CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Rad. n.° 11001-02-03-000-2018-00946-00 ÁLVARO FERNANDO GARCÍA RESTREPO Magistrado Ponente STC5278-2018 Radicación n.° 11001-02-03-000-2018-00946-00 (Aprobado en sesión de veinticinco de abril de dos mil dieciocho). Bogotá, D.C., veinticinco (25) de abril de dos mil dieciocho (2018).- Decide la Corte la acción de tutela interpuesta por Juan Carlos Ortiz Porras como Gestor de Servicios de Salud de Comparta EPS-S para el Departamento de Santander, contra la Sala Civil Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga y el Juzgado Promiscuo de Familia de Málaga, trámite al que fueron vinculadas las partes y demás intervinientes del incidente de desacato a que alude el escrito inicial.
ANTECEDENTES 1. El promotor del amparo en la calidad citada, reclama la protección constitucional de los derechos fundamentales al debido proceso, a la « libre locomoción » y a la libertad, supuestamente conculcados por las autoridades jurisdiccionales accionadas, al negarle la inaplicación de la sanción que le fue impuesta por el presunto incumplimiento a la orden de tutela que fue emitida por el Juzgado Promiscuo de Familia de Málaga, dentro del amparo promovido contra Comparta EPS-S por Luciana Vega como agente oficiosa de su hija XXX, y que fue confirmada en sede de consulta por la Sala Civil Familia del Tribunal Superior de Bucaramanga.
Solicita entonces, de manera concreta, « dejar sin efecto o revocar la sanción de desacato », y como consecuencia de ello, ordenar al citado Despacho que « se abstenga» de continuar con el trámite incidental. 2. En apoyo de su reclamo aduce en compendio, que mediante fallo del 31 de octubre de 2011, y en aras de proteger las garantías constitucionales de la menor XXX, la mentada sede judicial ordenó a la citada entidad prestadora de salud del régimen subsidiado, « hacerse cargo de la garantía de implantes, provisión de baterías y mantenimiento tanto previos como correctivos de los audífonos que fueron implantados a l [a] meno [r] (…) y garantizarle el tratamiento integral en lo relacionado con la rehabilitación auditiva post implante coclear ».
Indica que aunque acreditó que atendió estrictamente el concepto de la Junta Médica por las especialidades de otología, otorrinolaringología, audiología, audiología clínica y neuro–otología, que daba cuenta de que no era pertinente cambiar a la paciente el « dispositivo Kit externo de implante coclear Nucleus 6 » que tiene, lo que desvirtuaba la prescripción del médico adscrito a Audiofón IPS que « no hace parte de [su] red Prestadora de servicios », el 3 de enero del año en curso la mentada autoridad judicial de Málaga Santander lo sancionó con 3 días de arresto y multa equivalente a 1 s.m.l.m.v., por supuestamente haber desacatado lo ordenado, decisión que en sede de consulta fue ratificada por la Sala Civil Familia del Tribunal de Bucaramanga, el día 17 del mismo mes y año. Señala que aunque el 8 de febrero pasado solicitó la inaplicación del castigo, por cuanto que, de una parte, sí « garantiz [ó] al (sic) paciente todos los servicios que ha requerido », y por otra, de acuerdo a los « resultados del examen diagnóstico para ajuste de componentes externos de implante coclear » se pudo concluir que dicha tecnología no era la requerida por la usuaria, tal pedimento fue despachado inexplicablemente de manera desfavorable en auto del día 22 del mismo mes y año. Finalmente sostiene, que en las anteriores decisiones no solo se dejó de lado que el galeno que ordenó el cambio de la mentada tecnología no tenía ningún vínculo laboral con la EPS, sino que su actuar nunca ha sido negligente o de mala fe, lo que, asegura, quebranta sus prerrogativas superiores. 3.
Una vez asumido el trámite, el día 16 de abril hogaño se admitió la acción de tutela y se ordenó el traslado a los involucrados para que ejercieran su derecho a la defensa. RESPUESTA DEL ACCIONADO Y LOS VINCULADOS a) La titular del Juzgado Promiscuo de Familia de Málaga, luego de memorar las actuaciones que ha conocido en el marco de la acción constitucional criticada, puntualizó en compendio, que la decisión a través de la cual sancionó al aquí accionante en la calidad aducida, tuvo lugar « ante la evasiva constante de la EPS-S a dar cabal cumplimiento al fallo » que otorgó la protección de los derechos fundamentales de la menor XXX (fls. 100 y 101). b) La Magistrada Sustanciadora de la Sala Civil Familia del Tribunal Superior de Bucaramanga precisó, que no ha lesionado prerrogativa superior alguna del inconforme, pues la determinación atacada se apoyó « en la valoración detenida de la totalidad de los elementos probatorios recaudados en el incidente de cara al problema jurídico [suscitado]» (fl. 104). c) Al momento del registro del fallo, no se habían efectuado más pronunciamientos.
