STC4505-2023 — Corte Suprema

STC4505-2023Corte Suprema de Justicia · Sala Tutelas2023

Magistrado ponente: Francisco José Ternera Barrios

Decreto 2591 de 1991Ley 1098 de 2006Ley 173 de 1994

De qué trata

Tema: ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - Cuando se cuestionan las providencias de las dos instancias, el estudio de la vulneración se limita a la decisión de segunda instancia DERECHO AL DEBIDO PROCESO - Proceso de restitución internacional de menores: razonabilidad de la sentencia proferida por la Sala de Familia del Tribunal Superior de Bogotá, mediante la cual negó la restitución internacional de la menor, con base en que su retorno al país de origen implicaba un riesgo latente y grave para ella, las evidencias recaudadas en el proceso de restablecimiento de derechos del menor sobre el presunto abuso sexual efectuado por el padre y, su arraigo durante los casi 4 años transcurridos desde la radicación de la solicitud de restitución DERECHOS DE LOS NIÑOS, LAS NIÑAS Y LOS ADOLESCENTES - Prevalencia del interés superior del menor: deber de cuidado del juez para abordar cualquier afectación de los derechos del menor PROCESO DE RESTITUCIÓN INTERNACIONAL DE MENORES - Prevalencia del interés superior del menor: deber del funcionario judicial de analizar el interés superior del menor desde un contexto más amplio ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - Principio de autonomía e independencia judicial: importancia de la independencia en la valoración probatoria (c. j.) DERECHO AL DEBIDO PROCESO - Proceso de restitución internacional de menores: Validez de la consideración del juez de familia en el proceso de restitución internacional de menores, relativa a que la falta de decisión penal sobre el presunto abuso sexual del padre a la niña, no descarta el grave riesgo que podría causarle el regreso a su país de origen DERECHO AL DEBIDO PROCESO - Proceso de restitución internacional de menores: cosa juzgada constitucional respecto de la mora judicial del Juzgado para tramitar el proceso Tesis: «(…) revisada la providencia en cuestión, se advierte que el Tribunal accionado, después de referir y analizar la normativa aplicable y la jurisprudencia relacionada con la restitución internacional de menores de edad y de indicar que no se pronunciaría sobre la mora del Juzgado en decidir el fondo del asunto ni sobre otros aspectos, como “que las Instituciones alemanas dijeron que no hubo abuso, contradicción en la parte resolutiva de la sentencia [que] no se relacionan de manera directa con la excepción propuesta”, pues no fueron parte de los reparos concretos expuestos en la alzada, encontró acreditados los supuestos del Convenio de la Haya de 1980, concluyendo que “la retención de la niña (…) fue ilícita, porque se produjo trasgrediendo el acuerdo de custodia al que se hizo alusión y al derecho de visitas que radicaba en el demandante”. Determinado lo anterior, procedió a decidir los aspectos planteados por el tutelante en su impugnación, así: 3.1. Frente al primer reparo, referente a que los maltratos o abusos sexuales por parte del padre hacia su hija no existieron, el Colegiado querellado argumentó que, en efecto, “(…) la situación planteada por doña Piedad Lilibeth, de una parte, no fue demostrada fehacientemente, pues las conductas descritas por ella sobre el abuso sexual en contra de la niña, además de que no existe una decisión concreta por parte de la autoridad competente que enrostre la responsabilidad sobre este punible al demandante, del material aportado solo se han encontrado indicios sobre el presunto abuso sexual, dado que las diligencias de restablecimiento de derechos adelantadas por parte de la autoridad administrativa (ICBF), tienen parte de su fundamento en las afirmaciones realizadas por la progenitora de la niña (…), en lo relacionado con el comportamiento de la niña y de las presuntas conductas sexuales que sobre ella ejercía su esposo en Alemania y, con las cuales se rindió dictamen en las diversas instituciones como el Hospital Suba, la Defensoría de Familia y la Asociación Creemos en Ti, las conclusiones siempre fueron que podría existir un presunto abuso sexual y cuya fuente de conocimiento fueron las exposiciones de la progenitora de la niña, y algunas expresiones de esta. No se puede pasar por alto, el hecho de que pese a que sobre la señora Diekmann presuntamente se ejercía una violencia sexual por parte de su esposo, no se hubiera