Radicación n° 11001-22-03-000-2021-00361-01 FRANCISCO TERNERA BARRIOS Magistrado Ponente STC4917-2021 Radicación nº 11001-22-03-000-2021-00361-01 (Aprobado en sesión virtual de cinco de mayo de dos mil veintiuno) Bogotá, D.C., seis (06) de mayo de dos mil veintiuno (2021). Se decide la impugnación interpuesta frente a la sentencia proferida por la Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá el 12 de marzo de 2021, mediante la cual negó la acción de tutela promovida por Viviana Gil Barragán contra la Superintendencia de Industria y Comercio -Delegatura para Asuntos Jurisdiccionales.

I.

ANTECEDENTES 1. La promotora reclamó la protección a los derechos fundamentales al debido proceso y acceso a la administración de justicia, presuntamente vulnerados por la autoridad cuestionada. 2. De conformidad con el escrito introductorio y las probanzas que obran en el plenario, se observa lo siguiente: 2.1. La gestora, promovió dos procesos de protección al consumidor contra Marval S.A., el primero de radicado 19-97183 en el que se profirió el auto del 7 de octubre de 2019, que aceptó la solicitud de desistimiento presentada por el apoderado de la aquí accionante, en virtud de la transacción entre las partes. 2.2.

Posteriormente, Javier Darío Arévalo Arévalo solicitó la declaratoria de nulidad procesal y la integración del litisconsorcio necesario, por considerar que la oferta de compra del bien objeto del debate fue celebrada junto con la demandante. Para atender la anterior petición, el Despacho emitió la providencia 71435 del 19 de agosto de 2020[footnoteRef:1], que declaró la nulidad de todo lo actuado desde el auto del 7 de octubre de 2019, e integró al citado señor como litisconsorte necesario. [1: Folio 21.02 Anexos Tutela.pdf] 2.3.

Contra dicha decisión, la tutelante y Darío Arévalo presentaron recurso de reposición y en subsidio apelación. Sin embargo, mediante proveído del 7 de diciembre de 2020[footnoteRef:2], se mantuvo la posición recurrida y se concedió la alzada. [2: Folio 203,204.13 Anexos Respuesta 1 Expediente.pdf.] 2.4. El segundo proceso de radicado 19-264847, se inició ante el incumplimiento del contrato de transacción realizado por la impulsora y Marval S.A. 2.5.

La promotora relató que sin ningún fundamento, los anteriores litigios fueron acumulados por auto 5414 del 8 julio de 2020, al radicado 19-97183 y que en razón del incidente de nulidad presentado por los apoderados de las partes, se decidió desacumularlos mediante providencia del 16 de diciembre de 2020. 2.6. Inconforme con esa determinación, formuló reposición y en subsidio apelación, puesto que según su entender se debió declarar la nulidad de todo lo actuado desde el momento en que se ordenó revivir el proceso identificado con el número 19-97183. 2.7.

La autoridad acusada el 20 de enero de 2021, confirmó la providencia recurrida y se abstuvo de «conceder el recurso de apelación por las razones señaladas y como quiera que, ya se está surtiendo una apelación sobre estos mismos argumentos».[footnoteRef:3] [3: Folio 3. 03 Escrito de Tutela.] 2.8. Narró que mediante auto 3701 se citó a audiencia inicial de fallo sin haberse dado trámite a la separación y la efectiva activación del litigio 19-264847, tal como se había ordenado el 16 de diciembre de 2020, razón por la cual ninguno de sus apoderados pudo asistir a la diligencia realizada el 29 de enero de 2021. 2.9.

Resaltó que contra la anterior providencia, presentó recurso de horizontal y en subsidio vertical, en el cual infirió que no podía figurar como demandante Javier Darío Arévalo Arévalo. Además, pidió que se pospusiera la fecha de la audiencia prevista en los artículos 372 y 373 del CGP. Petición frente a la cual el despacho no dio trámite. 2.10.

Adujo que no era procedente fijar la fecha para la audiencia, puesto que estaba pendiente el traslado de la intervención ad excludendum presentada por Javier Darío Arévalo, el trámite de un incidente de nulidad formulado el 25 de agosto de 2020 -invocando el numeral 2º del artículo 133 de C.G.P-, la resolución del recurso de apelación contra el proveído del 19 de agosto de 2020 -mediante el cual se resolvió una nulidad y se integró el Litis consorte necesario-. 2.11.

