Rad. n° 11001-02-04-000-2024-00809-01 FERNANDO AUGUSTO JIMÉNEZ VALDERRAMA Magistrado ponente STC6388-2024 Radicación n.° 11001-02-04-000-2024-00809-01 (Aprobado en sesión del veintinueve de mayo de dos mil veinticuatro) Bogotá, D. C., veintinueve (29) de mayo de dos mil veinticuatro (2024). Decide la Corte la impugnación formulada frente al fallo proferido por la Sala de Casación Penal el 30 de abril de 2024, dentro de la acción de tutela instaurada por Ernesto Romero Otálora y Fabián Andrés Padilla García, contra la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, trámite al cual fueron vinculados el Juzgado Treinta Penal del Circuito de esta ciudad y las partes e intervinientes en la causa penal 2021-00035.

ANTECEDENTES 1. Los solicitantes, obrando en su propio nombre, reclaman la protección del derecho fundamental al debido proceso y acceso a la administración de justicia, presuntamente vulnerados por la colegiatura convocada. 2. De la demanda, sus anexos y demás elementos de convicción recopilados se pueden extractar los siguientes hechos jurídicamente relevantes: El 12 de septiembre de 2023 Fabián Andrés Padilla García y Ernesto Romero Otálora fueron condenados por el Juzgado Treinta Penal del Circuito de Bogotá a la pena de 126 meses de prisión como coautores de los delitos de fraude procesal y falsedad ideológica en documento público; decisión que confirmó en su integridad la Sala Penal del Tribunal Superior de este Distrito Judicial el 1º de noviembre de 2023.

La defensa de los procesados interpuso recurso de casación contra la sentencia del ad quem, no obstante, el abogado que lo hizo renunció a continuar con la representación de aquellos, por lo que debieron darle poder a uno nuevo, quien solicitó al tribunal prórroga del término para sustentar el recurso extraordinario, a lo cual accedió esa corporación en auto de 23 de enero de 2024, concediendo un plazo adicional de 20 días para el efecto.

El apoderado de los procesados allegó la demanda de sustentación el 26 de febrero de 2024, sin embargo, el 4 de marzo de esta anualidad la colegiatura accionada se pronunció declarando desierto el recurso, precisando que el límite temporal para presentarla había vencido el 23 de febrero de 2024; determinación que mantuvo al resolver el recurso de reposición – auto de 3 de abril de 2024 – interpuesto por la defensa.

Los actores acudieron a la presente tutela cuestionando las providencias que declararon desierto el recurso de casación. Alegaron que, el proveído mediante el cual el tribunal accedió a la extensión del plazo para sustentar el recurso fue comunicado a su abogado el 23 de enero de 2024 « a las 05:01 horas de la tarde, esto es, por fuera de horario judicial […] a nosotros los procesados […] dicha decisión nos fue comunicada solo hasta el día 25 de enero de 2024 a las 10:43 a.m. ».

Agregaron que, en conversación con su defensor este les indicó que, ante la prórroga concedida de 20 días hábiles, « el término debía contabilizarse desde el siguiente día hábil a la notificación personal de la providencia […] como en nuestro caso dicha providencia fue comunicada el 25 de enero de 2024, la notificación personal, según el defensor, se surtió el lunes 29 de enero de 2024 que corresponde al segundo día hábil posterior al recibo por parte nuestra de la comunicación del tribunal […] de acuerdo con nuestro defensor, la regla procesal aplicable de dicha providencia es el artículo 8º inciso 3º de la ley 2213 de 2022 ».

Por lo tanto, sostienen que la fecha en que fenecía el término para sustentar el remedio extraordinario era el 26 de febrero de 2024, día en el que se cumplían los 20 días de prórroga otorgados, « contados a partir del día 30 de enero de 2024 que corresponde al día hábil siguiente a la notificación personal en nuestro caso el 23 de enero de 2024 ».

Adujeron que, como la providencia que admitió la prórroga de la sustentación fue escrita, correspondía comunicarse por el medio más expedito que para el caso es el correo electrónico, como en efecto se hizo, pero, aplicándose lo señalado en el inciso 3º, artículo 8º de la ley 2213 de 2022[footnoteRef:1]. [1: LEY 2213 DE 2022.

ARTÍCULO 8. NOTIFICACIONES PERSONALES. Las notificaciones que deban hacerse personalmente también podrán efectuarse con el envío de la providencia respectiva como mensaje de datos a la dirección electrónica o sitio que suministre el interesado en que se realice la notificación, sin necesidad del envío de previa citación o aviso físico o virtual.

