Radicación n° 11001-02-04-000-2020-01826-01 FRANCISCO TERNERA BARRIOS Magistrado ponente STC5663-2021 Radicación n° 11001-02-04-000-2020-01826-01 (Aprobado en sesión virtual de diecinueve de mayo de dos mil veintiuno) Bogotá, D.C., veintiuno (21) de mayo de dos mil veintiuno (2021). Decide la Corte la impugnación interpuesta frente a la sentencia proferida el 1 de diciembre de 2020 por la Sala de Decisión de Tutelas No. 2 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, en la acción de tutela promovida por Pedro Ramón Bujato Sanabria contra la Sala de Descongestión No. 2 de la Homóloga Sala de Casación Laboral.

Al trámite fueron vinculados la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de la misma ciudad, el Instituto de Seguros Sociales -hoy Colpensiones-, Industrias Colombia LTDA y las partes e intervinientes del proceso laboral de radicado 08001310500220090068800. I.

ANTECEDENTES 1. El gestor demandó la salvaguarda de sus derechos fundamentales al mínimo vital, seguridad social en pensión, salud en conexidad con la vida, asistencia de las personas de la tercera edad por debilidad manifiesta, vida digna, igualdad y debido proceso, presuntamente vulnerados por la autoridad judicial accionada. 2. De conformidad con el escrito inicial y las pruebas obrantes en el plenario, se observa lo siguiente: 2.1.

Pedro Ramón Bujato Sanabria inició un proceso ordinario laboral contra el Instituto de Seguros Sociales, hoy Colpensiones, de radicado 08001-31-05-002-2009-00688-00, buscando que se le reconociera y pagara la pensión de vejez, a partir del cumplimiento de los 60 años de edad, como también que se le otorgara el retroactivo pensional y se condenara al demandado por los intereses moratorios y las costas procesales[footnoteRef:1]. [1: Folios 5-12, archivo “STP 113703 1ra PEDRO BUJATO SANABRIA” del expediente digital.] 2.2.

El 9 de marzo de 2010, el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Barranquilla falló en primera instancia la causa, negando las pretensiones de la demanda[footnoteRef:2], decisión contra la cual, el aquí accionante interpuso recurso de apelación[footnoteRef:3]. [2: Folios 33-38, ibidem.] [3: Folios 39 y 40, ibidem.] 2.3. El 30 de septiembre del 2011, la Sala Primera de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla resolvió la alzada, confirmando la sentencia apelada [footnoteRef:4]. [4: Folios 41-48, ibidem.] 2.4.

Contra la anterior determinación, el vencido en el proceso presentó recurso extraordinario de casación[footnoteRef:5]. [5: Folios 50-63, ibidem.] 2.5. El 24 de septiembre de 2019, la Sala de Descongestión N. 2 de la Homóloga Sala de Casación Laboral decidió no casar la sentencia del 30 de septiembre de 2011[footnoteRef:6], al considerar que no era posible acumular, para la pensión de vejez de que trata el Acuerdo 049 de 1990, semanas cotizadas en el sector privado con tiempos de servicios en entidades oficiales.

Además, destacó que tampoco era aplicable la Ley 71 de 1988, por no haber completado los 20 años de servicios exigidos en dicha normativa, pues el demandante solo acreditó 1006.29, que equivalían a 19 años, 6 meses y 24 días. [6: CSJ SL4085-2019. Folios 208-221, ibidem.] 2.6. El gestor promovió la acción de tutela de la referencia contra Colpensiones, en la que mencionó que era una persona de 84 años de edad, con debilidad manifiesta, a la cual se le vulneraron sus derechos fundamentales, al no habérsele reconocido ni pagado la pensión por vejez y, en este sentido, no haber sido vinculado al sistema de salud en el régimen contributivo[footnoteRef:7]. [7: Folios 246-267, ibidem.] Adujo que fue afiliado al antiguo ISS el 3 de febrero de 1969 y que solicitó su pensión de vejez el 20 de noviembre de 2002, la cual le fue negada, mediante Resolución 003428 de 2003, pues se le liquidaron únicamente 444 semanas, para efectos de una indemnización sustitutiva.

Afirmó que no se tuvieron en cuenta las 478,25 semanas en mora reportadas por parte de su empleador, INDUPUERTAS, ni las 84 semanas certificadas por el Ministerio de Defensa, por haber prestado el servicio militar. Sostuvo que tenía derecho a la aplicación del Acuerdo 049 de 1990 y que, para el efecto, contaba con 1.006 semanas; no obstante, estas circunstancias no fueron valoradas en las providencias de instancia. Concretamente, sobre la sentencia que resolvió el trámite en sede de casación, indicó que negó el derecho, porque no era posible acumular las semanas cotizadas en los sectores público y privado para acceder a la pensión de vejez. 2.7.

