3 Radicación n.° 11001-02-04-000-2024-02623-02 FERNANDO AUGUSTO JIMÉNEZ VALDERRAMA Magistrado Ponente STC5820-2025 Radicación n.° 11001-02-04-000-2024-02623-02 (Aprobado en sesión de veintitrés de abril de dos mil veinticinco) Bogotá D.C., veinticinco (25) de abril de dos mil veinticinco (2025). Se deciden las impugnaciones formuladas frente al fallo proferido el pasado 27 de febrero por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, en la acción de tutela que promovió P.S.H., en representación de su menor hija M.M.S. contra la Sala de Justicia y Paz del Tribunal Superior de Barranquilla, el Ministerio del Interior - Dirección de Asuntos Indígenas-, el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar -ICBF-, la Dirección Regional Bolívar del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar - Centro Zonal Histórico y del Caribe Norte de Cartagena-, Fundación Hospital Infantil Napoleón Franco Pareja, la Superintendencia Nacional de Salud, la Registraduría Nacional del Estado Civil, la Unidad para la Atención y Reparación Integral a las Víctimas -UARIV-, el Departamento Administrativo de la Presidencia de la República –DAPRE-, el Instituto Colombiano de Antropología e Historia –ICANH- y los Departamentos de Antropología de las Universidades de los Andes y Nacional de Colombia; a cuyo trámite fueron vinculadas las partes e intervinientes en el PARD que originó la queja.
ANOTACIÓN PRELIMINAR En aras de garantizar la protección a la intimidad de los menores de edad involucrados en el presente asunto, en esta providencia los nombres de las partes serán reemplazados por otros ficticios a fin de evitar la divulgación real de sus datos, y que será el publicable para todos los efectos de conformidad con el artículo 1° del Acuerdo nº 034 del 16 de diciembre de 2020 de esta Sala de Casación Civil[footnoteRef:2]. [2: Acuerdo No. 034 de 16 de diciembre de 2020, CSJ - Sala de Casación Civil. ]
ANTECEDENTES 1. La promotora del resguardo constitucional, actuando a través de agente oficioso, reclamó la protección de sus derechos fundamentales a la integridad étnica, social y cultural, debido proceso, acceso a la administración de justicia y a la familia, presuntamente conculcados por las autoridades accionadas con ocasión del Procedimiento Administrativo de Derechos en virtud del cual se adoptó la decisión de ubicar a su hija M.M.S. en hogar sustituto. 2.
Lo anterior, de conformidad con los siguientes hechos que se consideran relevantes, según la revisión detallada de los expedientes involucrados: 2.1. El 25 de septiembre de 2024 el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar recibió comunicación de la trabajadora social del Hospital Infantil Napoleón Franco Pareja (Casa del Niño) en la que reportó un caso en los siguientes términos: «(…) MMC de 3 años, (paciente de etnia kogui), quien esta hospitalizada en la entidad de salud en UCI Doña Pilar, no cuenta con fecha de egreso.
La progenitora es la señora PSN y el progenitor falleció hace dos meses, cuenta con número de contacto del yerno el señor S, celular (…), así mismo, funcionaria menciona que: “reporto por desnutrición severa tipo marasmo, sin afiliación al sistema de salud, sin documentación de identidad civil, la señora P no habla español y nos traduce su yerno quien no especifica exactamente la dirección solo menciona que se encuentran domiciliados en María la Baja, pero en una invasión no especifica el nombre de la residencia”, se indaga el motivo por el cual no está vinculada a salud y reconocida legalmente con registro civil e indica que: “como la madre no habla español, y el yerno es quien nos suministra la información él menciona que por cuestiones laborales y menciona que no tienen documento porque se les extravió y se necesita la vinculación al sistema de salud para darle seguimiento a la infanta por su desnutrición”, no gestiona la vinculación por falta de tiempo ya que se encontraba laborando “aunque muchas veces cambia versiones o quizás por no hablar muy claro el español no comprende lo indicado”, sin embargo, se encuentra en riesgo la salud de la niña por el estado de desnutrición que presenta, dado a esto se indaga si se tiene conocimiento de porque la menor de edad presenta esta desnutrición es por presunta negligencia y descuido de la madre e informa que “si señora, lo que indican es que le suministran coca cola negra en los desayunos”, finalmente, brinda como datos de ubicación de la menor de edad, municipio de María la Baja del departamento de Bolívar.
Sin más datos de ubicación exactos.» 2.2. Con fundamento en dicha comunicación, el 27 de septiembre siguiente, el Centro Zonal Histórico y del Caribe Norte del ICBF ordenó la verificación de derechos de la «NIÑA M.M.S.», para lo cual pidió al equipo interdisciplinar, en cumplimiento de lo reglado en el artículo 52 de la ley 1878 de 2018 revisar: (i) el estado de salud física y psicológica de la mencionada niña, (ii) estado de nutrición y vacunación, (iii) la inscripción en el registro civil de nacimiento, (iv) la ubicación de la familia de origen, (v) estudio del entorno familiar e identificación de elementos protectores y de riesgo y (vi) la vinculación al sistema de salud y seguridad social, así como al sistema educativo. 2.3.
Así las cosas, se elaboraron los siguientes informes[footnoteRef:3]: [3: Elaborados el 9 de octubre de 2024. ] a. De valoración sociofamiliar de verificación de derechos en el que se concluyó que «es poca la información que se tiene de la familia en la valoración inicial, la menor es remitida por parte del hospital infantil Napoleón Franco Pareja, quienes refieren posible exposición a situación de vida en calle.
Al no tener más información sino la reportada ante la ausencia de red familiar, se sugiere tener en cuenta inicio de PARD con ubicación en hogar sustituto». Igualmente, sugirió una serie de acciones por niveles, en el siguiente orden (i) realizar apertura de PARD con ubicación en hogar sustituto, (ii) activar «el SNBF en pro de establecer el derecho a la identidad y a la salud» y (iii) articular rutas de atención teniendo en cuenta el enfoque étnico. b. De valoración psicológica, en el cual se destaca que la madre de la menor no cuenta con red de apoyo familiar, que se presume que M cuenta con 2 años de edad en tanto no hay información que lo corrobore, y se sugirió «apertura de proceso de restablecimiento de derechos y ubicación de hogar sustituto mientras define como se debe proceder.
Articular con el SNBF con el fin de activar rutas necesarias teniendo en cuenta que hacen parte de una comunidad indígena». c. De Garantía de Derechos a la alimentación, nutrición y vacunación en el que se deja constancia que M es una niña indígena: «(…) sin identificación, se encuentra recibiendo atención médica en el Hospital Infantil Napoleón Franco Pareja en la unidad de cuidados intensivos, según historia clínica la niña cursa con desnutrición proteico-calórica severa tipo marasmo e infección respiratoria.
Quien se hace cargo de ella es la señora P quien refiere ser su madre, pero no muestra documento que lo compruebe, la señora refiere que viven en María la Baja y viaja todos los días de regreso al pueblo porque tiene otros hijos que cuidar, la señora P no da más información puesto que su lengua natal no es el castellano, por lo que no se obtiene información sobre la afiliación en salud, si tienen los recursos económicos, el tipo de alimentación, los tiempos de alimentación, y sobre vacunas.» Y, finalmente, realiza sugerencias similares a las de los informes anteriores. 2.4.
En consecuencia, la autoridad administrativa accionada constituyó, a través de sus gestiones los siguientes documentos: · Certificación suscrita por A.M.G., cabildo gobernador del pueblo Kogui del Magdalena, el 9 de octubre de 2024, en donde declara que «la bebé M.M.S. miembro de la comunidad indígena KOGUI del resguardo KOGUI MALAYO ARHUACO del municipio de Santa Marta departamento del Magdalena.