Los anexos que deban entregarse para un traslado se enviarán por el mismo medio. (…) La notificación personal se entenderá realizada una vez transcurridos dos días hábiles siguientes al envío del mensaje y los términos empezarán a contarse cuándo el iniciador recepcione acuse de recibo o se pueda por otro medio constatar el acceso del destinatario al mensaje.

(…). ] Señalaron que la motivación del tribunal se fundamentó en un sofisma, « porque plantea un supuesto silencio de la ley para justificar la fijación por parte del juez del inicio y el final del término prorrogado, sin tomar en consideración las reglas vigentes de comunicación y notificación de las providencias ». Manifestaron que se vulneró el principio de la confianza legítima, porque el accionado no advirtió que a ellos recién se les comunicó el auto aceptando la prórroga para la sustentación el 25 de enero de 2024, y por tanto, debía ser esa fecha la considerada para el conteo de términos, pues, recalcaron « nosotros tenemos derecho a contabilizar los términos de la prórroga a partir del recibo efectivo de la comunicación de la providencia. Y las razones son dos: la primera porque no acusamos recibo del correo enviado por la sala accionada el 23 de enero de 2024 a las 05:01 p.m., que es el presupuesto exigido en la ley 2213 de 2022 […]; y la segunda, porque la sala accionada no aclaró que la segunda comunicación, del 25 de enero de 2024, a las 10:43 a.m., era intrascendente ». 3.

Por lo anterior, pidieron que se dejen sin efectos los autos referidos, mediante los cuales se declaró desierto el recurso de casación interpuesto frente a la sentencia penal de segunda instancia, y se ordene al accionado que « profiera un auto de reemplazo donde declare que la demanda de casación radicada por nuestro defensor el 26 de febrero de 2024 se hizo dentro del término prorrogado y, como consecuencia, conceda el recurso ante la Honorable Corte ».

RESPUESTA DEL ACCIONADO Y VINCULADOS 1. La Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá por intermedio del magistrado ponente de la determinación recriminada relató que, el 15 de noviembre de 2023 dio lectura al fallo de segunda instancia en el proceso penal que involucró a los aquí accionantes, confirmando la condena que les fue impuesta por el a quo.

El 22 de ese mes la defensa de aquellos interpuso recurso de casación. Refirió que, entre el 23 de noviembre de 2023 y el 26 de enero de 2024 transcurrió el término para sustentarlo, sin embargo, el 19 de enero de este un nuevo defensor de los procesados solicitó la prórroga, que le fue aceptada – auto de 23 de enero de 2024 –, concediéndole 20 días más, «contados a partir del día hábil siguiente al 26 de enero de 2024», decisión que se notificó el 24 de enero y la secretaría de la Sala fijó como fecha de inicio el 29 de enero de 2024, con vencimiento el 23 de febrero de 2024, por lo que, habiéndose presentado la demanda por fuera de ese término, el 4 de marzo declaró desierto el recurso, confirmando esa decisión el 3 de abril de 2024 al resolver la reposición. Defendió lo adoptado precisando que, los actores no son los que contabilizan los términos judiciales, porque, de acogerse esa postura, « cualquier término podría extenderse al infinito, pues la lógica de los demandantes es que, para que se inicien los días de notificación y ejecutoria ellos deben acusar recibido de la providencia que les concede la prórroga.

Es decir, si no revisan el correo que aportaron desde el inicio del proceso y, además, si no es su deseo confirmar la recepción del mensaje, la actuación se suspendería de plano en virtud de su voluntad ». 2. El mandatario de los accionantes, ratificó los hechos y coadyuvó las pretensiones de la demanda tutelar. 3. El Fiscal 4º de la Dirección Especializada del CTI contra la Criminalidad Organizada realizó un recuento de la investigación y el proceso penal que se siguió contra Padilla García y Romero Otálora por los delitos de falsedad ideológica en documento público agravado por el uso y fraude procesal, sin pronunciarse de forma concreta sobre las peticiones de la tutela.

FALLO DE LA SALA DE CASACIÓN PENAL Negó la salvaguarda al advertir que los pronunciamientos proferidos por el tribunal accionado que, declararon la deserción del recurso de casación, razonables en tanto que, «respondieron a las consideraciones del caso concreto, así como a la normatividad aplicable. No pueden pretender la parte accionante convertir la tutela en una tercera instancia, trayendo a esta sede una controversia legal que escapa a su función constitucional inherente».