interpuesto denuncia alguna sobre el particular en Alemania, y lo vino a hacer fue en Colombia el 25 de abril de 2018 (…), con fecha de comisión de los presuntos hechos el 15 de agosto de 2017, y que, con anterioridad al viaje del demandante a Colombia, hubiere tenido comunicación por mensajes de texto (WhatsApp), en los que se trasluce una relación tranquila, pese a su separación de hecho y que el demandante le manifestó que no podía prolongar más la estadía de la niña en este país.” No obstante, destacó que lo referido tampoco desestimaba el hecho aludido ni descartaba “de plano la presunta comisión del delito que se le enrostra al padre, dado que [la niña] expuso posibles comportamientos de A.S. en su contra y señaló como agresor a su padre”, de manera que el Tribunal no encontró argumentos suficientes para dar por cierto lo afirmado por el recurrente y, con ello, derribar la decisión a la que arribó el juez de primera instancia. 3.2. Respecto de la no valoración del concepto técnico psicológico que demostraba una falla en la metodología de los informes allegados al plenario para definir el supuesto abuso sexual y que dejaba entrever que la niña pudo ser preparada o sugestionada, aunado a que aquella fue entrevistada por el Juzgado, pero no se dejó un registro de audio o video de la diligencia pertinente, el Tribunal desechó lo alegado, tomando como referencia lo establecido en el artículo 13 del Convención, en el sentido de que el Estado requerido no estaba obligado a ordenar la restitución internacional, si se muestra que existe un “riesgo” grave de que ese traslado y reubicación de la menor de edad la “exponga aun peligro grave físico o psíquico o que de cualquier manera ponga al menor en una situación intolerable”. Para resolver lo anterior, basado en la excepción de riesgo propuesta por la madre de la niña, el Tribunal relacionó una serie de actuaciones y probanzas recolectadas al interior del proceso administrativo de restablecimiento de derechos adelantado por el ICBF, en particular, las siguientes: (i) valoración psicológica practicada a la niña el 23 de abril de 2018 y la realizada por la E.P.S. Sanitas el 25 de abril de 2018; (ii) concepto de trabajo social del 30 de abril del 2018; (iii) informes del 8 de septiembre de 2018 de la Asociación Creemos en Ti, de la Defensoría de Familia del 24 de octubre de 2018 y de seguimiento psicológico del 8 de noviembre de 2018 y del 8 de enero y 15 de marzo de 2019 de la Fundación referida; (iv) denuncia formulada el 25 de abril de 2018 ante la Fiscalía General de la Nación contra el señor Santiago Nicolás A., por el delito de actos sexuales con menor de 14 años; (v) informe pericial del 22 de mayo de 2020 elaborado por la psicóloga Carola Hoffman. A su vez, consideró la declaración que la niña emitió en la entrevista hecha el 23 de enero de 2020, según el registro del acta elaborado. De lo anterior, el Colegiado ad quem resaltó que, “Al decidir el litigio, el Juez señaló que tratándose de menores de edad es obligación del Estado con miras a garantizar sus derechos, protección y estabilidad emocional, que debía prestársele atención a las expresiones de la niña (…), quien podría verse inmersa como víctima de un presunto abuso sexual, lo cual es una alerta, pese a que los hechos no se habían probado por parte la justicia penal (sic), lo cual implicaría en cuanto a que no se tenía certeza sobre su ocurrencia, y que podría constituir un riesgo en el evento que llegaren a ser ciertas dichas acusaciones. Así las cosas, el Tribunal evidenció suficientes elementos de juicio para demostrar el riesgo al que se vería expuesta la niña de ser retornada a Alemania, aunque la ocurrencia del delito o daño concreto no hubiera sido declarada judicialmente, descartando los argumentos concretos planteados por el recurrente así: En el reproche que se hace en el sentido de que el juez no tuvo en cuenta el “dictamen” psicológico emitido por Carola Hoffmann y el concepto técnico psicológico forense emitido por Adriana Espinosa Becerra, que aportó el actor, con los que se pretendía mostrar una supuesta falla en la metodología para definir el A.S., debe tener presente la parte demandante que el referido dictamen no fue solicitado, decretado y practicado al interior del proceso y de tenerse en cuenta el mismo, se violarían entre otros, los principios de formalidad, preclusión y contradicción de la prueba; además, se estaría permitiendo que la parte fabrique su