Hija de padres autoidentificados JM (fallecido) y PSN (viuda). A favor del interesado para trámites de registro civil en la registraduría nacional ». Pág. 25 – PARD · Certificado de Nacimiento «antecedente para el registro civil de personas pertenecientes a pueblos indígenas» y Registro Civil de Nacimiento NUIP1.047.524.145 Pág. 26 - 27– PARD · Comunicación para solicitud de cupo en favor de M en Hogar sustituto de fecha 11 de octubre de 2024. 2.5.
Igualmente, con auto del 11 de octubre de 2024 la accionada dio apertura al Proceso Administrativo de Restablecimiento de Derechos en favor de MMS, así las cosas, el 15 siguiente la menor ingresó a hogar sustituto del programa de Aldeas Infantiles SOS por «MALTRATO POR NEGLIGENCIA – DESNUTRICIÓN – ALTA PERMANENCIA EN CALLE», aspecto del cual notificó a la Procuradora Judicial II delegada ante esta institución el 11 de noviembre. 2.6.
El 15 de noviembre siguiente, se emitió en el espacio institucional «me conoces» los datos y la fotografía de MMS en los canales de televisión Caracol, Cali TV, CMB TV, City TV y Telepasto. 2.7. El 21 de noviembre de 2024 se llevó a cabo la notificación de P.S.H y S.S., y en el acta del referido enteramiento se dejó constancia de la presencia del abogado B.E.M. 2.8.
El 25 de noviembre se remitió oficio al Comandante de Policía de Infancia y Adolescencia -MECAR- solicitándole acompañamiento en la visita que se llevaría a cabo el 28 siguiente entre la progenitora y la menor, allí el defensor de familia designado indicó que dicha misiva fue enviada «teniendo en cuenta que los familiares de la niña (…) se oponen a la ubicación en hogar sustituto, argumentando su identidad étnica».
No obstante, el referido encuentro fracasó, en tanto la madre no acudió a la cita. 3. Consecuencia de lo anteriormente narrado, cuestiona la promotora que se han vulnerado sus derechos fundamentales a la integridad étnica, social y cultural, debido proceso, acceso a la administración de justicia y a la familia, por cuanto: 3.1. Pese a que ella no habla el idioma español, se llevaron a su hija de la institución médica en la que se encontraban, sin explicarle las razones ni mucho menos informarle sus derechos de acuerdo con el trámite iniciado, inclusive, indica que en algunas oportunidades no se le permitió acceso al referido hospital, puesto que no tenía como acreditar documentalmente su parentesco con la menor. 3.2.
Que no se le ha brindado ayuda, pese a que su esposo fue asesinado por miembros de la comunidad indígena, lo cual motivó su salida del resguardo Kogui en el que habitaba, trasladándose a zona rural del municipio de María la Baja, en condiciones de mendicidad y ocupación de asentamientos ilegales. 3.3. Que no se le ha dado acceso a su defensor al expediente administrativo y tampoco se le ha permitido visitar a su menor hija.
Destaca que para ella las condiciones impuestas por el Centro Zonal cuestionado son de difícil cumplimiento, pues tiene otra hija menor a cargo, ello sumado a que no vive en Cartagena, pues su presencia allí es solo a causa de que a través de sus artesanías busca el sustento familiar. 4. Por lo anterior, pretende que: «Se decrete la nulidad del PARD ICBF CZH defensor de familia Cartagena, AJVM, contra mi cliente, se le devuelva la niña, PARD que se le hizo de manera ilegal y en castellano, sin dolor y sin conocimiento de causa cultural.
El mismo PARD que se hizo en español contra una Indigena que no lo habla ni entiende, perseguida por grupos criminales, desplazada, que de buena fe confió a su niña a la casa del niño, nativa que se esconde de grupos criminales para proteger su vida, que le mataron a su marido delante de ella, y después la iban a matar a ella, que no habla sino Koguian, su legua, hoy discriminada.
PARD que se hizo sin traductor, emitido, incluso antes de mi personería jurídica. PARD que se hizo para quitarle la niña a la madre y la comunidad ancestral, y entregarlas a personas urbanas, que están en turnos de adopción, civiles sospechosos, que están detrás esperando el producto de estos combates. PARD que no se me ha dado a conocer ni su auto ilegal, discriminatorio y colaborador con los delitos de lesa humanidad que sufre la señora, PARD que no admite recursos en contra, y por lo tanto, es viable de tutela.
Se le devuelva la niña, inmediatamente a la la señora nativa Indigena Kogui P HS quien como indígena Kogui está en proceso de identificación ante la registradora nacional del estado civil. Se le imponga al DAPRE ORDEN INMEDIATA DE AYUDA HUMANITARIA DE AYUDA PERMANENTE A MI CLIENTE Y SU NUCLEO FAMILIAR QUE ESTA SIENDO PERSEGUIDO POR CRIMINALES ayuda de HABITACION Y COMIDA.
SE LE IMPONGA TUTELA A FUNDACION CASA DEL NIÑO CARTAGENA por discriminación y maltrato infantil. SE LE IMPONGA TUTELA A la Registraduría del estado civil a dirección nacional, repito dirección nacional. Para que genere la cedula de ciudadanía de mis clientes y su núcleo familiar y cambie el protocolo interno demorado y tediosos de otorgamiento de registro a indígena, también por desconocimiento que vi cita la ley 89 de 1890 que es una ley discriminatoria que busca reducir los indígenas a lo civil.
Se conecte con el ICANH. SE LE IMPONGA TUTELA A UARIV para que genere registro y asigne recurso a la señora. SE LE IMPONGA TUTELA A Tribunal de justicia y paz para que realice protocolos de atención judicial para indígenas KOGUIS desplazados forzosos de grupos criminales que están en su jurisdicción y se conozca la ruta judicial. SE LE IMPONGA TUTELA al ICANH Y UNIANDES Y UNIVESIDAD NACIONAL, en sus facultades de antropología y arqueología para que devuelvan los frutos de su investigaciones y provechos de los saberes que han sacado del pueblo Kogui, estableciendo una formación a todos los funcionarios de estado sobre la cultura Kogui, para que este suceso no se repita.
Se informe de esta discriminación a la audiencia nacional de radio y televisión.» RESPUESTAS DE LOS CONVOCADOS 1. La Fundación Casa del Niño IPS aclaró que esa entidad no tiene vínculo con el «HOSPITAL INFANTIL FUNDACIÓN CASA DEL NIÑO u HOSPITAL INFANTIL NAPOLEON FRANCO PAREJA (Entidad donde estaba hospitalizada la menor MMS)». Precisó que históricamente se les ha confundido con dicha institución, por lo que pide su desvinculación[footnoteRef:4]. [4: 019Memorial.pdf ] 2.
La Unidad Administrativa Especial de Atención y Reparación Integral a las Víctimas señaló que la accionante no se encuentra enlistada en el Registro Único de Víctimas, por lo que pidió declarar la improcedencia del resguardo para que aquella o su representante acudan «personalmente ante cualquiera de las entidades del Ministerio Público (Procuraduría, Defensoría del Pueblo o Personería Municipal) para rendir declaración sobre los hechos materia de la presente acción» [footnoteRef:5]. [5: 021Memorial.pdf ] 3.