El 29 de julio de 2020, el Juzgado Segundo de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Barranquilla, denegó el amparo solicitado[footnoteRef:8], decisión que fue impugnada por el accionante[footnoteRef:9]. [8: Folios 66-69, ibidem.] [9: Folios 75-80, ibidem.] 2.8. El 21 de octubre de 2020, la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla advirtió que el a quo constitucional carecía de competencia para conocer la acción de tutela, por lo anterior, decretó la nulidad del trámite desde su admisión[footnoteRef:10], toda vez que era necesario vincular a los jueces que intervinieron en el proceso laboral de radicado 08001310500220090068800, entre ellas, la Sala de Casación Laboral de la Corte, por lo cual remitió el asunto a esta Corporación para su trámite. [10: Folios 108-114, ibidem.] 2.9.

Finalmente, la Homóloga Sala de Casación Penal avocó conocimiento, a través de auto del 17 de noviembre de 2020[footnoteRef:11]. [11: Folios 342 y 343, ibidem.] 3. Conforme a lo relatado, pidió « 1. (…) se sirva decretar y ordenar la siguiente medida de protección inmediata, una vez se admita la presente acción ( ), para solicitarle que ordene a ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES que se le reconoce (sic) la pensión de Vejez desde el nacimiento del derecho y se lleve a cabo la afiliación al sistema de salud contributivo (…), de igual forma los descuentos de los aportes en salud, para tener estabilidad en la salud, y tenga una vida digna y den la atención por parte de la EPS correspondiente (…) 2.

Tutelar el derecho fundamental a la salud en conexidad con la vida y a la Administradora Colombiana de Pensiones COLPENSIONES al no estar cumpliendo con el reconocimiento de la pensión de vejez y al pago y afiliación en salud (…), para que no se le siga negando la atención médica, médicos especialistas y tratamientos por no estar afiliada a la EPS (…). 3.

Solicito Señor Juez (…) se ordene el pago de las mesadas pensionales dejada de recibir (…). 4. (…) ordenar que la atención médica en salud sea prestada en forma integral es decir, que todo lo que requiera urgentemente sea en forma permanente oportuna y continua, al momento de ser afiliada a la EPS correspondiente por parte de la accionada hasta que se encuentre en perfectas condiciones de salud. 5.

Prevenir al Director y/o Administrador de (…) COLPENSIONES, que en ningún caso vuelvan a incurrir en las acciones que dieron mérito a iniciar esta Acción de Tutela (…). 7. Tutelar a (…) COLPENSIONES (…), por no reconocerle la pensión de vejez y omitir la afiliación al régimen de salud contributivo. 8. Solicito al Señor Juez (a); se le proteja los derechos fundamentales constitucionales (…), por parte de (…) COLPENSIONES y en consecuencia se ordene al pago de las mesadas pensionales dejada se (sic) recibir desde el nacimiento del derecho y a la afiliación al sistema de salud, retroactivos, intereses, indexación y demás emolumentos a que tenga derecho».

II. LA RESPUESTA DE LOS ACCIONADOS Y LOS VINCULADOS 1. Procuraduría Delegada para Asuntos Civiles y Laborales instó que se estudie la posibilidad de disponer que la Sala de Descongestión 2 accionada reexamine el caso del tutelante, a la luz de los nuevos precedentes jurisprudenciales. En relación con lo anterior, señaló que, si bien «el accionante no precisa claramente cuáles son los requisitos de procedibilidad específicos en los que soporta su tutela contra sentencia judicial, el suscrito agente advierte que su inconformidad con la sentencias atacadas, en particular con la providencia del 24 de septiembre de 2019, proferida por Corte Suprema de Justicia, Sala de Descongestión Laboral 2, tiene asidero en los radicales cambios jurisprudenciales que se han producido en el año 2020 en la posición de la Sala de Casación Laboral de la Corte, a partir de los cuales se ha admitido la posibilidad de contabilizar tiempos públicos, no cotizados al ISS, para efectos del reconocimiento pensional de vejez para beneficiarios del régimen de transición (art 36 ley 100 de 1993), bajo lo dispuesto en el acuerdo 049 de 1990, incluidos los tiempos laborados prestando el servicio militar».

Agregó que aunque «las decisiones objeto de tutela que resolvieron el derecho pensional del actor se sujetaron a los precedentes de la Sala de Casación Laboral vigentes para el momento en que fueron expedidas, por ser el derecho a la pensión de carácter imprescriptible, y encontrarse estrechamente ligado con otros derechos fundamentales, la tutela contra sentencia judicial resulta en este caso el único mecanismo judicial efectivo para corregir la inconstitucionalidad sobreviniente derivada de los radicales cambios jurisprudenciales de la Sala de Casación Laboral sobre el tema de la contabilización de tiempos públicos y privados, y garantizar la efectividad de los derechos sustanciales del actor». 2.

El Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Barranquilla manifestó que «jamás ha vulnerado derecho fundamental alguno, pues siempre se ha respetado la oportunidad probatoria y los términos para recurrir las decisiones judiciales. Asimismo, se ha tenido en cuenta todos los medios de convicción aportados, como los criterios auxiliares para dirimir el caso sometido a escrutinio». 3.

La Sala de Descongestión No. 2 de la Homóloga de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia hizo un relato de los hechos acaecidos. Frente al recurso extraordinario de Casación que resolvió, sostuvo que «negó el quiebre de la decisión, al encontrar que el demandante no cumplió los requisitos para el reconocimiento de la pensión por el Acuerdo 049 de 1990, porque aún si se contabilizara el tiempo en mora por el empleador indupuertos no completaría 1000 semanas (solo sumaría 922.29) ni 500 (tendría 478.29).

Que tampoco, a la luz de la Ley 71 de 1988 tenía derecho por no haber completado 20 años de servicios en tiempos públicos y privados, los cuales corresponden a 1028 ciclos de cotización y tan solo tenía 1006». En este sentido, afirmó que «de ninguna manera desconoció la Corporación los tiempos de servicio militar, pues los revisó para establecer la procedencia de la prestación con la Ley 71 de 1988, como tampoco que existían períodos en mora con un empleador, ambos datos están reflejados en la sentencia y se utilizaron para consignar el tiempo total de cotizaciones acreditadas, sin la fortuna de que alcanzaran para la consolidación y reconocimiento del derecho, esto, porque se analizaron los escenarios en que podía encontrarse la procedencia del derecho.

(…) Ahora bien, la Sala, para decidir se cimentó en los precedentes horizontales de la Sala permanente, entre muchas otras, en las sentencias CSJ SL4271-2017, CSJ SL4541-2018, CSJ SL4647-2018, CSJ SL032-2018 y CSJ SL5514-2018, según los cuales el tiempo de cotización para acceder a la pensión de vejez regulada en los reglamentos del extinto ISS deben ser cotizados exclusivamente en dicha entidad, sin que sea posible la sumatoria de períodos cotizados o no en un ente de seguridad social diferente, como servidores públicos».

En seguidas líneas arguyó que «la sentencia con la que se desató el recurso extraordinario y no casó la providencia dictada por el Tribunal Superior de Barranquilla siguió el precedente establecido por la Sala Permanente de nuestra Corporación (…)». Asimismo, resaltó que no pasa inadvertido que «el anterior precedente fue variado, mediante SL 1947-2020 del mes de julio de esta anualidad, ratificada en posteriores pronunciamientos de la Sala Laboral Permanente y de Descongestión, sin embargo como la sentencia impugnada es anterior (abril 24 de 2019) a dicha fecha, era imposible aplicarla y mucho menos violarla».

Consideró que era «imposible para el Despacho variar la decisión adoptada, por dos potísimas razones de orden eminentemente jurídicos: i) los efectos de cosa juzgada de dicha providencia, ante su ejecutoria desde 2019, hallándose vedado al mismo juez unipersonal o colectivo que la profirió, su revocatoria y, ii) la irretroactividad del precedente judicial; en ambos casos en atención a los principios generales de derecho de seguridad jurídica y confianza legítima, así como al ius fundamental del debido proceso».

Por último, alegó que desde el momento en que se dictó la providencia que decidió no casar la sentencia y la fecha en que se interpuso el amparo sub examine transcurrió más de un año, sin que el accionante presentara justificación válida que ameritara la tardanza. 4. El apoderado del Patrimonio Autónomo de Remanentes del Instituto de Seguros Sociales en Liquidación, administrado por la Sociedad Fiduciaria de Desarrollo Agropecuario – FIDUAGRARIA S.A., solicitó su desvinculación del presente amparo.

En este sentido, señaló que «al NO evidenciarse una trasgresión del ordenamiento, las decisiones atacadas NO pueden ser revocadas por vía tutela, sino con sujeción a los procedimientos, recursos e instancias previstas en el mismo, admitir lo contrario vulneraria el principio de cosa juzgada, debido proceso, seguridad jurídica y autonomía funcional de los jueces, según el claro mandato del artículo 228 Superior». 5.

La Directora (A) de Acciones Constitucionales de la Administradora Colombiana de Pensiones -Colpensiones manifestó que «realizado un análisis sobre la existencia de alguno de los 6 requisitos de procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales, se observa que el despacho accionado procedió conforme a la ley y la constitución así: (i) aplicó las normas relativas en la materia (ii) aplicó los preceptos constitucionales sobre el particular (iii) aplicó la jurisprudencia existente en la materia y (iv) las actuaciones del despacho no transgreden, violan o amenazan los derechos fundamentales del accionante».