propia prueba, lo que no es de recibo en nuestro ordenamiento procesal, pues sobre el asunto señala la jurisprudencia que “a nadie le es lícito o aceptable preconstituir unilateralmente la probanza que a sí mismo le favorece, cuando con aquella pretende demostrar unos hechos de los cuales deriva un derecho o beneficio con perjuicio de la otra parte…” . Respecto del punto acerca de la no existencia de registro en audio o video de la entrevista practicada a la menor, hay que tener en cuenta que se trata de una persona con alto grado de vulnerabilidad, y si bien dicha diligencia puede estar sometida o no a reserva por disposición judicial, lo óptimo es que se desarrolle en las mejores condiciones de espontaneidad y no quede registro de audio o video si así lo considera el Juez, máxime cuando intervinieron en la misma, la Defensoría de Familia y el Ministerio público, quienes son garantes de que la actuación no tuvo irregularidades. 3.3. Acerca de la falta de evidencias del riesgo o de abuso y la sola existencia de una sospecha, que era insuficiente para declarar la excepción propuesta por la demandada, la Corporación atacada destacó que, aunque el hecho constitutivo del presunto abuso no fue demostrado, lo cierto era que (…) esto no significa que esté totalmente descartada la existencia de un grave riesgo al ordenar la restitución de la niña (…), porque existen serios indicios sobre la existencia de una posible conducta punible, respecto de la cual se efectuó la denuncia correspondiente, por lo que bajo esas circunstancias, el Estado Colombiano no está en la obligación de ordenar su restitución, dado que tiene el deber de adoptar medidas protectoras, cuando se le pone en conocimiento cualquier situación de riesgo o amenaza de los derechos fundamentales de un menor de edad, debiendo ser cauteloso, para que sus decisiones no resulten atentatorias de los derechos fundamentales de los niños, niñas y/o adolescentes, a los cuales debe proteger. En este caso, efectuadas las manifestaciones de la menor de edad, respecto del posible A.S. la conclusión es que, ante la duda, la disyuntiva deberá resolverse privilegiando el interés superior de (…), que para este caso se encuentra constituido por la confianza, tranquilidad y felicidad que expresó sentir en Colombia al lado de su familia integrada por su progenitora y abuelos maternos, de manera que la decisión de primera instancia sobre este tópico habrá de confirmarse. 3.4. En relación con el reproche consistente en que el Defensor de Familia que, en su momento, estuvo encargado de instruir el proceso de restablecimiento de derechos reconoció que los derechos del tutelante le habían sido violados en la actuación administrativa y, por tanto, todo lo que sucedió allí fue ilegal, incluyendo las pruebas recolectadas, que no podían ser valoradas en el juicio de restitución internacional, Tribunal advirtió: Para resolver este punto debe tener presente el actor, que la decisión administrativa por la cual se declaró en estado de vulnerabilidad a (…), se encuentra debidamente ejecutoriada (…) el recurso de apelación no es la oportunidad procesal para revivir un estanco fenecido por su inactividad, pues de considerar la ilegalidad de esas actuaciones, ha debido manifestar el demandante su inconformidad en el momento en el que el Juez de primera instancia decretó dichas pruebas, para lo cual ofició al ICBF para incorporar esas diligencias al proceso. Ahora bien: es cierto que en sede de tutela esta corporación en providencia de fecha 27 de septiembre de 2021, ordenó dejar sin efecto las resoluciones Nº 872 de 2018 y 308 de 2019, entre otros asuntos, porque tales decisiones no fueron producto de la contradicción, ni del debate probatorio, determinación que fue parcialmente revocada en sede de impugnación por la Corte Suprema de Justicia, dada la gravedad de los hechos denunciados, corporación que consideró oportuno mantener las medidas de protección en firme, hasta tanto se definiera este asunto y punto este sobre el cual se pronunció la Sala al contestar los reparos 2 y 3. 