El Grupo de Orientación, Registro y Asignación de Casos de Víctimas en el Marco de la Justicia Transicional adscrito a La Fiscalía General de la Nación indicó que realizó consulta en sus sistemas de información, no obstante, no existe registro de alguna solicitud de parte de la accionante o su representante, por tanto, sugirió a la quejosa «hacer uso de los canales institucionales que se tienen dispuestos a los ciudadanos para interponer la denuncia en la jurisdicción ordinaria y así obtener información detallada respecto a las circunstancias de tiempo, modo y lugar de los hechos en cita» [footnoteRef:6]. [6: 039Memorial.pdf ] 4.
La Superintendencia de Salud pidió su desvinculación por falta de legitimación en la causa por pasiva[footnoteRef:7]. [7: 041Memorial.pdf ] 5. El Instituto Colombiano de Antropología e Historia (ICANH) realizó un recuento de sus funciones en virtud del Decreto 2667 de 1999, modificado por el 021 de 2022, aspecto en el que sustentó su falta de legitimación en la causa por pasiva[footnoteRef:8]. [8: 044Memorial.pdf ] 6.
La Universidad de los Andes señaló que en dicha institución «se han realizado trabajos de grado, guiados por profesores de la Universidad, sobre el grupo étnico Kogui. Los resultados de estas investigaciones son de acceso público y se encuentran en el repositorio de tesis de grado de la Biblioteca General Ramón de Zubiría de la Universidad de los Andes» y remitió una relación detallada de ellos[footnoteRef:9]. [9: 052Memorial.pdf] 7.
El Defensor de Familia del Centro Zonal Histórico y del Caribe Norte – Regional Bolívar rindió informe de las actuaciones surtidas en el marco del Proceso Administrativo de Restablecimiento de Derechos, el cual se inició el 11 de octubre de 2024 por los reportes entregados por trabajadores sociales de la Alcaldía de Cartagena según los cuales (i) la menor se encontraba en estado crítico de salud con diagnóstico de desnutrición severa tipo marasmo y posible tuberculosis, sin registro de identidad, sin afiliación al sistema de salud, porque su madre no habla español y (ii) que se había visto a la menor en las calles de la ciudad, en estado de mendicidad, pese a que viven en el municipio de Maria la Baja, específicamente, en un asentamiento humano ilegal.
Precisó que ha actuado en el marco del principio del interés superior de la niña y que no es cierto que tenga intenciones de declararla en situación de adoptabilidad. En consecuencia, solicitó declarar la improcedencia del resguardo «por existir mecanismos de defensa judicial. Ello, por cuanto, actualmente está en trámite el proceso administrativo de restablecimiento de derechos, el cual se encuentra regulado por los artículos 100 y siguientes del Código de Infancia y Adolescencia o la Ley 1098 de 2006, modificado por la Ley 1878 de 2018».
Finalmente, puso de presente que P.S. acudió personalmente a notificarse del auto de apertura del proceso administrativo de restablecimiento de derechos de la niña, en compañía del abogado B.E.M. Rodríguez; así mismo estaba acompañada de S.S. quien entiende el idioma castellano[footnoteRef:10]. [10: Contestación allegada a la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia. ] SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA La Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia concedió parcialmente el amparo de los derechos fundamentales al reconocimiento y debida protección étnica de P P.S., en consecuencia, ordenó: i).
Al Defensor de Familia del Centro Zonal Histórico y del Caribe Norte de Cartagena verificar si en el proceso de restablecimiento de derechos de la menor M.M.S., que actualmente adelanta bajo la radicación n.° 1764315064, «se ha ceñido al establecido en el “Lineamiento Técnico Administrativo e Interjurisdiccional para el Restablecimiento de Derechos de Niños, Niñas y Adolescentes Indígenas con sus Derechos Inobservados, Amenazados o Vulnerados” del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar».
Y que, en caso de que ello no haya sucedido, efectúe los respectivos ajustes y adopte las medidas necesarias tendientes a que el procedimiento, a partir de esta fecha, se ciña a los protocolos contenidos en dicho instrumento. Lo anterior al considerar que se trasgredió lo dispuesto en el Lineamiento Técnico Administrativo e Interjurisdiccional para el Restablecimiento de Derechos de Niños, Niñas y Adolescentes Indígenas con sus Derechos Inobservados, Amenazados o Vulnerados del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, especialmente en lo indicado en el punto 3.1.4 de dicho documento, por cuanto «dentro de las directrices allí reguladas, se menciona la garantía de la presencia de un intérprete de la lengua nativa del niño, niña, familia o autoridad tradicional indígena, ello con el fin de garantizar en todo momento el cumplimiento del debido proceso».
Pues, por el contrario, lo que se evidenció es que «no existe por parte del Defensor de Familia del Centro Zonal Histórico y del Caribe Norte – Regional Bolívar una mirada desde el enfoque diferencial étnico que se impone en estos casos, siendo importante resaltar que, con el hecho de que del auto de apertura del proceso administrativo se hubiese notificado al abogado por conducto del cual se presentó la tutela, no se satisface dicho enfoque, como parece entenderlo aquel».
En lo demás, no encontró viable dictar alguna orden concreta contra las demás demandadas, bien sea por daño consumado o porque no se han dado las condiciones para la atención de la reclamante y su núcleo familiar. ii). Remitir a la accionante «la respuesta suministrada por el Grupo Interno de Trabajo de Orientación, Registro y Asignación de casos de Víctimas en el Marco de la Justicia Transicional de la fiscalía general de la Nación». iii).
Finalmente solicitó «al apoderado judicial que representa de PSH en este asunto, que directamente o, por conducto de quien estime idóneo comunique a aquella el contenido de la presente decisión y remita a esta Corporación, el registro que así lo acredite». IMPUGNACIÓN La formularon AJVM en su calidad de defensor de familia del Centro Zonal Norte y del Caribe del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar y Bruno Elías Maduro Rodríguez, agente oficioso de PSH. a. La defensoría accionada solicitó revocar el amparo concedido, pues en su criterio el mismo resultaba improcedente, en tanto, la quejosa tiene a su alcance otros medios de defensa, tal como plantear el conflicto de competencia, con miras a que sea la jurisdicción especial indígena la que asuma el conocimiento del PARD.
De otro lado, defendió que el trámite fue adelantado en aras de proteger a la menor ante la situación de riesgo en la que se encontraba y que, en todo caso, el juez de tutela no goza de facultades para intervenir en el PARD. b. Por su parte, Bruno Elías Maduro Rodríguez, agente oficioso de PSH, impugnó la decisión proferida en primer grado[footnoteRef:11], por cuanto, en su concepto, se debió declarar la nulidad del PARD y pidió «Que esta decisión sea emitida por la dirección nacional del ICBF, ya que la directora regional Bolívar MML no está en su cargo en Cartagena, nunca se encuentra ahí cuando hemos ido a visitarla para buscar una solución equilibrada, y como ausente solo conoce lo que le envían a Bogotá las dos OPS que actúan por ella como directoras de facto, y no puede cumplir con lo estipulado por el artículo 100 de la ley 1098 de 2006». [11: En su impugnación el censor manifiesta que reitera la impugnación de la sentencia radicada el 11 de marzo de 2025, no obstante, en la documentación agregada al expediente reposan memoriales de los días 17 y 18 de marzo, siendo el segundo un escrito de ampliación de la impugnación.] Además, pidió «2.
Que se le devuelva a la niña MMS a la comunidad Kogui y a mi cliente. 3. Que se reparen los daños económicos físicos y psicológicos a ambos, la niña MMS y mi cliente. 3, Que se me dé copia de todo el expediente que hizo el CZH contra mi cliente, autos, actuaciones y evidencias que usaron para armar esa actuación que hoy retiene ILEGALMENTE a MMS».
