CORTE SUPREMA DE JUSTICIA PAGE Radicación n.° 66001-22-13-000-2017-00215-01 ARIEL SALAZAR RAMÍREZ Magistrado ponente STC5573-2017 Radicación n.°66001-22-13-000-2017-00215-01 (Aprobado en sesión de diecinueve de abril de dos mil diecisiete) Bogotá, D.C., veinticuatro (24) de abril de dos mil diecisiete (2017). Se decide la impugnación formulada contra el fallo proferido el veintiuno de marzo de dos mil diecisiete por la Sala Civil – Familia del Tribunal Superior de Pereira, en la acción de tutela promovida por B. Z. R. quien actúa en representación de su menor hijo XXX en contra de la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional Seccional de Risaralda.

I.

ANTECEDENTES A. La pretensión La accionante solicitó el amparo de los derechos fundamentales a la salud, vida, igualdad, seguridad social y protección a los niños, que considera vulnerados por la Dirección de Sanidad por cuanto se niega a autorizar la valoración por endocrinología y la cirugía para corrección de estrabismo que padece en ambos ojos su menor hijo pese a ser ordenadas por el médico tratante hace más de un año. En consecuencia, pretende que se ordene a la accionada «que en un término perentorio y sin dilaciones, proceda a autorizar y hacer efectiva las ordenes médicas que tienen anotación de prioritarias para valoración por endocrinología y cirugía para corrección de estrabismo en ambos ojos del niño XXX, como también procedimientos, insumos y viáticos, en caso de que se remita al niño a otra ciudad fuera de su jurisdicción con su acompañante.» [Folio 2, c.1] B. Los hechos 1.

Señala la accionante que su hijo XXX tiene 4 años de edad y padece de enfermedad por causas endocrinológicas y estrabismo en ambos ojos, padecimientos que han venido siendo atendidos por la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional – Seccional Risaralda. 2. Que los médicos tratantes después de largos estudios en el año 2016 ordenaron «VALORACIÓN POR ENDOCRINOLOGÍA PEDIATRICA…PARA VALORACIÓN Y CONCEPTO SOBRE POSIBLE ASOCIACIÓN METABOLICA» y cirugía «REINSERCIÓN O RETROINSERCIÓN DE MUSCULOS RECTOS (UNO O DOS)» para corregir el estrabismo concomitante convergente (H500) que padece el niño en los dos ojos. [Folios 8 y14, c.1] 3.

Que las ordenes fueron radicadas en la Dirección Seccional de Sanidad de la Policía Nacional, donde emitieron las autorizaciones correspondientes, sin embargo después de más de un año no se han realizado porque la accionada canceló el contrato con las IPS encargadas de ejecutar tales procedimientos. 4. Refiere la actora que a la fecha de radicación de la tutela la entidad demandada no le ha dado solución al problema de salud del menor, lo que ha originado el aumento de sus enfermedades, siendo informada que de pronto remiten a su hijo para valoración a otra ciudad. 5.

La accionante acude a este mecanismo excepcional, en aras de lograr la protección de las garantías constitucionales de su hijo por cuanto la demora en la práctica de los procedimientos ordenados por los médicos tratantes está disminuyendo poco a poco la calidad de vida del menor, por lo que urge prestar la atención que requiere. [Folios 1-3, c.1] C. El trámite de la primera instancia 1.

El 6 de marzo de 2017 se admitió la acción de tutela y se ordenó el traslado a la entidad castrense accionada para que ejerciera su derecho a la defensa. [Folio 20, c.1] 2. El Jefe Seccional de Sanidad de Risaralda solicitó no acoger las pretensiones de la accionante por cuanto no ha negado el servicio médico que requiere el paciente toda vez que asignó cita con especialista en endocrinología pediátrica para el próximo 27 de marzo de este año en la ciudad de Armenia y se están llevando a cabo los trámites administrativos necesarios para realizar la cirugía para corregir el estrabismo que padece en ambos ojos el niño, por lo que se estará comunicando con la actora para informarle la fecha y hora. [Folios 23-24, c.1] 3.

El 21 de marzo de 2017 el Tribunal Superior de Pereira otorgó el amparo reclamado, por estimar que el menor quien goza de especial protección no ha recibido la atención en salud que requiere con urgencia y que fuere ordenada por sus médicos tratantes. En consecuencia, ordenó al Jefe Seccional de Sanidad de Risaralda que en el término improrrogable de quince días siguientes a la notificación del fallo lleve a cabo de manera efectiva la práctica de los servicios de salud de «VALORACIÓN POR ENDOCRINOLOGÍA PEDIATRICA» y «CIRUGIA PARA CORREGIR ESTRABISMO EN AMBOS OJOS» al menor XXX, además de todas las atenciones que sean dispuestas por sus médicos tratantes a efectos de superar sus patologías actuales (tratamiento integral), así como los gastos de transporte de ida y regreso y los de estadía, para él y su acompañante, que sean requeridos en caso de ser remitido a otra ciudad distinta de Pereira. [Folios 27-31, c.1] 4.