CONSIDERACIONES 1. Tratándose de providencias o actuaciones judiciales, la procedencia de la acción de tutela es excepcional, pues sólo tiene lugar cuando el funcionario judicial adopte una decisión por completo opuesta al régimen legal previamente señalado, sin ninguna objetividad, apoyado únicamente en sus particulares designios, a tal extremo que configure un actuar que se pueda tildar de irrazonable, arbitrario o caprichoso, caso en el cual se justifica la intervención del juez constitucional para evitar o remediar la respectiva vulneración de los derechos fundamentales que con tal decisión se genere, siempre que el afectado acuda al mecanismo dentro de un término prudencial, y no disponga de otro medio ordinario y efectivo para lograrlo.
No obstante, esta Sala ha reiterado la impertinencia del amparo constitucional para cuestionar decisiones proferidas en el curso de un incidente de desacato, salvo el evento del abierto desconocimiento de la prerrogativa fundamental al debido proceso de los intervinientes. 2. En el presente asunto, el accionante en su condición de Gestor de Servicios de Salud de Comparta EPS-S en el departamento de Santander, pretende que se revoque la sanción que le fue impuesta por desacato el 3 de enero de los corrientes por el Juzgado Promiscuo de Familia de Málaga –Santander, y que fue ratificada en sede de consulta el día 17 siguiente por la Sala Civil Familia del Tribunal Superior de Bucaramanga, al interior de la acción constitucional que Luciana Vega Abril en representación de su descendiente XXX, promovió frente a dicha entidad prestadora de salud, pues en su sentir, no se valoraron en debida forma las actuaciones adelantadas con el propósito de acatar lo dispuesto constitucionalmente a favor de aquélla. 3.
Para brindar solución a la presente contienda, resulta necesario para la Corte verificar la documentación obrante en el expediente, y que permite advertir lo siguiente: 3.1. En aras de garantizar el derecho a la salud y a la niñez de los hermanos XXX y YYY, dadas las patologías de tipo auditivo que padecen, mediante proveído del 31 de octubre de 2011, el Despacho Promiscuo de Familia en cita ordenó a Comparta EPS-S, i) « proceder a remitir [a la aquí interesada] (…) al médico tratante para que sea evaluada la situación y fórmula de periodicidad y duración de las terapias verbotonales que el mismo ha indicado »; ii) « debe en todo caso atenderse en forma integral a los menores en lo relacionado con la rehabilitación auditiva post implante coclear »; y, iii) « debe hacerse cargo de la garantía de implantes provisionales de baterías y mantenimientos, tanto previos como correctivos de los Audífonos que fueron implantados a los menores » (subraya la Corte). 3.2.
Como quiera que la entidad accionada negó reemplazar a la señorita [XXX] el dispositivo audio implantable externo que tiene, había cuenta de que éste no fue prescrito por galeno vinculado a su red de servicios, sino a la IPS OTOMED, y, que la junta médica de otología de la referida EPS-S concluyó que tal sustitución « no le brindaba ninguna ayuda a la paciente », a través de su progenitora aquélla solicitó la apertura del respectivo incidente de desacato. 3.3.
Agotado el trámite de rigor, mediante proveído del 3 de enero de 2018 la mentada sede judicial resolvió « SANCIONAR por desacato con arresto inconmutable por el término de tres (3) días al Gestor Departamental de Santander y Director Departamental de COMPARTA EPS-S –Dr. JUAN CARLOS ORTIZ PORRAS y multa de un salario mínimo mensual legal vigente, por desacato al fallo de tutela proferido (…) el treinta y uno (31) de octubre de dos mil once (2011) », tras considerar lo siguiente: « Pese a la vinculación y la notificación que se le hiciere de este trámite incidental a COMPARTA EPS-S, y a la respuesta que en su oportunidad ha realizado la accionada, es claro que ninguna valoración exhaustiva del caso particular ha hecho la entidad prestadora del servicio de salud, pues solo se ha limitado en afirmar que el dispositivo que requiere [XXX] no le proporciona ningún beneficio y que, en cambio, sí se están afectando los recursos del sistema de salud sin que se encuentre dentro del expediente constancia médica que permita inferir que la paciente ha sido valorada nuevamente por el médico tratante, quien en últimas es la persona que conoce de primera mano las necesidades de la accionante, y que concluya que definitivamente el tratamiento que se encuentra aplicando a la paciente no revierte en ella resultados positivos.