IMPUGNACIÓN Ernesto Romero Otálora, manifestó impugnar el fallo de tutela de primer grado, sin agregar argumentación adicional. CONSIDERACIONES 1. Preliminarmente, corresponderá a la Corte establecer si la presente salvaguarda satisface el requisito de la subsidiariedad; de superarse dicho análisis, si la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá lesionó las prerrogativas fundamentales invocadas por los actores, al declarar desierto el recurso de casación formulado – auto de 4 de marzo de 2024 (ratificado el 3 de abril de 2024) –, por presentación extemporánea de la demanda de sustentación, incurriendo con ello, supuestamente, en vía de hecho. 2.

Subsidiariedad. El amparo constitucional se caracteriza por la prevalencia del mentado presupuesto y su inobservancia ocurre no solo cuando se dejan de emplear los medios de defensa ordinarios, lo cual constituye incuria, sino también porque aún existan otras vías tendientes a solucionar la afectación a los derechos. 2.1. De la incuria. La procedencia del resguardo se encuentra supeditada al agotamiento previo de todos los instrumentos de defensa puestos a disposición del interesado, dado el carácter eminentemente residual de esta acción, pues de otra manera se convertiría en un mecanismo para revivir oportunidades clausuradas, lo cual terminaría cercenando los principios que gobiernan esta herramienta iusfundamental.

En lo relativo a ese tema, esta Corte ha sostenido: «(…) [S] i [se] incurrió en pigricia y [se] desperdici [aron] las diferentes oportunidades procesales, es inadmisible la pretensión de recurrir tal actuación por esta vía extraordinaria o de tratar de recuperar mediante ese instrumento tal posibilidad, puesto que no ha sido diseñado para rescatar términos derrochados, - pues los mismos son perentorios e improrrogables, (…) ni para establecer una paralela forma de control de las actuaciones judiciales, circunstancia que, acorde con reiterada jurisprudencia, impide la intervención del Juez constitucional en tanto no está dentro de la órbita de su competencia suplir la incuria, los desaciertos o descuidos de las partes en el ejercicio de sus facultades, cargas, o deberes procesales, pues esa no es la finalidad para la cual se instituyó la tutela (…)» (CSJ STC, 6 de julio de 2010, Rad. 00241-01; ratificada el 2 de marzo de 2011, Rad. 2010-000380-01.) Igualmente ha resaltado que, «[N] o basta, entonces, que la determinación adoptada por el operador jurídico, sea arbitraria o afecte de manera grave los derechos fundamentales del accionante, sino que también es necesario establecer si la presunta afectación puede ser superada por los medios ordinarios de defensa instituidos para el efecto, pues si éstos no se utilizaron por descuido, incuria o ligereza del supuesto afectado, la tutela deviene improcedente.

La finalidad tutelar, naturaleza subsidiaria y residual comporta su impertinencia cuando no se agotan en forma oportuna y diligente los recursos instituidos en el ordenamiento jurídico al tenor de lo establecido en el inciso 3 del artículo 86 de la Constitución Política, en concordancia con el numeral 1° del artículo 6 del Decreto 2591 de 1991 » (ver entre otras STC5331-2014;

STC5341-2014; STC6001-2014) Resalta la Sala. 2.2. En el caso que se revisa, advierte la Sala que la solicitud de amparo no atiende el comentado requisito, pues los aquí actores, en el proceso objeto de reproche constitucional, tuvieron a su alcance un medio de defensa judicial idóneo para plantear el debate que exponen por esta vía excepcional, pero lo desaprovecharon.