Por otro lado, sostuvo que, «en cuanto a la intangibilidad de las sentencias, (era) pertinente recordar que la jurisprudencia ha estudiado las consecuencias de modificar órdenes ya ejecutoriadas, indicando que se desconocen los principios de certeza, seguridad jurídica y legalidad». Como corolario de lo discurrido, pidió que «se declare improcedente la presente acción de tutela por cuanto no se ha materializado ningún vicio, defecto o vulneración de derechos fundamentales por parte del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla – Sala laboral y la Sala de Descongestión No. 2 de la Corte Suprema de Justicia – Sala de Casación Laboral».

III. LA SENTENCIA IMPUGNADA El a quo constitucional denegó el amparo, al advertir que lo pretendido por el querellante es que «el juez de tutela valore los argumentos referentes al reconocimiento y el pago de la pensión de vejez, que ya expuso ante los jueces de instancia en el trámite ordinario y ante la Sala de Casación Laboral, y, en esas condiciones, se le ordene a Colpensiones que pague las mesadas pensionales, los retroactivos, los intereses y la indexación que anhela recibir, convirtiendo el mecanismo de amparo en una nueva instancia»; lo cual es improcedente, debido a que este escenario no es una fase adicional para revivir etapas procesales fenecidas.

Adicionalmente, afirmó que «no se evidencia que la Sala de Descongestión N. 2 de la Homóloga Sala de Casación Laboral haya incurrido en alguna vía de hecho que habilite la procedencia del amparo. Esto, debido a que, al analizar el caso concreto, la Sala accionada estudió: i) el Acuerdo 049 de 1990; ii) las Leyes 71 de 1988 y Ley 100 de 1993; iii) el precedente jurisprudencial sentado por la Sala de Casación Laboral permanente (CSJ SL4271-2017, CSJ SL4541-2018, CSJ SL4647-2018, CSJ SL032-2018 y CSJ SL5514-2018, entre otras), la cual es el órgano de cierre de la jurisdicción ordinaria en materia laboral; y iv) las semanas cotizadas al ISS con tiempos servidos al sector público por parte de PEDRO BUJATO SANABRIA.

(…) Por lo anterior, aunque en la actualidad la jurisprudencia laboral aplique criterios distintos, como afirmó la Procuraduría, en la decisión controvertida la Sala de Descongestión de la Sala de Casación Laboral reiteró la jurisprudencia de la Sala permanente vigente a la fecha de juzgamiento, la cual tenía carácter vinculante y obligatorio ya que la accionada no está habilitada para modificar la jurisprudencia sobre un determinado asunto o crear una nueva».

Así las cosas, determinó que «la providencia censurada es acertada y responde a las consideraciones del caso concreto contrario al querer del accionante, quien pretende convertir la vía constitucional en una nueva instancia, trayendo a esta sede nuevamente los argumentos expuestos en el recurso extraordinario, lo cual escapa a la función constitucional inherente al proceso de tutela».

IV. LA IMPUGNACIÓN La impulsó el gestor, quien argumentó, en primer lugar, que la Corte «ha cambiado su criterio al manifestar que si (sic) es posible el computo de semanas cotizadas de entidades públicas con el ISS hoy colpensiones, para aquellas personas que se encuentren el régimen de transición del artículo 36 de la ley 100 de 1993 literal f, se le puedan aplicar la ultratividad al régimen más beneficioso, protegiendo el derecho a la igualdad de aquellas personas que no pudieron obtener su pensión con base al acuerdo 049 de 1990 puedan acceder a su pensión de vejez, realizando el computo del tiempo edad y monto, como es el caso que nos ocupa».

Por otro lado, en relación con la utilización de este medio constitucional como una tercera instancia, afirmó que «no es cierto ya que la intervención de la Procuraduría en el fallo de tutela manifiesta que “la tutela contra sentencia judicial resulta en este caso el único mecanismo judicial efectivo para corregir la inconstitucionalidad sobreviniente derivada de los radicales cambios jurisprudenciales de la Sala de Casación Laboral sobre el tema de la contabilización de tiempos públicos y privados, con lo que solicita que se reexamine el caso del accionante a la luz de los nuevos precedentes jurisprudenciales”».

Así mismo, resaltó que «[…] estos organismos laborales no han querido tener en cuenta la prestación el (sic) servicio militar para el computo (sic) de las semanas cotizadas para el reconocimiento de la prestación económica que persigo tal como manifesté anteriormente en dicho recurso y en los hechos de la tutela, […]», enfatizando en la existencia de «[…] sentencias constitucionales que se pueden aplicar en el caso […], porque la corte constitucional ha establecido que si (sic) se puede reconocer el tiempo militar en la prestación económica con pensión de vejez, invalidez, sobreviviente y en los dos regímenes pensionales».