Inconforme, el Jefe Seccional - Sanidad de Risaralda impugnó la decisión con los mismos argumentos de su respuesta al considerar que no se ha denegado el servicio de salud que requiere el menor y solicitó que en caso de no accederse a sus pretensiones se le faculte para recobrar ante el FOSYGA los gastos que la presente acción les ocasione. [Folios 33-34, c.1] II.

CONSIDERACIONES 1. La acción de tutela es una herramienta que busca la protección inmediata de las garantías de las personas ante la acción u omisión de las autoridades públicas o los particulares. Este mecanismo constitucional es, de igual forma, excepcional, pues solamente puede ser ejercido con prontitud y ante la inexistencia de algún otro medio de defensa judicial.

Esta Sala ha reiterado que acorde con la jurisprudencia constitucional, la salud es «un derecho fundamental autónomo que tiene una doble connotación -derecho constitucional fundamental y servicio público-», concepto por el cual se ha entendido que «todas las personas deben poder acceder al servicio de salud y al Estado le corresponde organizar, dirigir, reglamentar y garantizar su prestación de conformidad con los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad».

(CC T-1036/07) En ese orden, se debe garantizar la protección de los derechos a la vida, salud y seguridad social, de ahí que sea un deber inexcusable para las entidades encargadas de prestar los servicios de salud, amparar la efectiva atención, así como la práctica de exámenes, la entrega completa y oportuna de los fármacos, y de los controles médicos requeridos. 2.

Lo anterior cobra mayor relevancia frente a la protección de un menor de edad, como en el caso del epígrafe, pues así lo ha sentado de tiempo atrás la Corte Constitucional, que al respecto refirió: «(…) los niños y las niñas, por encontrarse en condición de debilidad, merecen mayor protección, de forma tal que se promueva su dignidad. También ha afirmado que sus derechos, entre ellos la salud, tienen un carácter prevalente en caso de que se presenten conflictos con otros intereses.

Adicionalmente, atendiendo al carácter de fundamental del derecho, la acción de tutela procede directamente para salvaguardarlo sin tener que demostrar su conexidad con otra garantía, incluso en los casos en los que los servicios requeridos no estén incluidos en el Plan Obligatorio de Salud. Igualmente, ha sostenido que cuando se vislumbre su vulneración o amenaza, el juez constitucional debe exigir su protección inmediata y prioritaria.

De todo lo anterior se colige que los menores de edad gozan de un régimen de protección especial en el que prevalecen sus derechos sobre los de los demás y que cualquier vulneración a su salud exige una actuación inmediata y prioritaria por parte de todas las autoridades públicas, incluyendo al juez constitucional. Por ende, cuando la falta de suministro del servicio médico afecta los derechos a la salud, a la integridad física y a la vida de los niños y las niñas, se deberán modular o inaplicar las disposiciones que restrinjan el acceso a los servicios que requieren, teniendo en cuenta que tales normas de rango inferior impiden el goce efectivo de sus garantías Superiores (…).

(…) los menores de edad requieren de una atención en salud idónea, oportuna y prevalente, respecto de la cual toda entidad pública o privada tiene la obligación de garantizar su acceso efectivo a los servicios como lo ordena el artículo 50 Superior, en concordancia con los principios legales de protección integral e interés superior de los niños y niñas.» (CC T-133/13) 3.

De las pruebas aportadas al presente asunto, se muestra incontrovertible que el XXX tiene 4 años de edad y se encuentra afiliado en calidad de beneficiario al Sistema de Salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional. [Folios 16-17, c.1]. Así mismo, se observa que el pequeño fue diagnosticado con «ESTRABISMO CONCOMITANTE CONVERGENTE (H500)» y «XANTOMA ERUPTIVO Y ANTECEDENTE FAMILIAR POR AMBOS PADRES DE DIABETES MELLITUS» lo que originó que los especialistas ordenaran el procedimiento quirúrgico denominado «REINSERCION O RETROINSERCION DE MUSCULOS RECTOS (UNO O DOS)» y valoración por endocrinología pediátrica para determinar concepto sobre posible asociación metabólica. [Folios 8-14, c.1] lo que demanda que deba brindársele de forma inmediata la atención adecuada, sin ningún tipo de contratiempo.