OTRAS ACTUACIONES RELEVANTES EN EL CURSO DE LA IMPUGNACIÓN i). El agente oficioso de P.S. solicitó medidas de protección por presuntas amenazas, petición que se remitió por parte de la Sala de Casación Penal, al Grupo de Trabajo de Orientación, Registro y Asignación de Casos de Víctimas en el Marco de la Justicia Transicional de la Fiscalía General de la Nación y al comandante de la Policía Metropolitana de Cartagena, para lo de su cargo. ii).
El 3 de enero de 2025, B.E.M.R. presentó solicitud de nulidad del Procedimiento Administrativo de Restablecimiento de Derechos seguido en favor de la menor M.M.S., pretensión que fue negada el 10 siguiente por el Defensor de Familia del Centro Zonal Histórico y del Caribe Norte, al considerar que la orden contenida en la sentencia de tutela de primera instancia no fue esa, además, enfatizó que sí ha cumplido con los lineamientos Técnico Administrativo e Interjurisdiccional para el restablecimiento de Derechos Niños, Niñas y Adolescentes Indígenas.
Agregó que «No es cierto lo expresado por usted que no se le ha permitido la visita a la niña hace cuatro (4) meses, dado que la niña se encuentra en Hogar sustituto desde el 15 de octubre de 2024 (No ha cumplido ni siquiera 3 meses en hogar sustituto Anteriormente a su ingreso al Hogar sustituto la niña se encontraba en la Unidad de Cuidados intensivo del Hospital Infantil de la Fundación Casa Del Niño u Hospital Napoleón Franco Pareja, por el gran estado de Desnutrición en el cual la llevo su presunta madre.
Además, se han programado dos (2) visitas a la madre con la niña, a las cuales No han comparecido los familiares de la niña; la primera se programó para el 28 de noviembre de 2024 a las 2:00 de la tarde y la segunda visita se programó para el 24 de diciembre de 2024 a las 9:00 de la mañana, visitas a las cuales No asistieron ni la madre, ni los interesados en el proceso de la niña». iii).
El 21 de enero de 2025, acudieron ante el Centro Zonal del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, «la autoridad tradicional de la cuenca del rio Palomino y el rio Don Diego del Magdalena y Guajira, quienes tienen capital en Nimenguy y Taminaka, mama JD, en representación de los otros mamas, en compañía de la traductora oficial del mama, MMS, PSH en calidad de madre de la menor MMS, el abogado BEMR», diligencia en la que (a) se dio a conocer lo dispuesto por la Sala de Casación Penal en sentencia STP17329-2024 en el idioma nativo de la accionante agenciada, (b) se recibió recusación por parte de los afectados, se dejó constancia que le negaron la visita de la progenitora a la menor porque pretendía llevársela; y (c) se solicitó que se sufragaran los gastos de pasajes del mamo y su traductora desde la Guajira hasta la sede de esa institución ubicada en la ciudad de Cartagena. iv).
El 17 de enero de 2025, la Sala de Casación Penal reiteró a la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial la orden relativa a la designación de un traductor «del idioma Kogui», autoridad que remitió respuesta indicando que había oficiado a algunas instituciones educativas para lograr ubicar un traductor en kaugiañ, entre ellas, a la Universidad de Antioquia, quien manifestó que pudo contactar a dos hablantes nativos, en los siguientes términos[footnoteRef:12]: [12: 0104Memorial.pdf ] «( ) En respuesta al Oficio N° 12920 del 18 de diciembre de 2024 proferido por la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, la Agencia de Traducción e Interpretación de la Universidad de Antioquia informa que no tiene entre su nómina ningún traductor oficial del idioma Kogui (kaugiañ).
A pesar de ello, dicha Agencia pudo contactar a dos hablantes nativos de esta lengua (nótese que no son traductores oficiales), quienes están dispuestos a realizar la traducción bajo juramento ante un juez, lo cual es un proceso que podemos acompañar. Sus datos de contacto: Bunk Mario Celular: (…) Iván Izquierdo Celular: (…) Este acompañamiento se enmarca en el Numeral 6 del Capítulo I del Lineamiento Técnico Administrativo E Interjurisdiccional Para El Restablecimiento De Derechos De Niños, Niñas y Adolescentes Indígenas Con Sus Derechos Inobservados, Amenazados O Vulnerados (enlace): “6.
Gestión de intérprete de lengua propia. Si quien recepciona el caso no comprende la lengua nativa del niño, niña, adolescente, de su familia y/o de la Autoridad Tradicional Indígena, el ICBF, en el marco de lo estipulado en la Ley 1381 de 2010, garantizará el acompañamiento de un intérprete de su lengua nativa. Esta situación se deberá registrar en el Sistema de Información Misional (SIM) y adelantar de manera inmediata la solicitud u apoyo de un traductor o intérprete de lengua nativa para que acompañe todas las etapas del proceso de restablecimiento de derechos”.
Nos ponemos entonces a disposición de la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial para prestar nuestro apoyo en coordinar el juramento y la traducción.» Igualmente, el 24 de enero de 2025, la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial informó sobre las gestiones para designar el traductor solicitado[footnoteRef:13]: [13: 0105Oficio.pdf ] «• Consulta del listado de auxiliares de justicia página web Rama Judicial: No se evidencia traductores en el idioma solicitado. • Consultas páginas web traductores oficiales y Anatio (Asociacion Nacional de Traductores e Intérpretes Oficiales): No se evidencia traductores en el idioma solicitado. • Consulta sobre información de contactos de traductores de idioma Kogui (kaugiañ ante el Ministerio de Cultura: A la fecha no se ha recibido respuesta a la solicitud del radicado. • Consulta Ministerio del Medio Ambiente: Listado anexo de intérpretes de la guía para la traducción de documentos en Lengua Indígena https://www.minambiente.gov.co/wp-content/uploads/2022/05/G-A-SCD-08-Guiapara-la-traduccion-de-documentos-en-lengua-indigenas-V2.pdf.: Se remitió correo electrónico al señor Duamaco Escribano desde el 8 de enero de 2025 solicitando aceptación de designación, pero hasta el momento no se ha recibido respuesta y no se ha logrado establecer comunicación al número de celular 3154374558 registrado. • Universidad Nacional de Colombia: Informa que, de acuerdo con la normatividad vigente, los exámenes de traducción e interpretación oficial se realizan en combinaciones de lenguas extranjeras que sean lenguas oficiales de alguna nación y el español. • Departamento de Lingüística de la Universidad Nacional de Colombia, Sede Bogotá: Recibimos un listado de contactos de personas hablantes competentes de Kogui, quienes podrían fungir como traductores, reiterando la salvedad de que no se trataría de una traducción oficial; hemos logrado la comunicación con uno de ellos que nos confirma que no tiene certificado como traductor oficial, es estudiante de Derecho y nativo de la población Kogui; nos encontramos a la espera de recibir los documentos de idoneidad que exige los artículos 9 y 10 del Acuerdo PSAA15- 10448 “Por la cual se reglamenta la actividad de Auxiliares de la justicia” así como su oferta y demás documentos que se requieren para la designación y pago de servicios de traductor traducción y/o o interpretación. • Universidad de Antioquia: Nos encontramos en espera de respuesta. • Defensoría del Pueblo: Estamos en espera de respuesta al radicado de nuestra solicitud. • Consulta Organización Kogui: Se contactó al señor Luis Nuivita quien nos informa que se encuentra en disposición de ofrecer un traductor en lengua kaugiañ para realizar el trámite a partir del mes de febrero 2025. • Coordinación Técnica del Consejo Territorial de Cabildos CTC: se remitió correo al Cabildo Gobernador Pueblo indígena Kogui, a la fecha nos encontramos en espera de su respuesta al correo de solicitud de cotización. n no cobija las lenguas nativas del territorio nacional.» Finalmente, el pasado 31 de enero, la Universidad de Antioquia, refirió la existencia de un tercer traductor, por lo que presentaron una oferta económica, que incluye gastos para desplazamiento solicitar permiso al Gobernador Kogui de la Sierra Nevada de Santa Marta para hacer la traducción[footnoteRef:14]. [14: 0113Memorial.Pdf y 0118Memorial.pdf] Con ATC246 de 2025, esta Sala declaró la nulidad de lo actuado, toda vez que no se notificó a la Fundación Hospital Infantil Napoleón Franco Pareja, a efectos de que pudiera ejercer su derecho de defensa y contradicción. CONSIDERACIONES 1.