Y es que, los accionantes omitieron agotar el recurso de queja, subsidiariamente al de reposición que interpusieron (por intermedio de su abogado defensor) contra el proveído en que la colegiatura tutelada declaró desierto el de casación (por extemporáneo), procedente en virtud de la regla jurisprudencial sentada por la Sala Especializada Penal de esta Corporación en el AP3042 de 11 de noviembre de 2020 [footnoteRef:2], según la cual: [2: Reiterada en AP5915-2021, AP1482-2022, AP1717-2022, STP5659-2022, entre muchas otras.] (…) en torno al recurso de queja interpuesto por la apoderada de la parte civil, ha de indicarse que la Corte, en relación con su interposición frente al de casación, ha establecido su procedencia cuando la demanda ha sido presentada oportunamente, pero su concesión es negada por el tribunal (…) En resumidas cuentas, ni de los preceptos legales, ni del desarrollo jurisprudencial, se desprende que la vía de la queja proceda frente a, entre otras decisiones, la que deniega la casación por presentación extemporánea de este recurso, situación que, se considera, va en desmedro de los usuarios de la administración de justicia a quienes, ante la inexistencia de una vía procesal expedita y efectiva, se les cercenaría la oportunidad de acudir ante la Corte en busca de remediar los eventuales desaciertos en los que puedan incurrir los respectivos operadores de justicia. Así las cosas, teniendo en cuenta la constante evolución y creciente desarrollo de la jurisprudencia, en busca de la mayor protección o influjo preventivo y reparador de los derechos y prerrogativas fundamentales de los destinatarios de la ley penal, para lo cual es indispensable el establecimiento de márgenes de amparo más amplios, en aplicación del principio de progresividad, la Sala avista la necesidad de salvaguardar la garantía del recurso de casación, como control constitucional y legal.

(…) Así pues, para cubrir el déficit de protección avistado, y sobre la base de la prevención de perjuicios o la hipotética reparación de estos, así como el aseguramiento de la eficacia de los derechos constitucionales, desarrollo de las dimensiones de los derechos al debido proceso, a la tutela judicial efectiva y al derecho de acceso a la administración de justicia, la Corte encuentra la necesidad de aumentar el margen de procedencia del recurso de queja cuando la negativa obedezca a razones diversas a la, hasta hoy, establecida jurisprudencialmente.

En aras de lo anterior, decide la Corporación abrir un abanico de posibilidades para que, si es del caso, los sujetos procesales con interés puedan acceder al recurso extraordinario de casación, a través del mecanismo de queja. En tal orden de ideas, se dispondrá que el recurso de queja procederá en todos los casos en que se niegue a la parte el acceso al recurso de casación, ya sea i) porque se establezca que el recurso o la demanda se interpusieron extemporáneamente, o ii) porque se le niegue al interesado el acceso al propio recurso (…) (subrayado fuera de texto).

Conforme con lo anterior, resulta necesario recordar que la tutela no es remedio de último momento para rescatar posibilidades precluidas o términos fenecidos, lo que significa que, cuando le es atribuible al interesado la omisión de un recurso procesalmente viable, queda inevitablemente vinculado a las consecuencias de la decisión frente a la que procedía, en tanto el resultado sería el fruto de su propia incuria.

Sobre el tema la Sala ha sido enfática en precisar que « si las partes dejan de utilizar los dispositivos de defensa previstos por el orden jurídico, - como aquí ocurrió -, quedan sujetas a las consecuencias de las determinaciones que le sean adversas (…) » (CSJ, SC, 26 en. 2011, rad. 00027-01, reiterada entre muchas otras en, STC7002-2015, 4 jun. rad 00076-01, STC11348-2015, 27 ag. rad. 00156-01 y STC11856-2015, 4 sep. rad. 00162-01). 3.

En definitiva, la no utilización del recurso de queja, subsidiario al de reposición incoado contra el auto que negó la opugnación extraordinaria, torna inviable la presente acción de tutela por virtud del carácter residual y subsidiario que le es inherente, en los términos del artículo 6º, numeral 1 del Decreto 2591 de 1991, sin que sea necesario realizar consideración adicional respecto de otras temáticas tales como el acierto de la decisión cuestionada pues, precisamente para ello, se debió hacer uso del referido instrumento defensivo. 4.

Corolario de lo discurrido, se confirmará la desestimación del amparo, pero por las puntuales razones expuestas en esta sede de conocimiento. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia en Sala de Casación Civil, Agraria y Rural, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, CONFIRMA la sentencia impugnada, pero por las razones esbozadas en este proveído.

Comuníquese por un medio expedito lo aquí resuelto a las partes y a la Sala a quo y, en oportunidad, remítase el expediente a la Corte Constitucional para que asuma lo de su cargo. FERNANDO AUGUSTO JIMÉNEZ VALDERRAMA Presidente de Sala HILDA GONZÁLEZ NEIRA MARTHA PATRICIA GUZMÁN ÁLVAREZ OCTAVIO AUGUSTO TEJEIRO DUQUE (Ausencia justificada) FRANCISCO TERNERA BARRIOS 13