Es más, no existe en el plenario un concepto médico que permita realizar en [XXX] un procedimiento o tratamiento que conlleve al mejoramiento de su calidad de vida en cuanto a la patología que presenta ». Concluyendo entonces, que « no se ha dado cumplimiento total de lo proferido en el fallo (…) cuando evidentemente ha transcurrido más del término otorgado sin que la entidad cumpla con lo ordenado, lo cual se traduce en desinterés por respetar y acatar lo dispuesto por [el] despacho »; de ahí que, « existió responsabilidad subjetiva en el incumplimiento » por parte de la EPS convocada. 3.4.
En sede de consulta, el Tribunal Superior de Bucaramanga –Sala Civil Familia, mediante proveído del 17 de enero de la presente anualidad mantuvo íntegramente el castigo impuesto, luego de advertir que Comparta EPS-S « es la obligada a garantizar que la paciente (…) tenga acceso efectivo y oportuno al servicio de salud y lo que ello conlleva »; máxime cuando « la Junta Médica por la IPS OTOMED emitió ACTA DE JUNTA MÉDICA OTOLOGÍCA el 14 de agosto 2017, Servicio OTOLOGÍA, suscrita no por especialistas en OTOLOGÍA, sino por OTORRINOLARINGOLOGÍA en la que se concluyó que “esta junta considera que no amerita medicamente proveerla de un segundo kit de actualización de tecnología, en sus componentes externos pues no le va a brindar ninguna ayuda a la paciente.
Se trata de tecnología de alto costo sin ningún balance costo-eficiencia favorable. Se estaría afectando sin ganancia para el paciente los recursos del sistema de salud”, concepto que resulta inadmisible por cuanto solo el 08 de septiembre de 2017 la joven fue valorada por médico otorrinolaringólogo, quien señaló como un PLAN DE TRATAMIENTO: consulta médica por otología (25 de septiembre).
De igual forma [XXX] fue valorada el 08 de septiembre por especialista OTORRINOLARINGOLOGO, quien consignó en el acápite de ANAMNESIS: “insiste el padre de [XXX], en que cuando el implante estaba funcionando le sirve como captador de ruidos en situaciones de peligro con el ganado en el campo, con los vehículos, los ladridos de los perros.
Se someterá en la junta otológica del mes de septiembre a revisión de conceptos”. Ahora bien, en la consulta por OTOLOGÍA Y OTONEUROLOGÍA, efectuada el 25 de septiembre de 2017 se emitió concepto suscrito únicamente por el especialista en OTOLOGÍA, conceptuando el galeno de dicha especialidad que “se reúnen nuevamente la junta de otología y ratifica la decisión de que esta usuaria recibió un implante coclear a los 16 años de edad sin una indicación adecuada que justificara su costo beneficio.
Se implantó simultáneamente con su hermano sordo 2 años de edad (sic) quien sí ha recibido los beneficios de mejorar la comunicación. Considera la junta que los recursos del sistema de salud deben ser utilizados de manera racional costo-beneficio y no en soporte técnico–médico que justifique renovar los componentes externos de su implante coclear” ».