Al tenor del artículo 86 de la Carta Política, la tutela es un mecanismo instituido para la protección de los derechos fundamentales, cuando sean conculcados o seriamente amenazados por la acción o la omisión ilegítima de una autoridad pública o, en determinadas hipótesis, de los particulares, siempre y cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial.
Por línea jurisprudencial, tratándose de actuaciones y providencias judiciales, la salvaguarda se abre paso de manera excepcional y limitada a la presencia de una irrefutable vía de hecho, cuando el proceder ilegítimo no es dable removerlo a través de los medios ordinarios previstos en la ley y por supuesto, se cumpla el requisito de la inmediatez. 2.
Así, en los precisos casos en los cuales el funcionario respectivo incurra en un proceder claramente opuesto a la ley, por arbitrario o antojadizo, puede intervenir el juez de tutela con el fin de restablecer el orden jurídico si el afectado no cuenta con otro medio de protección judicial. Al respecto, la Corte ha manifestado que, «…el Juez natural está dotado de discreta autonomía para interpretar las leyes, de modo que el amparo sólo se abre paso si ‘se detecta un error grosero o un yerro superlativo o mayúsculo que, abrupta y paladinamente cercene el ordenamiento positivo; cuando tenga lugar un ostensible e inadmisible resquebrajamiento de la función judicial; en suma, cuando se presenta una vía de hecho, así denominada por contraponerse en forma manifiesta al sistema jurídico, es posible reclamar el amparo del derecho fundamental constitucional vulnerado o amenazado » (CSJ STC, 11 may. 2001, rad. 0183; reiterada, entre muchas otras, en STC4269-2015, 16 abr.).
Entonces, se ha reconocido que cuando el Juez se aparta de la jurisprudencia, sin aportar argumentos valederos o cuando se presenta un defecto sustantivo en el proveído, entre otros, se estructura la denominada « vía de hecho ». 3. Sobre el interés superior de los niños, niñas y adolescentes. El artículo 44 de la Constitución Política establece que son derechos fundamentales de los niños, niñas y adolescentes «la vida, la integridad física, la salud y la seguridad social, la alimentación equilibrada, su nombre y nacionalidad, tener una familia y no ser separados de ella, el cuidado y amor, la educación y la cultura, la recreación y la libre expresión de su opinión», y que «(…) gozarán también de los demás derechos consagrados en la Constitución, en las leyes y en los tratados internacionales ratificados por Colombia», de ahí que se reconozca la importancia de preservar sus bienes iusfundamentales y sea imperativa la necesidad de garantizar la prevalencia de sus prerrogativas.
Así mismo, dicho canon reconoce que «[l]os derechos de los niños prevalecen sobre los derechos de los demás », y frente a ello, la misma disposición señala que «la familia, la sociedad y el Estado tienen la obligación de asistir y proteger al niño para garantizar su desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de sus derechos. Cualquier persona puede exigir de la autoridad competente su cumplimiento y la sanción de los infractores».
En armonía con esos postulados, varios instrumentos internacionales de protección de derechos humanos prevén la «protección » especial y reforzada de los atributos básicos de los niños, niñas y adolescentes, tales como, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y la Convención de los Derechos de los Niños, que imprimen la necesaria confluencia del Estado, la sociedad y la familia en procura de esas finalidades, así como el deber de las autoridades de que «[e]n todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño» (artículo 3).
Sobre este interés superior del menor, la Corte Constitucional en sentencia T-587/98, dijo: «…esta nueva visión del menor se justificó tanto desde una perspectiva humanista -que propende la mayor protección de quien se encuentra en especiales condiciones de indefensión-, como desde la ética que sostiene que sólo una adecuada protección del menor garantiza la formación de un adulto sano, libre y autónomo.
La respuesta del derecho a estos planteamientos consistió en reconocerle al menor una caracterización jurídica específica fundada en sus intereses prevalentes. Tal reconocimiento quedó plasmado en la Convención de los Derechos del Niño (artículo 3°) y, en Colombia, en el Código del Menor (decreto 2737 de 1989) [hoy Ley 1098 de 2006]. Conforme a estos principios, la Constitución Política elevó al niño a la posición de sujeto merecedor de especial protección por parte del Estado, la sociedad y la familia (artículos 44 y 45).
Ahora bien, el interés superior del menor no constituye una cláusula vacía susceptible de amparar cualquier decisión. Por el contrario, para que una determinada decisión pueda justificarse en nombre del mencionado principio, es necesario que se reúnan, al menos, cuatro condiciones básicas: (1) en primer lugar, el interés del menor en cuya defensa se actúa debe ser real, es decir, debe hacer relación a sus particulares necesidades y a sus especiales aptitudes físicas y sicológicas;
(2) en segundo término, debe ser independiente del criterio arbitrario de los demás y, por tanto, su existencia y protección no dependen de la voluntad o capricho de los padres o de los funcionarios públicos encargados de protegerlo; (3) en tercer lugar, se trata de un concepto relacional, pues la garantía de su protección se predica frente a la existencia de intereses en conflicto cuyo ejercicio de ponderación debe ser guiado por la protección de este principio;
(4) por último, debe demostrarse que dicho interés tiende a lograr un beneficio jurídico supremo consistente en el pleno y armónico desarrollo de la personalidad del menor.» En ese sentido, la jurisprudencia también ha fijado algunas pautas (CC T-261/13)[footnoteRef:15], entre las cuales se destaca que: [15: Citada en STC5016-2016, 21 abr., rad. 2016-00922-00.] «Los funcionarios judiciales deben ser especialmente diligentes y cuidadosos al resolver casos relativos a la garantía de los derechos fundamentales de un menor de edad.
Eso, entre otras cosas, implica que no pueden adoptar decisiones y actuaciones que trastornen, afecten o pongan en peligro sus derechos, dado el impacto que las mismas pueden tener sobre su desarrollo, sobre todo si se trata de niños de temprana edad… [L]as decisiones susceptibles de afectar a un menor de edad deben ajustarse a parámetros de razonabilidad y proporcionalidad Lo anterior da cuenta, en síntesis, de que la prevalencia del interés del menor en el marco de un proceso judicial se garantiza cuando la decisión que lo resuelve i) es coherente con las particularidades fácticas debidamente acreditadas en el proceso y ii) considera los lineamientos que los tratados internacionales, las disposiciones constitucionales y legales relativas a la protección de los niños y las niñas y la jurisprudencia han identificado como criterios jurídicos relevantes para establecer, frente a cada caso concreto, qué medidas resultan más convenientes, desde la óptica de los principios de razonabilidad y proporcionalidad, para asegurar el bienestar físico, sicológico, intelectual y moral del menor» (se resaltó). 4.