Indicó que en la sentencia 1062 del 29 de enero de 2021, se negaron los recursos de reposición y apelación formulados contra el auto 3701 por considerarlos improcedentes. 3. Solicitó, conforme a lo expuesto, «1. Que se deje sin efectos el auto 3673 del 20 de enero de 2021 proferido por la SIC en el proceso 19-97183. 2. Que se deje sin efectos el auto 3701 de enero 20 de 2021 proferido por la SIC en el proceso 19-97183. 3.

Que se disponga que el Sr. Javier Darío Arévalo no tiene la condición de Litis consorte necesario en el proceso 19-97183. 4. Que se disponga que la SIC no podía reabrir el proceso 19-97183, terminado legalmente mediante auto de octubre 7 del 2019. 5. Que se deje sin efecto todas las providencias proferidas por la SIC en relación al proceso 19-97183, a partir de julio 8 de 2020.»[footnoteRef:4]. [4: Folio 24. 03 Escrito de tutela] II.

LA RESPUESTA DEL ACCIONADO Y VINCULADOS 1. La Superintendencia de Industria y Comercio[footnoteRef:5], luego de realizar un recuento de las actuaciones procesales surtidas, manifestó que no existe violación al debido proceso, porque ha resuelto todas las peticiones elevadas por la solicitante. Agregó, que en el presente asunto es posible la configuración de una actuación temeraria, pues la accionante ha presentado una tutela por cada pronunciamiento emitido por la autoridad cuestionada. [5: Folio 1 y s.s.14 Respuesta 1 Superintendencia.pdf.] Finalmente, solicitó que se declare improcedente la acción, puesto que se dirige como un recurso extraordinario con el único fin de debatir nuevamente el objeto de la controversia. 2.

Javier Darío Arévalo Arévalo -interviniente como litisconsorte de la parte demandante en el proceso debatido-, imploró se deniegue la tutela porque todas las solicitudes han sido definidas dentro del asunto. 3. Marval S.A., a través de su apoderado, pidió se declare improcedente el amparo, porque el día de la audiencia la tutelante, así como su apoderado, se negaron a asistir a la misma, a pesar de las notificaciones y requerimientos efectuados por el juez del proceso ».[footnoteRef:6] [6: Folios 1 al 10.

Anexo 19 Respuesta 3 Marval.pdf] III. LA SENTENCIA IMPUGNADA El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, después de relatar las actuaciones del juicio debatido, negó por improcedente la salvaguarda, «por ausencia del requisito de subsidiaridad, como quiera que, la autoridad cuestionada en audiencia celebrada el 29 de enero de 2021, dejó constancia que el Grupo de Atención al Ciudadano de la entidad, se comunicó con la accionante para que asistiera a la misma, “quien expresó que se conectaría”, pero lo cierto, es que no lo hizo; en la citada diligencia se resolvieron las solicitudes radicadas por su apoderado judicial, entre ellas negó la que relacionada con la petición de aclaración por la no concesión del recurso subsidiario de apelación formulado contra el auto No. 126926 de 16 de diciembre de 2020, decisión que fue notificada en estrados a los comparecientes, siendo esta la oportunidad para que formulará el recurso de queja que legalmente procedía contra dicha determinación, como lo establece el inciso final del art. 287, 352 y 353 del Estatuto Procesal Vigente»[footnoteRef:7]. [7: Folios 1 al 12.20 Fallo de Primera Instancia.pdf] IV.

LA IMPUGNACIÓN La formuló la promotora a través de apoderado, en la cual insistió en los argumentos esbozados en el escrito inicial. Además, manifiestó que no comparte la decisión del Tribunal, por considerar que « el requisito de subsidiariedad respecto a los tres autos impugnados se ha cumplido a cabalidad, según la jurisprudencia reiterada de la Corte Constitucional entidad que ha reiterado que cuando se refiere a providencias judiciales este requisito consiste en haber presentado los recursos de reposición y apelación previstos en la ley… »[footnoteRef:8]. [8: Folio 1.25.

Escrito de Impugnación] En lo concerniente al auto 3701 de enero 20 de 2021, señaló que se interpusieron los recursos de reposición y apelación, los cuales « fueron rechazados al considerarse improcedentes, mediante la sentencia 1062 del 29 de enero de 2021. Es decir, en la audiencia del 29 de enero no se estudió, motivó y decidieron los recursos, puesto que ni siquiera se les dio trámite».

Agregó que «la audiencia del 29 de enero no puede tener la virtualidad de negar la acción de tutela, dado que esta audiencia no podía realizarse, puesto que no existía ningún auto ejecutoriado». Ahora bien, en relación con el auto 3673 de enero 20 de 2021, que resuelve los recursos presentados contra el auto 126926 de diciembre 16 de 2020, expresa que « oportunamente se interpusieron los recursos de reposición y apelación previstos en la ley.