Así mismo, destacó que en escrito del 27 de diciembre de 2017, la cita entidad « reiteró que el kit de implante coclear no da ninguna solución auditiva a la paciente, lo cierto es que de las aludidas actas, no se evidencia cuál es la razón científica concreta que llevó a los especialistas en otorrinolaringología y otología de la mencionada IPS a tal conclusión, no siendo suficiente que se refiera a un costo beneficio, y gastos que representan al sistema de salud, pues necesariamente debería exponerse en éste, si es que existe, máxime cuando el implante coclear ordenado e implantado 7 años atrás, había sido ordenado por los médicos tratantes de ese entonces y el especialista en otorrinolaringología de la IPS AUDIFON, que en su momento fue el tratante, había ordenado el 24 de abril de 2017 el cambio de tecnología de kit externo de implante coclear, NUCLEOS 6 habiendo sido dicha orden autorizada por parte de la SECRETARÍA DEPARTAMENTAL DE SANTANDER, pese a que la IPS no se encontraba dentro de la red de prestadores de COMPARTA, cuya autorización, fue aportada por la EPS en el incidente de desacato anterior, con lo cual se evidenció que se avaló dicha orden por el Ente Territorial, e incluso autorizó a la EPSS para el correspondiente recobro, como se concluyó por esta misma Sala al resolver la Consulta de Desacato en providencia del 12 de julio de 2017.
Tampoco se evidencia que dicha junta, haya dado una solución efectiva a la patología a nivel auditivo de la agenciada, y diagnosticada como HIPOACUSIA NEUROSENSORIAL BILATERAL, pues se limitaron sus integrantes a asegurar que no habían soportes técnico médicos que justifique renovar los componentes externos del implante coclear, es decir, adujeron simplemente razones financieras, pero no expusieron claramente las razones por las cuales el cambio de tecnología (…) no es científicamente pertinente o adecuado, pretendiendo desconocer el concepto de los especialistas de AUDIFÓN, sin fundamento médico científico, cuando de manera contradictoria en la misma acta de JUNTA MÉDICA OTOLOGICA, señala que el implante se colocó sin criterios de buen pronóstico para audición y lenguaje, siendo valorada recientemente en la misma IPS que realizó el implante coclear y que “Audiología encuentra que el procesador no está funcionando pues representa daño y obsolencia”.
Aunado a lo anterior no se advierte que hayan analizado las manifestaciones hechas por los progenitores de la joven, quienes aludieron que cuando el implante estaba funcionando, le servía como captador de ruidos, es más, su señora madre informó que oía y contestaba el celular, por lo que sus percepciones debían ser analizadas sin restarles importancia, teniendo en cuenta que son ellos quienes conviven diariamente con [XXX] y podía percibir su evolución o no, con dicho dispositivo, y tampoco presentaron otra alternativa que resultara más aconsejable para que [XXX] pueda nuevamente recibir el tratamiento y la tecnología que le permitan mejorar al menos su Hipoacusia Neurosensorial bilateral Entonces la actitud omisiva de COMPARTA EPSS permite concluir que concurre en este asunto, no solo el elemento objetivo, sino también el subjetivo en su actuar negligente al sustraerse al cumplimiento de la sentencia de tutela y modulación, pues es inadmisible que ante la reprochable actitud omisiva de la IPS OTOMED, que no presenta ninguna alternativa frente a la HIPOACUSIA NEUROSENSORIAL BILATERAL, el doctor JUAN CARLOS ORTIZ PORRA [S], en su calidad de Gestor Departamental de COMPARTA EPSS, mostró total indiferencia y no ejerció acción alguna ni asumió medidas tendientes a garantizar a la menor un tratamiento o procedimiento que le permitiera (…) llevar una vida digna ». 3.5.
El 8 de febrero pasado el funcionario aquí accionante solicitó la « inaplicación » de la sanción impuesta, aduciendo similares argumentos a los expuestos en pasadas oportunidades, a más de agregar, que se tiene un nuevo concepto « médico científico » llevado a cabo el 6 de febrero anterior con base en la « experiencia de profesionales y bibliografía especializada referente a casos análogos », aportando examen por la especialidad de audiología practicado el 4 de agosto de 2017 a la paciente, el cual concluyó que « SE HACE REVISIÓN DEL PROCESADOR (COMPONENTE EXTERNO) EN EL SOFTWARE (Custom Sound) HACIENDO VALORACIÓN DE LAS FUNCIONES AUDITIVAS A VIVA VOZ EN DETECCIÓN, DISCRIMINACIÓN, IDENTIFICACIÓN, RECONOCIMIENTO Y COMPRENSIÓN DEL LENGUAJE VERBAL, ENCONTRANDO QUE LA PACIENTE NO RESPONDE A NINGUNA DE LAS MISMAS.