En relación con el derecho de los niños, niñas y adolescentes a tener una familia. La Convención sobre los Derechos del Niño resalta la importancia que para éste implica pertenecer a una familia y no ser separado de ella, pues necesita del afecto, amor y cuidado que le brindan los suyos para su desarrollo integral, y es indiscutible que al interior del seno familiar encuentra el mejor escenario para su desarrollo armónico.
En la legislación Colombiana, la Ley 12 de 1991 aprobó la Convención sobre los Derechos del Niño, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas, en cuyo artículo 9º dispuso que « los Estados Partes velarán porque el niño no sea separado de sus padres contra la voluntad de éstos, excepto cuando, a reserva de decisión judicial, las autoridades competentes determinen, de conformidad con la ley y los procedimientos aplicables, que tal separación es necesaria en el interés superior del niño… » (se resaltó).
A su turno, en consonancia con lo anterior, en el canon 44 de la Constitución Política se estableció que: «Son derechos fundamentales de los niños: la vida, la integridad física, la salud…, a tener una familia y no ser separados de ella, el cuidado y el amor… Serán protegidos contra toda forma de abandono, violencia física y moral… Gozarán también de los demás derechos consagrados en la Constitución, en las leyes y en los tratados internacionales ratificados por Colombia.
La familia, la sociedad y el Estado tienen la obligación de asistir y proteger al niño para garantizar su desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de sus derechos.» Por su parte, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en opinión consultiva OC-17/2002, de 28 de agosto, expresó que: «…la familia constituye el ámbito primordial para el desarrollo del niño y el ejercicio de sus derechos.
Por ello, el Estado debe apoyar y fortalecer a la familia, a través de las diversas medidas que ésta requiera para el mejor cumplimiento de su función natural en este campo. …Que debe preservarse y favorecerse la permanencia del niño en su núcleo familiar, salvo que existan razones determinantes para separarlo de su familia, en función del interés superior de aquél. La separación debe ser excepcional y, preferentemente, temporal» (se destacó).
Igualmente, en línea con este derecho fundamental, la Corte constitucional ha precisado que «[E]xisten circunstancias que son insuficientes para motivar la separación de un niño de su familia biológica: (i) que la familia viva en condiciones de escasez económica; (ii) que los miembros de la familia no cuenten con educación básica; (iii) que alguno de los integrantes de la familia biológica haya mentido ante las autoridades con el fin de recuperar al niño o niña; y (iv) que alguno de los padres o familiares tenga mal carácter (siempre que no haya incurrido en abuso o en violencia intrafamiliar» (T-275 de 2023).
Por su parte, la jurisprudencia de esta Sala también ha indicado que el análisis de los derechos de los menores, en casos en los que sus derechos se encuentran amenazados o en riesgo, deben ser sopesados con la constatación verídica de que el hogar familiar no es el espacio idóneo para el infante, ello en el entendido que se debe favorecer la permanencia del menor en el entorno de su familia: «Palmario es que ante circunstancias como la aquí presentada, a la Comisaría de Familia, con el apoyo del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar - ICBF y los equipos interdisciplinarios correspondientes, le competía garantizar el ingreso de la niña y su familia a programas adecuados para el restablecimiento de sus derechos, pero aquí no se observa que se hayan agotado otras opciones para preservar la integridad familiar y posibilitar el retorno de la menor a su hogar biológico, antes de acudir a la medida extrema de la adopción. En últimas, las decisiones atrás referidas, además de incursionar en un notorio defecto fáctico, se muestran insuficientemente motivadas, porque pasando por alto la falta de determinación médica concluyente de los motivos por los cuáles la menor presenta el cuadro base de desnutrición que la afecta, se fundaron medularmente en los aparentes comportamientos negativos y negligentes de sus padres, la mayoría de ellos, por obvias razones, previos al 24 de julio de 2018 -cuando la niña fue traslada de su hogar para uno de paso- y, por tanto, de menor relevancia para definir el caso, haciendo a un lado el interés superior de la menor, la multiplicidad de opciones que nuestro ordenamiento jurídico ofrece y a los que la Comisaría pudo acudir a través de la defensoría de familia para determinar estrategias, que si bien demandan mayor esfuerzo material, eran más benéficas para la niña, como la incorporación del núcleo familiar a programas de rehabilitación y asistencia que les permitieran no sólo establecer pautas de crianza y convivencia sino obtener los recursos para cumplir la agenda médica de la menor.» (CSJ STC1332-2021). 5.
Sobre el enfoque étnico en los Procesos Administrativos de Restablecimiento de Derechos de menores como garantía del debido proceso. El artículo 7º de la Constitución Política, señala que « (…) El Estado reconoce y protege la diversidad étnica y cultural de la Nación colombiana (…)», y que esta a su vez, tiene carácter de «(…) derecho fundamental en pos de preservar la integridad étnica, social y cultural de los mencionados grupos étnicos y tribales, proceso de consulta que constituye una forma de expresión democrática prevista en el artículo 330 Superior y con sustento adicional en el Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo OIT, aprobado por Colombia mediante la Ley 21 de 1991 (…)» (CSJ.
STC de 25 de agosto de 2010, exp. No. 00022-01, reiterada el 27 de agosto de 2012, exp. No. 00200-01 y STC1370-2019). De igual manera, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, a su turno, refiriéndose concretamente a los nativos, definió el deber del Estado de preservar a estas minorías de todo tipo de discriminación en atención a su desarrollo social, así: «(…) Como lo ha establecido en otras ocasiones este Tribunal, y conforme al principio de no discriminación consagrado en el artículo 1.1 de la Convención Americana, para garantizar el acceso a la justicia de los miembros de comunidades indígenas, es indispensable que los Estados otorguen una protección efectiva que tome en cuenta sus particularidades propias, sus características económicas y sociales, así como su situación de especial vulnerabilidad, su derecho consuetudinario, valores, usos y costumbres.
Además, el Tribunal ha señalado que los Estados deben abstenerse de realizar acciones que de cualquier manera vayan dirigidas, directa o indirectamente, a crear situaciones de discriminación de jure o de facto (…)». Corte IDH. Sentencia de 31 de agosto de 2010, Caso Rosendo Cantú y otra vs. México. Al mismo tiempo, la Declaración de las Naciones Unidas sobre Derechos de los Pueblos Indígenas en su artículo 22, anuncia: «1.
En la aplicación de la presente Declaración se prestará particular atención a los derechos y necesidades especiales de los ancianos, las mujeres, los jóvenes, los niños y las personas con discapacidad indígenas. (…) 2. Los Estados adoptarán medidas, conjuntamente con los pueblos indígenas, para asegurar que las mujeres y los niños indígenas gocen de protección y garantías plenas contra todas las formas de violencia y discriminación».
Por lo anterior, resulta necesario que en los asuntos de familia, cuando se vean involucrados derechos de menores que integran comunidades étnicas o tribales, se adopte un enfoque diferencial, que permita ajustar los procedimientos para nivelar la desigualdad de la que parten, propia de sus limitaciones culturales. «(…) El diseño de un enfoque diferencial requiere identificar las diferencias de los grupos de especial atención en razón de su mayor vulnerabilidad, como en este caso son los indígenas, para determinar cuáles diferencias son relevantes y encaminar cambios en la política.
Cambios que son posibles, si se realiza un ejercicio de análisis donde se identifiquen los vacíos existentes en la respuesta estatal, así como los cambios que deben ser realizados para ajustar, modificar o complementar la política llenándola de contenido propio y coherente a la atención de esta población y con la obligación de asegurar el goce efectivo de sus derechos » (CC, A382/2010).