Con base en lo anterior, solicitó que se revoqué el fallo de primera instancia y, en su lugar, se amparen sus derechos fundamentales, ordenando a Colpensiones emitir un nuevo acto administrativo que disponga el pago de la pensión de vejez, «desde el momento que acredito (sic) los requisitos previsto (sic) en la norma más favorable, ya sea con el decreto 758 de 1990 o la ley 100 de 1993, o la ley 71 de 1988, por estar en el régimen de transición (…) que se sirva ordenar a Colpensiones a reconocer el tiempo de la prestación del servicio militar».

V. CONSIDERACIONES 1. De conformidad con el artículo 86 de la Constitución Política, la acción de tutela es un mecanismo extraordinario instituido para la protección de los derechos fundamentales de las personas, cuando sean amenazados o vulnerados por la « acción u omisión» de las autoridades o de los particulares, en aquellos eventos previstos en la ley, no siendo una vía sustitutiva de los medios ordinarios de defensa que el ordenamiento jurídico ha consagrado para salvaguardarlos.

La reiterada jurisprudencia ha sostenido, en línea de principio, que este amparo no es la senda idónea para censurar decisiones de índole judicial; sólo, excepcionalmente, puede acudirse a esa herramienta, en los casos en los que el funcionario adopte alguna determinación « con ostensible desviación del sendero normado, sin ecuanimidad y apoyado en el capricho o en la subjetividad, a tal punto que estructure ‘vía de hecho’».

Lo anterior, bajo los supuestos de que el afectado concurra dentro de un término razonable a formular la queja y que « no disponga de medios ordinarios y efectivos para lograrlo» (ver entre otras, CSJ STC, 3 de mar. 2011, rad. 00329-00). 2. Al respecto, se encuentra que uno de los defectos constitutivos de causal específica de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, es el desconocimiento del precedente, el cual fue definido por la Corte Constitucional, en el proveído CC SU354-2017, como «la sentencia o el conjunto de ellas, anteriores a un caso determinado, que por su pertinencia y semejanza en los problemas jurídicos resueltos, debe necesariamente considerarse por las autoridades judiciales al momento de emitir un fallo».

Ahora, en lo que atañe al precedente constitucional, el Tribunal de cierre en esta materia precisó, en sentencia CC SU068-2018, que: «… su precedente posee fuerza vinculante para todos los operadores jurídicos, entre ellos, los jueces. Se trata de materializar el respeto de los principios de la igualdad, la supremacía de la Carta Política, el debido proceso y la confianza legítima, mandatos que obligan a que los jueces tengan en cuenta las decisiones de esta Corte, al decidir los asuntos sometidos a su competencia Gran espectro de las corrientes de la teoría del derecho considera que la jurisprudencia es una fuente jurídica formal, toda vez que las disposiciones carecen de sentido univoco.

Los preceptos jurídicos pueden tener varios significados que constituyen enunciados prescriptivos diversos, los cuales son producto de un proceso de interpretación. La hermenéutica que elaboran las autoridades judiciales que poseen la facultad de unificar jurisprudencia y otorgar comprensiones a normas superiores adquiere el carácter de vinculante para los demás operadores jurídicos.

Desde esos ámbitos doctrinarios, la obligatoriedad de los precedentes se sustenta en los siguientes argumentos: 1) el lenguaje natural que se encuentra en las normas está lleno de ambigüedad –múltiples significados- y de vaguedad –indeterminación en los conceptos- que afectan la interpretación y aplicación del derecho. Esas problemáticas sólo serán solucionadas a través de un proceso hermenéutico plasmado en las sentencias, al solucionar los casos que se someten a la jurisdicción. Los jueces crean reglas individuales derivadas de la lectura del ordenamiento jurídico, prescripciones que vinculan a otras autoridades; 2) las providencias tienen la función de armonizar las diversas normas que regulan un caso y que establecen consecuencias jurídicas contrapuestas; y 3) desarrolla los principios básicos del Estado Constitucional, por ejemplo, la seguridad jurídica.

En los sistemas jurídicos contemporáneos, la interpretación que realizan los jueces incluye el derecho legislado y la norma jurídica que se deriva de una sentencia. Nótese que el derecho jurisprudencial es un criterio interpretativo insoslayable para que los jueces fundamenten sus decisiones. La mayoría de los argumentos jurídicos actúan mediante analogía y la distinción, como sucede con la jurisprudencia, puesto que se relacionan, de un lado, los hechos con las decisiones pasadas; de otro lado, los supuestos fácticos de un caso anterior con una causa similar en el futuro para aplicar la regla de decisión fijada y resolver la disputa.

En ese contexto, esta Corporación ha entendido por precedente judicial “aquel antecedente del conjunto de sentencias previas al caso que se habrá de resolver que por su pertinencia para la resolución de un problema jurídico constitucional, debe considerar necesariamente un juez o una autoridad determinada, al momento de dictar sentencia” ». 3.

