Radicación n.° 68001-22-13-000-2018-00049-01 AROLDO WILSON QUIROZ MONSALVO Magistrado ponente STC4975-2018 Radicación n.° 68001-22-13-000-2018-00049-01 (Aprobado en sesión de dieciocho de abril de dos mil dieciocho) Bogotá, D. C., diecinueve (19) de abril de dos mil dieciocho (2018). Se decide la impugnación interpuesta frente al fallo proferido el 27 de febrero de 2018 por la Sala Civil – Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, en la acción de tutela instaurada por Dorileth Yohanna Quintero Navas contra el Juzgado Cuarto de Familia de esa ciudad, a cuyo trámite fueron vinculadas las partes e intervinientes en el proceso objeto de la queja constitucional.

ANTECEDENTES 1. La accionante reclama la protección del derecho al debido proceso, presuntamente conculcado por la autoridad judicial acusada. Solicita, entonces, «[d]ejar sin valor ni efecto la integración del litisconsorcio y por ende el auto de fecha 9 de noviembre de 2017 en lo que respecta las pruebas decretadas a fin de determinar el cuidado y la custodia de [sus] hijos, por carecer de fundamento y en consecuencia se continúe sin interrupciones el… proceso» (folios 1 a 10, cuaderno 1). 2.

De lo que reposa al interior del expediente y las pruebas recaudadas, se extrae que la queja se sustenta, en síntesis, en lo siguiente: 2.1. Dorileth Yohanna Quintero Navas en representación de sus hijos XXX y YYY, promovió proceso ejecutivo por alimentos contra Raúl Augusto Villabona Jiménez, asunto cuyo conocimiento le correspondió al Juzgado Cuarto de Familia de Bucaramanga, autoridad que el 8 de febrero de 2017 libró mandamiento de pago. 2.2.

En el trámite de rigor, el ejecutado formuló como excepción la de falta de legitimación en la causa por activa, al considerar que los niños se encontraban bajo la custodia de la abuela materna, que no su madre, ahora ejecutante; el 11 de agosto de 2017 el despacho encausado no corrió traslado de dicho medio exceptivo, pues no se encontraba enlistado en el numeral 2° del artículo 442 del Código General del Proceso, empero, vinculó como litisconsorte necesaria de la ejecutante a Alma Yaneth Navas (abuela materna de los menores), ordenando su citación, advirtiéndole que podría solicitar pruebas en el escrito de intervención; determinación que cobró ejecutoria sin reparo alguno. 2.3.

El 9 de noviembre siguiente, el estrado judicial decretó pruebas, entre ellas, las testimoniales solicitadas por la abuela de los infantes, a fin de que «deponga[n] acerca del cuidado personal y custodia de los menores»; decisión mantenida, al desatar el remedio horizontal presentado por la defensora de familia, el 13 de diciembre de esa calenda. 2.4.

Sostuvo la tutelante que la decisión referida a espacio quebrantó su prerrogativa invocada, pues ella era «la representante legal de los niños, por lo tanto detenerse a probar quién tenía bajo el cuidado a los niños carece de fundamento, toda vez que [ella] ten[ía] todo el derecho de ejecutar y recibir el pago de los alimentos en representación de sus hijos, pues… la patria potestad esta[ba] en cabeza [suya] exclusivamente, lo que implica[ba] la administración de sus bienes [y] usufructo». 2.5.

Agregó que si bien el Juzgado podía fallar ultra y extrapetita, lo cierto era que no podía actuar vulnerando el debido proceso, porque «en el caso hipotético» de encontrarse probado que los menores no estaban bajo su cuidado, ella continuaba ostentando su representación legal, por lo que se encontraba facultada para ejecutar al padre de sus hijos y a recibir los pagos reclamados.

LAS RESPUESTAS DEL ACCIONADO Y LOS VINCULADOS 1. El Juzgado Cuarto de Familia de Bucaramanga relató las actuaciones surtidas al interior del proceso fustigado; destacó que ante lo informado por el ejecutado y las resultas del «PARD» del año 2012 que otorgó como medida de protección a favor de los niños su colocación en medio de familiar extenso, y con el fin de salvaguardar el interés superior de los menores, vinculó al proceso a su abuela materna, «para en caso de ver la necesidad de adoptar decisiones ultra y extra petita que faculta el artículo 281 del CGP…, que permita en este caso, determinar la persona a quien en representación de los menores debe ordenarse el pago de las cuotas alimentarias que se adeudan»; que no pretende desnaturalizar el trámite ejecutivo sino salvaguardar las garantías de los niños, relievando que la obligación alimentaria tenía un tratamiento procesal especial (folios 36 y 37, cuaderno 1). 2.