3.5. Sobre las demás acusaciones, esto es, que la niña no estaba en la capacidad ni contaba con la madurez para decidir dónde iba a vivir y que la integración a su nuevo espacio y núcleo familiar no podía tenerse demostrada con su declaración, el ad quem aseveró que, según las pruebas allegadas, se podía establecer que “su evolución biológica es la de una persona normal”, aunado a que teniendo en cuenta los diferentes ciclos evolutivos hacia la madurez mental, no existe una tabla cronológica para saber a qué edad se adquiere tal madurez, la cual opera de manera diferente en cada persona. (…) nació el 6 diciembre de 2014, por lo tanto, ya ha culminado las etapas de infancia, preescolar (de 2 a 6 años) y comienza la edad escolar (de 7 a 12 años). Fue traída a nuestro país el 9 febrero de 2018; es decir, a los cuatro años y 2 meses. Al momento de proferirse la sentencia de la primera instancia, la niña tenía 7 años; estaba en el estadio inferior de la edad escolar, etapa de su vida en la cual está aún aprendiendo la formación de conceptos y adquiriendo la formación necesaria para tener un pensamiento plenamente racional, por tanto, consideramos que, si bien ha debido ser escuchada su opinión, aún la infanta no tiene la suficiente madurez mental para que pueda influir en alto grado en la decisión Judicial. Empero, a pesar de no tener la niña a nuestro juicio, suficiente madurez mental, debemos tener en cuenta que como consecuencia de los diferentes trámites jurídicos desde la interposición de la demanda (15 de noviembre de 2018), como lo es, entre otros, establecer el estado psíquico y mental de la progenitora de la niña (…), e incluso la problemática de la pandemia, hizo que trascurrieran aproximadamente tres años más de estadía de la niña en Colombia, hecho éste que no debe pasar inadvertido (…). En ese sentido, el Colegiado accionado enfatizó que, además de los indicios acreditados, suficientes para constituir una prueba del riesgo al que la menor de edad podría verse se expuesta al retornar a Alemania, debía considerarse que el Convenio de la Haya, en su artículo 12, establecía, entre otras cuestiones, que (…) La autoridad judicial o administrativa, aún en el caso de que se hubieren iniciado los procedimientos después de la expiración del plazo de un año a que se hace referencia en el párrafo precedente, ordenará asimismo la restitución del menor salvo que quede demostrado que el menor ha quedado integrado en su nuevo ambiente (…). Y, tras citar el artículo 13 del Convenio y la sentencia de la Corte Constitucional T-202 de 2018, en la que se estableció que las causales de excepción “aluden al (i) interés superior de los menores de edad, (ii) a la consideración de sus opiniones y (iii) a la integración al nuevo medio social y familiar”, refirió el deber de protección especial de los niños, “en cuya virtud se (…) los defienda ante abusos y se les garantice el desarrollo normal y sano por los aspectos físico, sicológico, intelectual y moral, no menos que la correcta evolución de su personalidad... (sentencias T - 408 del 14 de septiembre de 1.995 y T-514 del 21 de septiembre de 1.998)”. Aplicando las anteriores premisas al sub examine, el ad quem recriminado precisó que: del 9 de febrero de 2018 a hoy, el escenario ha variado, la petición de restitución fue iniciada antes del año desde que se produjo el traslado de [la niña]; sin embargo, de esa fecha del traslado a hoy, han transcurrido cuatro años, quedando probado con los informes del ICBF, que la niña se ha adaptado a su nuevo ambiente en la ciudad de Bogotá, en la residencia de su familia extensa materna junto a su progenitora, en donde se afincó de modo permanente, desarrollando actividades educativas, sociales y culturales propias de arraigo, y de ello dan cuenta los documentos de diversos colegios en los que ha estado matriculada, entre ellos el Greeners Preschool, del cual se acreditó se encontraba vinculada realizando el grado de Kinder en el año 2020 y en donde se le ha reconocido por su cooperación, observándose en el informe del primer bimestre que [la niña] es (…) tranquila, cordial, respetuosa, alegre y tierna, que se ha integrado muy bien con sus compañeros, comprende los comportamientos sociales, respeta la forma de ser de las personas y tuvo un excelente proceso durante ese periodo, existiendo además, informe de visita de trabajo social del 5 de marzo de 2020, en el cual se observa que [la niña] mostró seguridad y manifestó que se encuentra rodeada de afecto y cuidados por su mamá y abuelos, que no se evidenciaban riesgos que afecten las condiciones físicas de la niña, que se denotaba un ambiente sano, adecuado con comodidades, la familia cuenta con estabilidad económica y emocional, por lo que a la menor de edad se le están garantizando todos sus derechos, aspectos reflejados en algunas fotografías aportadas