En el caso sub examine, el actor pretende que se le ordene a Colpensiones que expida un nuevo acto administrativo, en el cual reconozca y ordene el pago de la pensión de vejez, desde el momento en que se acreditaron los requisitos previstos en la norma aplicable, puesto que, en su sentir, existen sentencias constitucionales que permiten reconocer dicha pensión, teniendo en cuenta el tiempo de prestación del servicio militar para el cómputo de las semanas cotizadas, situación que no fue valorada por los «organismos laborales». 3.1.

Ciertamente, mediante providencia CSJ SL4085-2019 de 24 de septiembre de 2019, la Sala de Descongestión No. 2 de la Homóloga de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia resolvió el asunto debatido y dispuso no casar la sentencia de 30 de septiembre de 2011, emitida por el ad quem, confirmatoria de la de primer grado, en razón a que los tiempos de servicio militar, que sí se revisaron para establecer la procedencia de la prestación con base en la Ley 71 de 1988 eran insuficientes y a que, en relación con el Acuerdo 049 de 1990, los precedentes horizontales de la Sala permanente, entre muchas otros, los contenidos en las sentencias CSJ SL4271-2017, CSJ SL4541-2018, CSJ SL4647-2018, CSJ SL032-2018 y CSJ SL5514-2018, establecían que el tiempo de cotización para acceder a la pensión de vejez regulada en los reglamentos del extinto ISS debían ser cotizados exclusivamente en dicha entidad, sin que fuera posible la sumatoria de períodos cotizados en el sector privado con tiempos de servicios para entidades oficiales. 3.2.

De manera preliminar, advierte esta Sala que, si bien entre la fecha del fallo que decidió la controversia -24 de septiembre de 2019[footnoteRef:12]- y la de presentación de la acción de tutela -16 de julio de 2020-[footnoteRef:13], se ha superado el término de 6 meses referido en la jurisprudencia para promover el amparo constitucional, por tratarse de un derecho pensional, se ha excusado dicha tardanza debido a que tiene un carácter irrenunciable e imprescriptible. [12: Fijada en edicto el 7 de octubre de 2019.

Fl. 221, ibidem.] [13: Acta de reparto individual. Fl. 2, “2020 00253 T-CA Cuaderno del Juzgado completo Pedro Sanabria”. ] Así lo sostuvo esta Sala en sentencia STC20333-2017, al memorar lo dicho por la Corte Constitucional en SU1073-2012, postura que reiteró en STC9672-2018, STC20333-2017, STC11419-2018, STC6314-2019, STC9677-2019, entre otras: «Si bien el proveído atacado data de hace más de 7 años, situación que en principio tornaría inviable estudiar de fondo el presente resguardo por inmediatez, al vislumbrar la Corte que la cuestión litigiosa involucra derechos de índole pensional, se excusará la omisión en el cumplimiento del mencionado requisito de procedibilidad, teniendo en cuenta que la garantía deprecada en esencia, funge con el talante de irrenunciable e imprescriptible». 3.3.

De otro lado, se resalta que en la providencia de la Sala Laboral rebatida se estableció que no eran «motivo de discusión los hechos relacionados con: i) el carácter de afiliado que tiene el demandante, al sistema general de pensiones administrado por el ISS hoy COLPENSIONES; que el actor es beneficiario del régimen de transición; que la demandada le reconoció indemnización sustitutiva de la pensión de vejez, en cuantía de $1.912.146, con base en 444 semanas cotizadas; que, incluso, sumando el tiempo en mora reportado a cargo del empleador Indupuertas, equivalentes a 478.29 semanas, solo completa 922,29 semanas en toda la vida y 478.29 en los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad mínima y, que el Ministerio de Defensa certificó derecho a bono pensional por el tiempo de prestación del servicio militar, equivalente a 84 semanas». 4.

Hechas las anteriores precisiones, se encuentra que esta Sala de Casación, en sentencias STC4647-2020 de 22 de julio de 2020 y STC8226-2020 de 7 de octubre del mismo año, al estudiar unos casos similares, en los que se discutía la viabilidad de computar los tiempos de servicio prestados en el sector público con el cotizado al Instituto de Seguros Sociales, accedió a la protección rogada y ordenó a la autoridad jurisdiccional acusada dejar sin efecto la sentencia proferida en el litigio y emitir una nueva, a través de la cual se resolviera el recurso extraordinario de casación. En ese sentido, la Sala expuso: «[…] debe indicarse que la Sala Especializada acusada se apartó de las motivaciones que la Corte Constitucional manifestó en la sentencia de unificación SU-769 de 2014 (reiterada en SU-057 de 2018), que enfatizó en la viabilidad de computar los tiempos de servicio prestados en el sector público con el cotizado al Instituto de Seguros Sociales, a efectos de acceder a la pensión de vejez del Decreto 758 de 1990, de conformidad con la totalidad de las semanas reportadas y en el porcentaje allí establecido; así mismo, exaltó el deber de darle aplicación prevalente al principio de favorabilidad para el trabajador ante interpretaciones normativas disímiles… En efecto, en el pronunciamiento en cita, el máximo Tribunal Constitucional, en lo pertinente, al unificar el razonamiento frente a la discusión de permitirse (para lograr la pensión del Acuerdo 049 de 1990) la acumulación de los tiempos consignados, independiente de su naturaleza, con los realizados directamente al ISS, sostuvo: « El cómputo de las semanas cotizadas es un aspecto que quedó consagrado en la Ley 100 de 1993 precisamente para dar solución a la desarticulación entre los diferentes regímenes que durante un tiempo hizo imposible acumular tiempos de servicio con diferentes empleadores, reduciendo notablemente la posibilidad de los trabajadores para acceder a la pensión de vejez.