Alma Yaneth Navas se refirió a los hechos de la acción tuitiva; manifestó que desde el año 2012 tenía al cuidado a sus 5 nietos, hijos de la accionante, a más que para esa data la comisaría de familia decretó como medida de protección que ellos estuvieran a su cuidado; que la gestora desde ese año estuvo ausente y sólo «reapareció» hasta el 2015 sin velar por la manutención de los niños; que si bien Dorileth ostentaba la representación legal de los infantes, el cuidado personal lo tenía aquélla; resaltando que la actora contaba con precedente de abandono y maltrato hacía sus hijos (folios 39 a 48, cuaderno 1). 3.

La Procuradora 6 Judicial II para la Defensa de la Infancia, Adolescencia y Familia de Bucaramanga anotó que la gestora no formuló recurso alguno contra el proveído que dispuso la integración de Alma Navas como litisconsorte necesaria; que las decisiones del Juzgado en cuanto al decreto de pruebas era «totalmente legítim[a]s, reflexiv[a]s y razonables», pues se encontraban encaminadas a salvaguardar el interés superior de los menores «en aras de determinar a quién se le debe de entregar el dinero adeudado por los gastos de manutención de los [niños]» (folio 68, cuaderno 1). 4.

Raúl Augusto Villabona Jiménez indicó que no considera que el actuar del despacho fuera irregular, pues la custodia y cuidado personal de los niños la tenía la abuela materna, que no la ejecutante, quien «solo hasta ahora hace aparición»; que lo pretendido con la salvaguarda era inducir al fallador en error (folios 98 y 99, cuaderno 1). 5.

El Instituto Colombiano de Bienestar Familiar – Regional Santander – Centro Zonal Carlos Lleras Restrepo coadyuvó la solicitud de amparo; anotó que el proceso ejecutivo tiene como objeto que Raúl Villabona le cancele a la gestora, en calidad de madre de los menores, los alimentos dejados de cancelar desde el año 2011, tal como lo fijó la sentencia; que independientemente de quien tenga la custodia de los niños, la representante legal de los menores era la actora; que la finalidad del proceso no era determinar la custodia sino recaudar las obligaciones adeudadas (folios 102 a 104, cuaderno 1).

LA SENTENCIA IMPUGNADA El a-quo constitucional denegó el resguardo al considerar que la decisión cuestionada no lucía arbitraria, toda vez que la juez, como directora del proceso, podía «determinar quién tiene realmente el cuidado de los menores, pues es un hecho relevante establecer cómo y quién adquiere los bienes y servicios necesarios para la satisfacción de las necesidades básicas de [los niños], que se satisfacen precisamente con las cuotas alimentarias», destacando el interés superior de los menores, a más que la abuela materna contaba con la custodia y cuidado personal de los niños por la medida de protección dispuesta en el proceso administrativo de restablecimiento de derechos.

Resaltó que el proceso fustigado no contaba con decisión de fondo y que las pruebas recaudadas serían valoradas al momento de dictar sentencia (folios 116 a 124, cuaderno 1). LA IMPUGNACIÓN La presentó la parte actora sin manifestar el motivo de su disenso (folio 130, cuaderno 1). CONSIDERACIONES 1. Conforme al artículo 86 de la Constitución Política, la acción de tutela es un mecanismo jurídico concebido para proteger los derechos fundamentales, cuando son vulnerados o amenazados por los actos u omisiones de las autoridades públicas y, en determinadas hipótesis, de los particulares, cuya naturaleza subsidiaria y residual no permite sustituir o desplazar a los jueces funcionalmente competentes, ni los medios comunes de defensa judicial.

Por lineamiento jurisprudencial, en tratándose de actuaciones y providencias judiciales, el resguardo procede de manera excepcional y limitado a la presencia de una irrefutable vía de hecho, cuando « el proceder ilegítimo no es dable removerlo a través de los medios ordinarios previstos en la ley» (CSJ STC, 11 may. 2001, rad. 2001-00183-01); y por supuesto, se cumpla el requisito de la inmediatez. 2.

Del examen de la demanda de amparo se establece que a través de ella se cuestionan i) el auto de 11 de agosto de 2017, mediante el cual el Juzgado querellado vinculó como litisconsorte necesaria de la ejecutante a Alma Yaneth Navas, como abuela materna de los infantes; y ii) el proveído de 13 de diciembre de 2017, que mantuvo el de 9 de noviembre anterior, con el cual el despacho accionado decretó pruebas, entre ellas, las testimoniales solicitadas por Alma Yaneth Navas a fin de que «deponga[n] acerca del cuidado personal y custodia de los menores [XXX] y [YYY] », pues en sentir de la quejosa, tal probanza es improcedente habida cuenta de que la naturaleza del proceso fustigado es el recaudo de la obligación alimentaria de los niños, que no lo referente a su custodia y cuidado personal, resaltando que ella es la representante legal de sus hijos, por lo que estaba legitimada para recibir los dineros que por alimentos a favor de éstos le adeudaba el ejecutado. 3.