La reposición fue negada mediante auto 3673 de enero 20 de 2021 y el recurso de apelación se negó en el mismo auto, bajo la afirmación, no cierta, que ya se estaba surtiendo un recurso de apelación con estos mismos argumentos.»[footnoteRef:9] [9: Folio 4. 25 Escrito de Impugnación] Finalmente, señaló que «las objeciones formuladas en los recursos de reposición y apelación contra el auto 3701 de enero 20 de 2021 y que constituyen las vías judiciales de hecho centrales de esta acción de tutela, no pueden extenderse subsanadas porque se realizó la audiencia del 29 de enero de 2021, por la potísima razón de que en dicha audiencia no se trató ninguna de estas irregularidades, las cuales fueron previamente puestas en conocimiento por la SIC mediante los recursos de reposición y apelación a los cuales ni siquiera se le dio trámite, simplemente fueron rechazados.»[footnoteRef:10]. [10: Folio 5. 25.

Escrito de Impugnación] V. CONSIDERACIONES 1. En el presente asunto, la gestora pretende que a través de la acción constitucional se amparen los derechos invocados y, en consecuencia, « 1. Que se deje sin efectos el auto 3673 del 20 de enero de 2021 proferido por la SIC en el proceso 19-97183. 2. Que se deje sin efectos el auto 3701 de enero 20 de 2021 proferido por la SIC en el proceso 19-97183. 3.

Que se disponga que el Sr. Javier Darío Arévalo no tiene la condición de Litis consorte necesario en el proceso 19-97183. 4. Que se disponga que la SIC no podía reabrir el proceso 19-97183, terminado legalmente mediante auto de octubre 7 del 2019. 5. Que se deje sin efecto todas las providencias proferidas por la SIC en relación al proceso 19-97183, a partir de julio 8 de 2020»[footnoteRef:11]. [11: Folio 24. 03 Escrito de tutela] 2.

Pronto, advierte la Sala que la acción constitucional carece de vocación de prosperidad, en razón a la desatención del presupuesto de subsidiariedad y, por tanto, el fallo impugnado habrá de ser confirmado. 3. En el caso particular, centrando la atención en los actos que persigue dejar sin efecto la quejosa, se observa que estos fueron emitidos en el proceso 19-97183 y no en el 19-264847, puesto que según la providencia 126926 del 16 de diciembre de 2020, se ordenó la desacumulación de los mismos. 4.

Aclarado lo anterior, el reparo contra el auto 3673 del 22 de diciembre de 2020, está encaminado a señalar que el recurso de apelación no se ha resuelto puesto que en la parte motiva dice que «se abstiene de conceder el recurso de apelación por las razones señaladas y como quiera que, ya se está surtiendo una apelación sobre estos mismos argumentos”.[footnoteRef:12],pero no hizo tal declaración en la parte resolutiva. [12: Folio 3. 03 Escrito de Tutela.] Frente a tal manifestación, se deduce claramente que se negó el recurso de apelación y, en consecuencia, la actora bien hubiera podido presentar el recurso de queja a fin de poner a consideración del superior la decisión final sobre la admisión o negación del mismo, lo cual no ocurrió en el presente caso. 5.

En cuanto al auto 3701 del 20 de enero de 2021, que fijó fecha y hora para la audiencia inicial, instrucción y juzgamiento, es una providencia que no es susceptible de recursos por expresa disposición del artículo 372 del Código General del Proceso. Por tal motivo, este auto quedó ejecutoriado tres días después de la notificación según el artículo 302 del ibídem. 6.

Ahora bien, cabe resaltar que la audiencia de que trata el artículo 372 del C.G.P, es la oportunidad procesal establecida para conciliar, rendir interrogatorios, practicar pruebas, fijar el litigio y definir asuntos del proceso. Así mismo, hacer el control de legalidad y verificar la integración del litisconsorcio, asuntos que son objeto de inconformidad por parte de la accionante.

Véase que el numeral 8º ibídem al respecto establece, « Control de legalidad. El juez ejercerá el control de legalidad para asegurar la sentencia de fondo y sanear los vicios que puedan acarrear nulidades u otras irregularidades del proceso, los cuales, salvo que se trate de hechos nuevos, no se podrán alegar en las etapas siguientes. Además, deberá verificar la integración del litisconsorcio necesario ».

En este orden, en el caso sub examine, la audiencia se realizó el 29 de enero de 2021, fecha previamente fijada. De la revisión del acta de la audiencia[footnoteRef:13] se observa que la demandante, ni su apoderado asistieron a la misma y en ella se dejó las siguientes constancias: [13: Folios 913 al 915. 13 AnexoRespuesta1 Expediente.pdf.] « La audiencia fue programada mediante Auto No. 3.701 del 20 de enero de 2021, providencia que fue notificada en estado No.008 de 21 de enero de 2021.