LO CUAL NO HAY BENEFICIO EN [EL] PROCESO COMUNICATIVO VERBAL CON EL USO DEL IMPLANTE COCLEAR (…), SE SUGIERE NO CONTINUAR CON EL USO DEL IMPLANTE YA NO APORTARÍA BENEFICIO PARA EL LENGUAJE VERBAL. SE SUGIERE MANEJO DE LENGUAJE DE SEÑAS REHABILITACIÓN INTEGRAL ». 3.6. En virtud de lo anterior, la autoridad judicial del conocimiento precisó, que « no obstante, del informe de cumplimiento del fallo de tutela (…) el cual fue presentado por la entidad accionada el 9 de febrero del año en curso, (…) se realizó llamada telefónica a la señora LUCIANA VEGA (…) la cual, nos manifestó que el día que se valoró por una junta médica a su hija (…) se le hicieron pruebas con el implante que tiene actualmente, el cual, no le sirve puesto que es necesario el cambio del kit externo de actualización de tecnología, así mismo, reiteran que son sus padres quienes han vivido de cerca la situación de la menor (…), el implante coclear si tiene beneficios en actividades de riesgo que debe vivir día tras día la misma », razón por la que no era posible revocar la penalidad dispuesta, habida cuenta que continuaban los supuestos que dieron lugar a conceder la protección constitucional de marras. 4.
Esta Sala, ha reiterado la impertinencia del amparo constitucional para cuestionar decisiones proferidas en el curso de un incidente de desacato, toda vez que el mismo « per se, culmina con una decisión judicial, la cual, prima facie, podría estimarse que es susceptible de ser enjuiciada mediante otra acción de tutela. Empero, examinado el tema en conjunto, como debe ser, la resolución judicial en comento, no puede apreciarse en forma insular o aislada, sino como parte de una actividad seriada y, por ende, compleja en el entorno constitucional, lo que exige una valoración panorámica, como tal omnicomprensiva de todo el trámite tutelar.
De ahí la íntima relación existente entre la tutela y su desacato, al punto que el funcionario competente para determinar si hubo o no inejecución de la orden dada, sea el mismo que conoció del amparo. Por consiguiente, superadas esas etapas consustanciales a la acción de tutela, bien porque no se promovieron en tiempo los medios aludidos, ya por cuanto se interpusieron y fueron desatados por los funcionarios competentes, queda definitivamente cerrado el tema en torno a los puntos que allí comportaron debate (thema decissum), de suerte que no podrían volver aquellos sobre esa precisa controversia, menos, se itera, otros Jueces a través de una nueva queja constitucional, puesto que el instrumento empleado se traduciría en un inconveniente espiral, en clara contravía de claros postulados que edifican y salvaguardan la seguridad jurídica, potísimo y acerado principio digno de frontal respeto y acatamiento.
Observase que si hoy es pacífico que contra lo sentenciado en tutela, no es dable acción -ex novo- de naturaleza semejante, menos procedería esta acción extraordinaria en punto a las providencias que se pronuncien en la etapa derivada del incumplimiento de la parte resolutiva que se denuncie (incidente de desacato) » (reiterada recientemente entre otras, en STC170-2018). 5.
Sin embargo, también se ha establecido, que de manera excepcional es procedente este mecanismo cuando en la tramitación del desacato se ha desconocido de manera flagrante la garantía constitucional al debido proceso de los intervinientes, lo cual, como quedó demostrado, no se configura en el presente caso, máxime cuando la EPS-S enjuiciada constitucionalmente sí ha hecho caso omiso y ha asumido un comportamiento negligente respecto de las acciones que debe adelantar en aras de garantizar el derecho a la salud de la señorita [XXX] en lo que refiere al cambio del kit externo de implante coclear que tiene pero que ya no le funciona, sin que sean de recibo las razones de índole económico expuestas en las tan mentadas juntas médicas. 6.
Con base en las precedentes motivaciones, se denegará la protección rogada. DECISIÓN Con fundamento en lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, NIEGA el amparo aquí solicitado. Comuníquese telegráficamente lo aquí resuelto a las partes y, en oportunidad, remítanse las diligencias a la Corte Constitucional para su eventual revisión, en caso de no impugnarse.
AROLDO WILSON QUIROZ MONSALVO Presidente de Sala MARGARITA CABELLO BLANCO ÁLVARO FERNANDO GARCÍA RESTREPO LUIS ALONSO RICO PUERTA ARIEL SALAZAR RAMÍREZ OCTAVIO AUGUSTO TEJEIRO DUQUE LUIS ARMANDO TOLOSA VILLABONA PAGE 15