No en vano, en los lineamientos «técnico administrativo e interjurisdiccional para el restablecimiento de derechos de niños, niñas y adolescentes indígenas con sus derechos inobservados, amenazados o vulnerados»[footnoteRef:16], el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar señala, como garantía del debido proceso, la posibilidad de comprender y hacerse comprender, razón por la que prescribe que «deberá procurarse por todos los medios, la presencia de un intérprete de la lengua nativa del niño, niña, adolescente, familia o Autoridad Tradicional Indígena, garantizando en todo momento el cumplimiento del debido proceso y solicitando la confidencialidad por todos los actores que participan en el trámite». [16: Enfoque Diferencial Indígena: es la perspectiva de análisis que reconoce el contexto histórico y las particularidades de cada uno de los pueblos indígenas, con el fin de materializar medidas, criterios, variables y estrategias que garanticen de manera efectiva los usos, costumbres y tradiciones en el desarrollo de políticas susceptibles de afectarlos.
De acuerdo con el Modelo de Enfoque Diferencial de Derechos del ICBF “El enfoque diferencial étnico parte del reconocimiento de grupos humanos con características históricas, sociales y culturales comunes, que se conciben como sujetos colectivos de derechos y a su vez como sujetos individuales”. https://www.icbf.gov.co/system/files/procesos/lm25.p_lineamiento_tecnico_administrativo_e_interjurisdiccional_para_el_restablecimiento_de_derechos_de_ninos_ninas_y_adolescentes_indigenas_con_sus_derechos_inobservados_amenazados_o_vulnerados_v1.pdf ] 6.
Sobre la condición étnica de la menor y su núcleo familiar frente al procedimiento administrativo de restablecimiento de derechos. Como se expuso anteriormente, la menor M.M.S., así como su núcleo familiar, se reconocen como miembros de la comunidad indígena Kogui, con quienes habitaban el territorio ancestral; no obstante, por hechos de violencia, en los que la referida colectividad asesinó, presuntamente, al padre de la menor, ellos decidieron abandonar su vida allí. En virtud del desplazamiento étnico al que fueron sometidos, P.S. se refugió en el municipio de María La Baja, junto con sus hijas y su yerno, sobreviviendo en condiciones de mendicidad y a través de oficios varios, entre los cuales se encuentra la venta de accesorios étnicos hechos a mano. Para realizar su actividad económica, la acá quejosa se traslada hasta la ciudad de Cartagena ocasionalmente[footnoteRef:17] y, en algunas oportunidades, lleva a sus hijas menores para poder cuidar de ellas.
No obstante, según sus manifestaciones, sus ingresos son insuficientes, llegando a estar dentro de los índices de pobreza monetaria extrema[footnoteRef:18]. [17: Conforme a consulta del aplicativo Google Maps, entre el municipio de María la Baja y Cartagena hay aproximadamente 82 a 90 kilómetros.] [18: https://www.dane.gov.co/index.php/estadisticas-por-tema/pobreza-y-condiciones-de-vida/pobreza-monetaria] La familia no habla, escribe o lee en idioma español, a excepción del yerno de P.S.H., quien entiende medianamente el lenguaje, sin embargo, sus expresiones verbales suelen ser limitadas, conforme se dejó constancia en varios de los documentos que integran el PARD criticado.
La madre de M no hace parte de la población escolarizada, puesto que su vida transcurrió alejada de las costumbres occidentales no indígenas, inclusive, todo el núcleo familiar carece de Registro Civil de Nacimiento, identificación nacional y afiliación al sistema de seguridad social en el régimen subsidiado. No cuentan con medios tecnológicos, más allá del teléfono celular del tío de la menor, S.S., así como tampoco con una dirección de residencia permanente.
En resumen, la acá accionante y su menor hija son (i) desplazadas étnicas, (ii) presuntas víctimas del conflicto armado e intraétnico que existe en la Sierra Nevada de Santa Marta, (iii) población en estado de pobreza, con insatisfacción de necesidades básicas y con (iv) carencia de conocimientos del idioma y la cultura fuera de su etnia.
Lo anterior resulta relevante, toda vez que la quejosa aduce la conculcación, tanto de sus garantías de primer grado como de las prevalentes de su hija menor de edad, con ocasión del trámite de restablecimiento de derechos, porque, en su sentir, tal actuación no se ajustó a lo estrictamente reglado en la Ley 1098 de 2006 y allí se dejaron de sopesar las especiales circunstancias culturales, familiares y socioeconómicas que explican, no sólo las complicaciones de salud de la infante, sino su limitada capacidad para cuidar de la menor.
Así las cosas, en el caso concreto, observa la Sala que el Procedimiento Administrativo de Restablecimiento de Derechos se adelantó en desmedro de las garantías al debido proceso, en tanto, (i) fue iniciado sin un traductor o intérprete de la lengua kaugiañ y (ii) sin la vinculación de otras entidades que, en el marco de sus competencias, participaran en la protección de P.S. y su núcleo familiar, dadas sus condiciones poblacionales (Sistema Nacional de Bienestar Familiar -SNBF- Decreto 936 de 2013, compilado en el DUR 1084 de 2015). 6.1.
Sobre la ausencia de traductor o intérprete de la lengua kaugiañ. Señalan los lineamientos Técnico Administrativo e Interjurisdiccional para el restablecimiento de Derechos Niños, Niñas y Adolescentes Indígenas del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, como una de las fases a seguir, la de gestión de intérprete o traducción, en virtud de la cual: «(…) Si quien recepciona el caso no comprende la lengua nativa del niño, niña, adolescente, de su familia y/o de la Autoridad Tradicional Indígena, el ICBF, en el marco de lo estipulado en la Ley 1381 de 2010, garantizará el acompañamiento de un intérprete de su lengua nativa.
Esta situación se deberá registrar en el Sistema de Información Misional (SIM) y adelantar de manera inmediata la solicitud u apoyo de un traductor o intérprete de lengua nativa para que acompañe todas las etapas del proceso de restablecimiento de derechos.» A pesar de lo anterior, de la revisión del expediente administrativo censurado, se observa que el procedimiento se surtió, desde las entrevistas y elaboración de informes de la etapa de verificación de derechos, hasta la notificación del auto que dio apertura al PARD, sin la presencia de un traductor en el idioma de la lengua de m.s.h. y su núcleo familiar.
Y es que, si bien en el acto de notificación estuvo presente el yerno de P.S. y el abogado a quien le confirió poder, lo cierto es que el deber de permitir que ella comprenda y sea comprendida, al igual que el derecho que tiene M a entender lo que sucede, no se agota allí, máxime porque aquellos no son traductores ni se les designó como tal por parte del ICBF para garantizar su debido proceso.
Al respecto destáquese que, en el primer informe de la trabajadora social, se indicó respecto a S.S. que este «muchas veces cambia versiones o quizás por no hablar muy claro el español no comprende lo indicado». En este sentido, no puede asegurarse, con la certeza necesaria, que la presencia de dicha persona garantizaba a la progenitora de la menor, el correcto entendimiento de los hechos con miras a presentar pruebas o controvertir los hechos, más aún porque no es con él con quien debe surtirse el procedimiento, sino directamente con la madre.
Lo anterior, dará lugar a declarar la nulidad de todo lo actuado desde el auto que dio apertura al Procedimiento Administrativo de Derechos de M.S.H., sin perjuicio de que se mantengan las medidas provisionales en favor de aquella, tales como la ubicación temporal en hogar sustituto, para que se active la ruta con enfoque étnico, designando un traductor en la lengua kaugiañ. 6.2.