De conformidad con los precedentes jurisprudenciales reseñados en la parte considerativa de esta sentencia, para efecto del reconocimiento de esta prestación es posible acumular los tiempos de servicios cotizados a las cajas o fondos de previsión social, con las semanas de cotización efectuadas al Instituto de Seguros Sociales, por cuanto la exclusividad en los aportes a esta entidad se trata de un evento no contemplado en el Acuerdo 049 de 1990.

Por otro lado, según se decantó en esta providencia, por ser la postura que mejor se ajusta a la Constitución y a los principios de favorabilidad y pro homine, y que maximiza la garantía del derecho fundamental a la seguridad social, tal acumulación es válida no solo para los casos en que fueron acreditadas 1000 semanas en cualquier tiempo, sino también para los eventos en los que se demostró haber reunido un total de 500 semanas dentro de los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad requerida.

Finalmente, también es posible acumular el tiempo laborado en entidades públicas respecto de las cuales el empleador no efectuó las cotizaciones a alguna caja o fondo de previsión social, con las semanas aportadas al Instituto de Seguros Sociales. Lo anterior, toda vez que se trata de una circunstancia que puede limitar el goce efectivo del derecho a la seguridad social, y porque el hecho de no haberse realizado las respectivas cotizaciones o descuentos no es una conducta que deba soportar el trabajador, más aún cuando era la entidad pública la que asumía dicha carga prestacional […]».

Dicho criterio fue reiterado en sentencia STC2750-2021 de 18 de marzo del año en curso, en la cual la Sala determinó que « Una vez analizada la providencia emitida por la Sala confutada, se evidencia que hubo un apartamiento del precedente constitucional, especialmente de lo determinado en la sentencia SU-769 de 2014, en la cual se estableció la viabilidad de computar los tiempos de servicio prestados en el sector público con el cotizado al Instituto de Seguros Sociales, a efectos de acceder a la pensión de vejez estipulada Decreto 758 de 1990 aprobatorio del Acuerdo 049 del mismo año, de conformidad con la totalidad de las semanas reportadas y en el porcentaje allí establecido».

Adicionalmente, indicó que era procedente la salvaguarda frente a este tipo de reclamos, pues así se estableció en las providencias CSJ STC16427-2015 nov. 27 de 2015 rad. 2015-01937-01 y CSJ STC1987-2017 feb 16 de 2017 rad. 2016-02209-01, al estimarse: «(…) De ese modo, según el axioma y principio especial de la seguridad social, todo tiempo de servicio debe producir efectos pensionales, consecuencialmente este se debe reflejar en los requisitos para la pensión, por ejemplo, en los bonos y títulos pensionales, cálculos actuariales, tiempos de servicio, cotizaciones etc.

(…)». Igualmente, se hizo mención al cambio de jurisprudencia de la Sala de Casación Laboral, mediante la sentencia CSJ SL1947-2020 del 1 de julio de 2020, precisando que, «[…] aunque ese pronunciamiento no existiera para la fecha en la cual se profirió la decisión aquí reprochada, lo cierto es, allí se reafirma el criterio atrás analizado», resultando de relevante importancia, transcribir lo allí expuesto, en los siguientes términos: «(…) [E] s oportuno señalar que la jurisprudencia de esta Corporación ha adoctrinado la improcedencia en la sumatoria de semanas cotizadas al Instituto de Seguros Sociales con tiempos de servicios públicos a efectos de conceder la pensión de vejez contemplada en el Acuerdo 049 de 1990, bajo el entendido de que esta normatividad no previó expresamente tal posibilidad, como sí lo hizo unos años atrás la Ley 71 de 1988.

“ En este sentido, la Sala predicó que la pensión de vejez del Acuerdo 049 de 1990 solo podía configurarse con el cumplimiento de las edades mínimas allí previstas y un mínimo de 500 semanas de cotización en los 20 años anteriores a éstas o 1000 semanas en cualquier época, bajo el presupuesto que éstas fueran efectivamente aportadas al ISS y en los términos fijados por sus reglamentos.