En primer lugar, respecto a la queja dirigida contra el auto de 11 de agosto de 2017, mediante el cual el Juzgado querellado vinculó como litisconsorte necesaria de la ejecutante a Alma Yaneth Navas, como abuela materna de XXX y YYY, decisión que, en parecer de la tutelante, era improcedente por cuanto la representación legal de los menores la ostenta ella, que no su ascendiente, por lo que se encontraba facultada para ejecutar la obligación alimentaria a favor de los niños; surge patente la falta de vocación de prosperidad de la salvaguarda rogada, por no satisfacer el presupuesto de la subsidiariedad.

En efecto, la promotora tenía a su alcance el recurso de reposición contra esa decisión, medio ordinario de defensa que era procedente de conformidad con el artículo 318 del Código General del Proceso y del cual no hizo uso en la oportunidad debida, circunstancia que evidencia el descuido en el uso de los instrumentos legales para la defensa de sus derechos.

Frente al particular la Corte ha sido enfática en que si el gestor de la salvaguarda « desperdició las diferentes oportunidades procesales »: … es inadmisible la pretensión de recurrir tal actuación por esta vía extraordinaria o tratar de recuperar mediante ese instrumento tal posibilidad, puesto que no ha sido diseñado para rescatar términos derrochados…, ni para establecer una paralela forma de control de las actuaciones judiciales, circunstancia que, acorde con reiterada jurisprudencia, impide la intervención del juez constitucional en tanto no está dentro de la órbita de su competencia suplir la incuria, los desaciertos o descuidos de las partes en el ejercicio de sus facultades, cargas, o deberes procesales, pues esa no es la finalidad para la cual se instituyó la tutela.

(STC, 6 jul 2010, rad. 00241 01; reiterado en STC 5 abr 2011, rad. 00015 01; STC 8 mar 2012, rad. 2012-00101-01). En ese orden de ideas, esta herramienta extraordinaria impone el agotamiento previo de todos los instrumentos de defensa a disposición del interesado, dado su carácter eminentemente residual, pues de otra manera terminaría cercenando los principios nodales que edifican este mecanismo, por lo que, por ello, el amparo, frente al particular, no podía prosperar. 4.

En segundo lugar, respecto del proveído de 13 de diciembre de 2017, que mantuvo el de 9 de noviembre anterior, mediante el cual el despacho criticado decretó pruebas, entre ellas, las pedidas por Alma Yaneth Navas, consistentes en algunos testimonios para que «deponga[n] acerca del cuidado personal y custodia de los menores [XXX] y [YYY] », pues, en sentir de la actora, el proceso adelantado era un juicio ejecutivo, no referente a la custodia de los niños; se observa que tal determinación no luce arbitraria, por lo que frente a ello la salvaguarda rogada también está llamada a fracasar.

En efecto, el juzgador encausado, al desatar el remedio horizontal contra dicha decisión, con prevalencia del interés superior del menor y la jurisprudencia constitucional, consignó que: …Mediante providencia del 11 de agosto de 2017, en observancia a las disposiciones constitucionales y legales allí referidos, sobre la prevalencia del interés superior de los menores, se dispuso la vinculación como litisconsorte necesario a la señora ALMA YANETH NAVAS, de acuerdo a lo señalado por el artículo 61 del actual estatuto general del proceso, concediéndole el término allí estipulado para que se manifestara sobre su vinculación, a lo cual se notificó personalmente el 24 de octubre de los corrientes, allegando por intermedio de apoderado judicial manifestación escrita el pasado 3 de noviembre del año que avanza, en donde coadyuva las pretensiones primera y tercera de la demanda y frente a la segunda de ellas refiere coadyuvar siempre y cuando los dineros se consignen a su nombre, adicionalmente solicitó pruebas testimoniales para demostrar que los menores se encuentran bajo su cuidado.

En este entendido el Despacho dictó la providencia objeto de censura, donde se decretaron como pruebas testimoniales las solicitadas por la vinculada señora ALMA YANETH NAVAS, con base en lo disposición contenida en el inciso tercero el artículo 61 del C.G.P, que a renglón seguido dice: "Si alguno de los convocados solicita pruebas en el escrito de intervención, el juez resolverá sobre ellas y si las decreta fijará audiencia para practicarlas".