Sobre la activación del Sistema Nacional de Bienestar Familiar. Conforme lo señala el artículo 205 del Código de Infancia y Adolescencia, el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar «tiene a su cargo la articulación de las entidades responsables de la garantía de los derechos, la prevención de su vulneración, la protección y el restablecimiento de los mismos, en los ámbitos nacional, departamental, distrital, municipal y resguardos o territorios indígenas».
En virtud de ello, el SNBF se define como un «conjunto de agentes, instancias de coordinación y articulación y de relaciones existentes entre estos para dar cumplimiento a la protección integral de los niños, niñas y adolescentes y el fortalecimiento familiar en los ámbitos nacional, departamental, distrital, municipal» (resaltado ajeno al texto), con los siguientes objetivos: «1.
Lograr la protección integral de la primera infancia, la infancia y la adolescencia y promover el fortalecimiento familiar a través de una respuesta articulada y oportuna del Estado bajo el principio de corresponsabilidad con la familia y la sociedad. 2. Promover la formulación, implementación, seguimiento y evaluación de políticas de primera infancia, infancia y adolescencia y fortalecimiento familiar en los ámbitos nacional y territorial con enfoque diferencial. 3.
Lograr que la primera infancia, la infancia y la adolescencia y el fortalecimiento familiar sean una prioridad social, política, técnica y financiera en el ámbito nacional y territorial. 4. Mejorar el ejercicio de la participación y movilización social en torno a la protección integral de la primera infancia, la infancia, la adolescencia y el fortalecimiento familiar en los niveles nacional y territorial. 5.
Evaluar y hacer seguimiento del estado de realización de derechos de los niños, niñas y adolescentes. » (Decreto Único Reglamentario 1084 de 2015, art. 2.4.1.8.) En específico, sobre la situación de salud de M no se advierte que la Defensoría, propendiera para que directamente la familia pudiera paliar el cuadro médico de la niña, la situación de su progenitora y las eventuales dificultades económicas del grupo familiar, evidenciándose que en el caso específico, simplemente se concentró en retirar a la menor del hogar materno, pero sin proporcionarles ayudas concretas, de tal forma que, una vez se restablezcan los derechos de la niña, esta pueda regresar a su hogar.
Lo anterior, desconoce que la familia es el primer factor socializador, el espacio físico y afectivo propicio para garantizar la protección de los NNA; de allí que la materialización del derecho a tener una familia y no ser separado de ella es uno de los derechos fundamentales más importantes en su desarrollo integral y que en los PARD, en primera medida, se deban proveer servicios de atención para que todos los integrantes del entorno familiar se vinculen al proceso de atención y se les permita superar la amenaza o vulneración de derechos.
Ante casos como el acá auscultado, que revisten un grado de dificultad por las condiciones socioeconómicas y antropológicas que lo revisten, se requería la aplicación de un « enfoque diferencial » relacionado con la « identidad cultural de la comunidad » a la cual pertenece la madre y rescatar ante todo, la prevalencia a los derechos de la menor frente a otros atributos de los intervinientes.
Así las cosas, el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, como rector del SNBF, está en la obligación de convocar a las autoridades que lo integran, para que aquellas, en el marco de sus competencias, converjan en un trabajo mancomunado, que logre superar el estado de vulneración en el que se encuentra todo el núcleo familiar, puesto que el fortalecimiento de este resulta clave para el resultado exitoso del procedimiento administrativo de restablecimiento de derechos, en suma, no hacerlo, resulta contradictorio con los fines constitucionales de dicho trámite. 7.
Sobre algunas órdenes que se darán en el caso concreto. La jurisprudencia de esta Sala ha destacado que dentro de las obligaciones de los jueces, se encuentra la de « adoptar con premura las órdenes necesarias para procurar el goce de los derechos fundamentales del infante, y, en general, todo lo que es necesario para el desarrollo integral de los niños, las niñas y los adolescentes» (STC6823-2021).
En este sentido, aunque no se advierte vulneración por parte de otras de las entidades demandadas o vinculadas, se adicionarán algunas órdenes a las dadas en sede de primera instancia por la Sala de Casación Penal de esta Corporación dadas en sede de primera instancia por la Sala de Casación Penal de esta Corporación, en aras de agilizar la protección de los derechos fundamentales de P.S.H., M.M.S. y su núcleo familiar, en refuerzo de sus garantías constitucionales, así como a su identidad étnica y cultural. 8.
Consideraciones finales. (i) En torno a emitir órdenes indemnizatorios, destaca la Sala que la acción de tutela no está concebida para discutir pretensiones de carácter pecuniario, como lo pretende el agente oficioso de P.S. (ii) Respecto a la inconformidad de la defensoría accionada, considera la Sala que, la posibilidad de suscitar conflicto de competencia para que el asunto sea asumido por la jurisdicción indígena -aspecto que, valga anotar, ni siquiera ha planteado la progenitora de la menor-, es una herramienta que no subsanaría las irregularidades aquí detectadas, pues ello no conllevaría el rehacer la actuación, con miras a garantizar, desde un inicio, el derecho al debido proceso de los sujetos intervinientes.
DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, Agraria y Rural, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, RESUELVE:
PRIMERO: CONFIRMAR LA CONCESIÓN PARCIAL del resguardo promovido por P.S.H., en representación de su menor hija M.M.S. contra el Centro Zonal Histórico y del Caribe Norte del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar.
SEGUNDO: MODIFICAR el segundo punto resolutivo de la sentencia impugnada, para en su lugar, DECLARAR LA NULIDAD DEL PROCESO ADMINISTRATIVO DE RESTABLECIMIENTO DE DERECHOS SIM n.° 1764315064 seguido por la Defensoría de Familia del Centro Zonal Histórico y del Caribe Norte en favor de M.M.S., desde el auto proferido el 11 de octubre de 2024, inclusive, para que se surta el trámite con la presencia de traductor en lengua kaugiañ.
TERCERO: MANTENER como medida previa la ubicación temporal en hogar sustituto de la menor M.M.S., garantizando las visitas de su núcleo familiar mientras esté vigente la misma, con el acompañamiento de las autoridades policivas necesarias, para que no se entorpezca el proceso.
CUARTO: ORDENAR al Instituto Colombiano de Bienestar familiar que, en un término de cuarenta y ocho (48) horas, contadas a partir de la notificación de esta providencia, active el Sistema Nacional de Protección Familiar, conforme lo indica el artículo 205 de la ley 1098 de 2006 y el Decreto único Reglamentario 1084 de 2015, conforme se indicó en la parte considerativa de esta sentencia.
QUINTO: ORDENAR a la Registraduría Nacional del Estado Civil que, en un término máximo de diez (10) días contados a partir de la notificación de esta providencia, adelante las diligencias necesarias para expedir los documentos de identificación del núcleo familia de M.M.S.
SEXTO: ORDENAR al Ministerio del Interior que, para que a través de la Dirección de Asuntos Étnicos y en el término de diez (10) días contados a partir de la notificación de esta providencia, brinde asesoría a la accionante P P.S. en lo que corresponda, atendiendo su condición étnica.
SÉPTIMO
COMUNÍQUESE por el medio más expedito lo aquí resuelto a las partes y a la Sala a quo, en oportunidad, remítanse las diligencias a la Corte Constitucional para que asuma lo de su cargo. HILDA GONZÁLEZ NEIRA Presidente de Sala MARTHA PATRICIA GUZMÁN ÁLVAREZ (ausencia justificada) FERNANDO AUGUSTO JIMÉNEZ VALDERRAMA OCTAVIO AUGUSTO TEJEIRO DUQUE FRANCISCO TERNERA BARRIOS 8