“ Este criterio ha sido reiterado por la Sala, entre otras, en las providencias CSJ SL16104-2014, CSJ SL9088- 2015, CSJ SL9351- 2016, CSJ SL12701-2016, CSJ SL11447-2016, CSJ SL13153- 2016, CSJ SL8439-2016, CSJ SL18427-2016, CSJ SL11256-2016, CSJ SL1073- 2017, CSJ SL4271-2017 y, más recientemente, en los fallos CSL SL5514-2018, CSJ SL4541-2018, CSJ SL5614-2019, CSJ SL5580-2019, CSJ5113-2019, CSJ SL4753-2019, CSJ SL4740-2019, CSJ SL4739-2019, CSJ SL3266-2019, CSJ SL2415-2019 y CSJ SL507-2020.

“ No obstante, ante un nuevo estudio del asunto, la Corte considera pertinente modificar el anterior precedente jurisprudencial, para establecer que las pensiones de vejez contempladas en el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de la misma anualidad, aplicable por vía del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, pueden consolidarse con semanas efectivamente cotizadas al ISS, hoy Colpensiones, y los tiempos laborados a entidades públicas (…)». 5.

Ahora, en cuanto a la posibilidad de que el tiempo de servicio militar sea reconocido como tiempo cotizado para poder cumplir los requisitos para acceder a la pensión, es menester resaltar lo indicado por la Corte Constitucional, en sentencia CC T-063 de 2013, en la cual afirmó: «Todo colombiano que haya prestado el servicio militar obligatorio y sea beneficiario de un régimen pensional que se fundamenta en los aportes efectivamente realizados al sistema, tiene derecho a que la entidad encargada de reconocerle la pensión de vejez, le compute el tiempo durante el cual prestó dicho servicio como semanas efectivamente cotizadas al sistema.

Dicha entidad deberá, en cada caso concreto, solicitar a la Nación (ya sea a través del Ministerio de Defensa Nacional o de Hacienda y Crédito Público) la cuota parte correspondiente al tiempo de prestación del servicio, con base en el salario mínimo legal mensual vigente, […]». En ese aspecto, la Sala Laboral, en la sentencia objeto de reproche, determinó que para el caso concreto estaba probado que «el Ministerio de Defensa certificó derecho a bono pensional por el tiempo de prestación del servicio militar, equivalente a 84 semanas». 6.

Corolario de lo anterior, se revocará la decisión impugnada para, en su lugar, acceder a la protección rogada; en consecuencia, se le ordenará a la autoridad jurisdiccional acusada dejar sin efecto la sentencia proferida en el litigio materia de este amparo y emitir una nueva, a través de la cual resuelva el recurso extraordinario de casación, con observancia de lo previsto en esta providencia y en los precedentes ampliamente reseñados, por su identidad temática con el presente asunto.

En el evento de reconocerse el derecho pensional reclamado, se deberá observar la prescripción trienal que rige para esta clase de prestaciones económicas, afectando las mesadas causadas; ello, teniendo en cuenta la ejecutoria de esta providencia, por cuanto es desde la misma que la prestación exigida puede adquirir alcances constitutivos.

VI. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO. REVOCAR la sentencia de fecha, contenido y procedencia anotadas y, en su lugar, CONCEDER la salvaguarda incoada por Pedro Ramón Bujato Sanabria.

SEGUNDO. En consecuencia, se ordena a la Sala de Descongestión accionada que, en el término de cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de esta decisión, deje sin efectos la sentencia CSJ SL4085-2019 de 24 de septiembre de 2019, y que emita una nueva dentro de los veinte (20) días posteriores, a través de la cual resuelva el recurso extraordinario, con observancia de lo previsto en esta determinación y en los precedentes ampliamente reseñados, por su identidad temática con el presente asunto.

En el evento de reconocerse el derecho respectivo, se deberá observar la prescripción trienal que rige para esta clase de prestaciones económicas, afectando las mesadas causadas y teniendo en cuenta la ejecutoria de este pronunciamiento, pues es desde esta decisión que la prestación puede adquirir alcances constitutivos.

TERCERO. Comuníquese por medio idóneo lo aquí resuelto a las partes, de conformidad con lo previsto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991, y oportunamente remítanse las presentes diligencias a la Corte Constitucional, para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FRANCISCO TERNERA BARRIOS Presidente de Sala ÁLVARO FERNANDO GARCÍA RESTREPO HILDA GONZÁLEZ NEIRA AROLDO WILSON QUIROZ MONSALVO LUIS ALONSO RICO PUERTA OCTAVIO AUGUSTO TEJEIRO DUQUE LUIS ARMANDO TOLOSA VILLABONA 21