Sin embargo, la Dirección de Sanidad accionada omitió la real y efectiva prestación del servicio de salud que requiere el pequeño pese a que las órdenes médicas datan del año 2016, de allí, que la decisión adoptada por el a quo, en el sentido de amparar los derechos fundamentales del menor afectado resulte acertada, máxime que se trata de un sujeto de especial protección dada su minoría de edad. 4.

De otra parte, no ofrece discusión la protección concedida en primera instancia para que la accionada asuma el pago de viáticos y demás emolumentos que se ocasionen en virtud del traslado del menor fuera de su domicilio actual en el evento que se requiera para recibir la atención médica que en estos momentos y a futuro necesite para obtener el tratamiento oportuno por la patología que soporta, pues aunado a la incuestionable necesidad de recibir el cuidado médico especializado, no se discutió por parte de la autoridad demandada la capacidad económica de la actora o de sus familiares para asumir dichos gastos.

En relación a este tópico, para el caso es aplicable la jurisprudencia constitucional reiterada por esta Corporación, en los siguientes términos: «el transporte y hospedaje del paciente no son servicios médicos, en ciertos eventos el acceso al servicio de salud depende de que al paciente le sean financiados los gastos de desplazamiento y estadía en el lugar donde se le pueda prestar atención médica.

(…) Así pues, toda persona tiene derecho a que se remuevan las barreras y obstáculos que impidan a una persona acceder a los servicios de salud que requiere con necesidad, cuando éstas implican el desplazamiento a un lugar distinto al de residencia, debido a que en su territorio no existen instituciones en capacidad de prestarlo, y la persona no puede asumir los costos de dicho traslado (Corte Constitucional, Sentencia T-760 de 2008; tesis reiterada en la Providencia T-842 de 2011).

Así mismo, también ha puntualizado sobre los presupuestos que el juez constitucional debe observar para la concesión del amparo con relación al subsidio de transporte y hospedaje del paciente, a saber: (i) que el procedimiento o tratamiento se considere indispensable para garantizar los derechos a la salud y a la integridad, en conexidad con la vida de la persona;

(ii) ni el paciente ni sus familiares cercanos tienen los recursos económicos suficientes para pagar el valor del traslado; y (iii) de no efectuarse la remisión se pone en riesgo la vida, la integridad física o el estado de salud del usuario. (Corte Constitucional, Sentencias T-246 de 2010 y T-481 de 2011, citadas en el Fallo T-842 de 2011).

Entonces, «cuando se verifican los requisitos mencionados, el juez constitucional debe ordenar el desplazamiento medicalizado o el pago total del valor de transporte y estadía para acceder a servicios médicos que no revistan el carácter de urgencias médicas (Providencia T-481 de 2011, citada en la Sentencia T-842 de 2011). Aunado a ello, la Corte Constitucional ha estimado que procede la tutela para garantizar el pago del traslado y estadía del usuario con un acompañante en aquellos casos en los que: “(i) el paciente sea totalmente dependiente de un tercero para su desplazamiento, (ii) requiera atención permanente para garantizar su integridad física y el ejercicio adecuado de sus labores cotidianas y (iii) ni él ni su núcleo familiar cuenten con los recursos suficientes para financiar el traslado” (sentencia T-233 de 2011). » 5.

Finalmente, sobre el recobro solicitado por el Jefe del Área de Sanidad Seccional de Risaralda de la Policía Nacional, es de destacarse que «en tratándose de los Subsistemas de Salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, al no regirse por la Ley 100 de 1993, la Corte ha señalado que no es procedente ordenar el recobro de lo otorgado por vía de tutela ante el Fosyga, pues éstos tienen ‘los denominados ‘fondos-cuenta’ que funcionan de manera similar al primeramente nombrado y les permite obtener la financiación de los diversos costos en que incurran en la prestación de los servicios de salud al personal adscrito y a los distintos beneficiarios» (sentencia de 17 de enero de 2007, exp. 2006-01842-01, criterio reiterado en sentencia de 17 de mayo de 2011, exp. 2011-00376-01, entre otras)” (Sentencia 6 de junio de 2012, exp. 68001-22-13-000-2012-00164-01). 6.

Las razones que se han dejado consignadas se estiman suficientes para confirmar el fallo que por vía de impugnación se ha revisado. III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CONFIRMA la sentencia impugnada. Comuníquese telegráficamente lo aquí resuelto a las partes; y, en oportunidad, remítase el expediente a la Corte Constitucional, para su eventual revisión. LUIS ALONSO RICO PUERTA Presidente de Sala MARGARITA CABELLO BLANCO ÁLVARO FERNANDO GARCÍA RESTREPO AROLDO WILSON QUIROZ MONSALVO ARIEL SALAZAR RAMÍREZ LUIS ARMANDO TOLOSA VILLABONA PAGE 13