Se revisó el sistema de trámites de la entidad y no aparece radicación de esta parte, sobre la justificación a su inasistencia. Antes de iniciar la diligencia y teniendo en cuenta que esta parte no se encontraba presente, se solicitó al grupo de Atención al Ciudadano de la Superintendencia de Industria y Comercio que se comunicara telefónicamente para solicitar la asistencia virtual a la audiencia. Minutos después, este grupo manifestó que se comunicaron con la señora VIVIANA GIL BARRAGAN a los teléfonos de contacto que aparecen en el expediente, y la señora manifestó que procedía a llamar a su apoderado para que se conectaran a la audiencia.» Por otro lado, en el desarrollo de aquella, se hizo el control de legalidad y se efectuó la etapa de saneamiento de la siguiente forma: «2.1.

Se revisaron cada una de las actuaciones procesales que obran en el expediente. 2.2. Se resolvió la solicitud de aclaración solicitado por la parte demandada mediante radicado 19-97183- -67. 2.3. Se resolvió el recurso de reposición y en subsidio de apelación interpuesto por el apoderado de la señora VIVIANA GIL BARRAGÁN, mediante radicado 19-97183- -69, contra el Auto No. 3.701 de 20 de enero de 2021.

Declarándose improcedente de conformidad con el inciso 2 del numeral 1 del artículo 372 del C.G. del P. 2.4. Se corrió traslado a las partes presentes de la nulidad interpuesta por el apoderado de la señora VIVIANA GIL BARRAGÁN, mediante radicado 19-97183- -70. 2.5. Se resolvió la nulidad declarándose infundada, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva del Auto que la resolvió. Notificándose la decisión por estrados a las partes.» Además de lo anterior, se practicó el interrogatorio a las partes, se fijó el litigio, se abrió a pruebas, se escucharon los alegatos presentados y se profirió sentencia que no fue objeto de recurso por parte de la accionante. 7.

De lo narrado concluye esta Corporación que la presencia de las partes a dicha diligencia era de vital importancia para la defensa de sus derechos y para debatir las presuntas irregularidades que hubieran podido dar lugar a la declaratoria de nulidades y que ahora se traen a esta vía excepcional. De manera que, la convocante contó con la oportunidad de exponer a la autoridad accionada las razones de su inconformidad para reclamar a favor de sus intereses y no lo hizo.

Por supuesto, tal omisión imposibilita el uso de esta senda constitucional si se tiene en cuenta que este es un mecanismo residual, que no puede ser usado por las partes como una instancia adicional para subsanar la desidia en la interposición de las defensas ordinarias. Por tanto, no tiene vocación de prosperidad el reproche enfilado dado el carácter subsidiario de este resguardo que impone el agotamiento previo de los instrumentos de defensa previstos al interior del trámite.

De otro modo, se convertiría en una senda para remover sin más las presunciones de legalidad y acierto de las providencias judiciales, cuestión que se contrapone a la acción de amparo. En el punto, la Sala ha expresado que: “(…) la justicia constitucional no es remedio de última hora para buscar el rescate de oportunidades defensivas dilapidadas, ya que la tutela es eminentemente subsidiaria, esto es, procedente cuando no se tiene o no se ha tenido otra posibilidad judicial de resguardo, y como se ha reiterado por la jurisprudencia, cuando las partes dejan de utilizar los mecanismos de protección previstos por el orden jurídico quedan sujetas a las consecuencias de las decisiones que le sean adversas, que sería el fruto de su propia incuria» (STC16192, 10 dic. 2018, rad. 2018-02486-01.

Reiterada en rad. 2020-00070-01, 22 may. 2020). De esta manera no es dable acudir a este amparo para subsanar la inasistencia a las audiencias de que tratan los artículos 372 y 373 del Código General del Proceso, oportunidad que era viable para debatir y defender los derechos de la impulsora. Motivo por el cual deviene improcedente el ruego invocado. 8.

De acuerdo con lo expuesto, se ratificará el fallo impugnado. VI. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CONFIRMA la sentencia de fecha, contenido y procedencia puntualizados en la motivación que antecede. Comuníquese esta providencia a los interesados en la forma prevista por el artículo 30 del decreto 2591 de 1991.

Remítase el expediente a la Corte Constitucional, para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE (Ausencia Justificada) OCTAVIO AUGUSTO TEJEIRO DUQUE 13