter excepcional y residual.
En ese sentido, esta Sala ha sostenido, de un lado, que « el juez de tutela no es el llamado a intervenir a manera de árbitro para determinar cuáles de los planteamientos valorativos y hermenéuticas del juzgador, o de las partes, resultan ser los más acertados, y menos acometer, bajo ese pretexto, como lo pretende la actora, la revisión oficiosa del asunto, como si fuese uno de instancia » (CSJ STC.7 mar. 2008, Rad. 2007-00514-01); y, de otro, que «la adversidad de la decisión no es por sí misma fundamento que le allane el camino al vencido para perseverar en sus discrepancias frente a lo resuelto por el juez natural » (CSJ STC 28 mar. 2012, Rad. 00022-01). 6.- Por último, esta Sala advierte que el accionante incluyó, en su impugnación, una nueva acusación, que no había presentado en su libelo inicial, que denominó «hacer más gravosa la situación patrimonial del accionante», porque el Tribunal «disminuyó erróneamente el monto de la pensión inicial a $714.413.oo pero al realizar nuevamente esta misma liquidación el monto verdadero es de $ 729.403,69 »; en sustento, presentó su liquidación y de ella concluyó que «Del resultado de $ 972.538,26 se saca el 75% y se obtiene el monto de $ 729.403,69 resultado muy diferente al de los $714.413.oo que se encuentra aportado en primera instancia de esta tutela y que pasó por alto ».
Esta alegación no es procedente en esta instancia, pues no fue presentada en la acción de tutela, de manera que se trata de un hecho nuevo que no puede ser objeto de pronunciamiento en sede de impugnación. No obstante, es palmario que lo que el accionante pretende es pedir nuevamente la reliquidación del IBL. Este asunto quedó suficientemente debatido en el proceso de origen.
Sobre el particular, en la audiencia, el Tribunal sostuvo que «debe tomarse para la liquidación de la pensión del actor, el promedio de los salarios y primas de toda especie devengado en el último año de servicios, es decir, del 30 de marzo de 1994 al 30 de marzo de 1995 y actualizarlo a la fecha en que cumplió el requisito de la edad, es decir, al 26 de julio de 2002 » y, concluyó que, «para lo anterior se tiene como prueba la certificación aportada por el actor que obra a folio 3 (…) según la cual el promedio de los salarios y primas durante ese periodo es la suma de $681.271,75, valor que actualizado al 26 de julio de 2002 da una suma de $952.550,71 y el porcentaje del 75%, corresponde entonces, una mesada incial $714.413,03 (…) ».
En ese sentido, la Sala convocada consideró acertada la aplicación que hizo el Tribunal de la fórmula de actualización VA = VH x (IPC Final/ IPC Inicial), apoyándose en jurisprudencia pacífica y reiterada sobre la materia. Al respecto, basta con citar a esa misma Sala, en sentencia SL5155-2020, quien señaló que «(…) la actualización del ingreso base de liquidación, que sirve de base para calcular la primera mesada pensional, procede respecto de todas las pensiones, independientemente de su origen o fecha de causación (CSJ SL 3841-2019); y sobre su aplicación ha adoctrinado que debe utilizarse la fórmula VA = VH x IPC Final / IPC Inicial (CSJ SL, 13 dic. 2007, rad. 31222;
CS SL6916-2014, CSJ SL15271-2014, CSJ SL2146-2017, CSJ SL1511-2018, CSJ SL 3738-2019 y CSJ SL16299-2017)». Ahora bien, si lo pretendido es que se corrija un error meramente aritmético, es pertinente señalar que la acción de tutela no es la vía para elevar dicha solicitud. 7.- De conformidad con lo discurrido, se confirmará el fallo objeto de reproche que negó el amparo.
VI. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CONFIRMA la sentencia de fecha, contenido y procedencia puntualizados en la motivación que antecede. Comuníquese lo resuelto en esta providencia a los interesados, por el medio más expedito, de conformidad con lo previsto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991, y oportunamente envíese el expediente a la Corte Constitucional, para su eventual revisión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FRANCISCO TERNERA BARRIOS Magistrado ÁLVARO FERNANDO GARCÍA RESTREPO HILDA GONZÁLEZ NEIRA AROLDO WILSON QUIROZ MONSALVO LUIS ALONSO RICO PUERTA OCTAVIO AUGUSTO TEJEIRO DUQUE LUIS ARMANDO TOLOSA VILLABONA 3