De acuerdo a lo anterior, le asiste razón a la defensora de familia al señalar que la patria potestad de los menores aquí implicados se encuentra en cabeza la progenitora, pues no existe decisión judicial que establezca lo contrario, lo cual la faculta para adelantar las acciones tendientes a garantizar los derechos de sus menores hijos. Igualmente, asiente, esta Juzgadora en la afirmación de la recurrente referente al objeto del proceso que aquí se adelanta, que no es otro que lograr el pago de las mesadas alimentarias que a decir de la demandante el ejecutado no ha cancelado.

No obstante, lo anteriormente dicho, el propósito de practicar las pruebas solicitadas por la litisconsorte, tiene su fundamento fáctico en salvaguardar el interés superior de los menores en la protección de sus derechos, los cuales prevalecen frente a los demás sujetos o intervinientes en el proceso; y de otro lado, el legislador ha dotado a los jueces de la jurisdicción que nos atañe para adoptar disposiciones ultra y extra petita, conforme se autoriza en el parágrafo 1° de la regla 281 del Código General del Proceso, según el cual: "( ) En los asuntos de familia, el juez podrá fallar ultrapetita y extrapetita, cuando sea necesario para brindarle protección adecuada a la pareja, al niño, la niña o adolescente, a la persona con discapacidad mental o de la tercera edad, y prevenir controversias futuras de la misma índole ( )".

Así pues, para poder fallar con observancia a lo dispuesto en la norma citada, es necesario tener el caudal probatorio que permita definir la instancia, sin que ello implique como lo plantea la funcionarla recurrente que se esté desdibujando el proceso que se adelanta, pues lo que busca esta administradora de justicia, no es otra cosa que tener las herramientas necesarias para adoptar una decisión conforme a derecho, que permita en este caso, determinar a quien, en representación de los menores, debe ordenarse el pago de las cuotas alimentarias que se adeudan, y precisamente por tratarse de cuestiones que atañen al derecho de familia, y máxime de derechos de menores, la decisión debe fincarse en la realidad y efectiva salvaguarda de los mismos en cumplimiento al mandato constitucional y legal… Bajo ese contexto es evidente la improcedencia del amparo en el caso concreto, comoquiera que las consideraciones y fundamentos de la decisión censurada no resultan arbitrarios o caprichosos, al margen que se compartan, pues obedecieron a la interpretación del ordenamiento legal, a fin de tener el caudal probatorio necesario para resolver, salvaguardando el interés superior de los menores al interior del proceso fustigado; lo cual da cuenta, contrario a lo afirmado en el escrito de tutela por la inconforme, que con las pruebas testimoniales decretadas no se está desnaturalizando el juicio ejecutivo, sino se indaga para adoptar la decisión de fondo, misma en la que establecerá el valor suasorio de cada una de las pruebas.

Así las cosas, la Corte observa que los razonamientos cuestionados se realizaron en el desarrollo del ejercicio normal de las facultades propias de los Jueces ordinarios que hacen parte de los principios de autonomía e independencia judicial y que, en consecuencia, inhiben al fallador constitucional para inmiscuirse en las mismas, sustituyendo a aquél como si la tutela fuera un mecanismo alternativo y no, como ciertamente lo es, un instrumento excepcional y residual; es decir, aunque la Sala pudiera discrepar de la tesis admitida por el juzgador, esa sola disonancia no es motivo para calificar como absurda la referida determinación. Frente al particular la Corte reiteradamente ha expuesto que: … la adversidad de la decisión no es por sí misma fundamento que le allane el camino al vencido para perseverar en sus discrepancias frente a lo resuelto por el juez natural (Fallo de 28 de marzo de 2012, Exp.

T. No. 54001-22-13-000-2012-00022-01) (CSJ STC, 21 oct. 2013, rad. 2013-00204-01; reiterado en STC3956-2015, 9 abr. 2015, rad. 2015-00037-01). 5. Lo considerado impone confirmar la decisión de primer grado. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, confirma el fallo impugnado.

Comuníquese mediante telegrama a los interesados y remítase el expediente a la Corte Constitucional para la eventual revisión. AROLDO WILSON QUIROZ MONSALVO Presidente de Sala Comisión de Servicios MARGARITA CABELLO BLANCO ÁLVARO FERNANDO GARCÍA RESTREPO LUIS ALONSO RICO PUERTA ARIEL SALAZAR RAMÍREZ OCTAVIO AUGUSTO TEJEIRO DUQUE LUIS ARMANDO TOLOSA VILLABONA � De aquí en adelante para resguardar el derecho a la intimidad de los niños conforme al artículo 33 de la Ley 1098 de 2006. � Reposición. …Salvo norma en contrario, el recurso de reposición procede contra los autos que dicte el Juez � CC T-260/12. 1 PAGE 14