al plenario. Si bien la Corte Constitucional en sentencia T. 202 de 2018, estudió la integración al nuevo medio familiar, o excepción de arraigo de que trata el art. 12 del Convenio, indicando que la misma está prevista para los casos en que el reclamante acude a este mecanismo antes de transcurrido un año; sin embargo, acto seguido, incorporó la posibilidad de rechazar la restitución cuando existe integración al nuevo medio social y familiar del menor de edad, pese a que se trate de una retención ilícita, dado que esta excepción de que trata el art. 12 del Convenio de La Haya persigue la materialización del interés superior del menor de edad, pues de no hacerlo, vulnera este principio, y al respecto indicó que: “(…) en cuanto a lo que se debe entender por integración al nuevo medio social y familiar, se tiene, en principio, que esto implica un cambio en el lugar de residencia habitual, con lo cual se entiende que el menor ha dejado de ver el Estado requirente como el lugar donde se encuentra su centro de vida. Si bien es cierto que esta situación se ha logrado mediante un obrar ilícito, puesto que el menor se ha integrado en un Estado al cual ha sido ingresado o retenido ilícitamente, el Convenio, a través de la excepción prevista en el artículo 12, persigue la materialización del interés superior del niño, al entender que, ordenar la restitución de un menor que se ha integrado a un nuevo centro de vida y que ha constituido una nueva residencia habitual, vulnera este principio. Con fundamento en este razonamiento, es que se ha incorporado la posibilidad del rechazo de la restitución internacional frente a la integración.”. Con apoyo en ese precedente, el Tribunal concluyó que ordenar la restitución pretendida implicaría desarraigar nuevamente a la niña de su entorno familiar y social y de contera desconocer el interés superior de esta, puesto que al ser su estadía en Colombia superior a los cuatro años, [la niña] se ha integrado a un nuevo modo de vida y una residencia habitual, ha establecido lazos familiares, y su retorno podría generar un daño que se traduciría en inestabilidad emocional, la cual podría alterar su proyecto de vida, siendo necesario adoptar como medida especial de protección, la de negar su reintegro al lugar de origen, pues la niña se encuentra en una etapa de vital importancia para su formación física, afectiva, cognitiva y social, en la cual se define en las personas la adquisición de competencias, aprender comunicarse e interactuar en la sociedad, jugar y transformar su entorno, por medio de la solución de problemas. Además debe destacarse que no se acreditó durante el curso del proceso la existencia de un grave riesgo a un peligro físico, psíquico o le coloque en una situación intolerable, por la permanencia de la niña (…)en Colombia, pues en contrario, del seguimiento previo que se le hizo a la niña efectuado por la autoridad administrativa (ICBF) y judicial, como la visita, esta mostró el afecto que tiene hacia su nuevo núcleo familiar y la rápida adaptación que tuvo a su nuevo entorno educativo, social y cultural circunstancia esta que a tener en cuenta según lo dispuesto en la parte final del art. 13 del Convenio de La Haya. Aunado a lo anterior, no puede pasar inadvertido que la niña manifestó no querer regresar a su país natal, lo que se traduce en una mera preferencia de vivir en este país con su progenitora y sus abuelos y de no querer viajar a Alemania de vacaciones. Por las anteriores razones es que no es irrelevante analizar las condiciones de la menor de edad y el estado de salud de la madre. Así las cosas, estando acreditada la concurrencia de las excepciones a la restitución internacional de un menor de que tratan los artículos 12 y 13 del Convenio de La Haya de 1980, no procede la restitución internacional de la menor de edad EMD a su lugar de origen; esto es, Alemania. En consecuencia, confirmó la decisión del a quo, en cuanto negó la restitución de la niña al país de origen. 3.6. Por último, analizó lo referente al régimen de visitas definido por el a quo, que también fue un aspecto objeto de apelación por parte de la accionada, modificando lo resuelto, en consideración a que: de acuerdo con el parágrafo 1 del art. 281 del Código General del Proceso, el Juez puede fallar ultra y extra petita cuando sea necesario para brindarle protección adecuada a NNA, y prevenir controversias futuras de la misma índole; sin embargo, como bien lo manifiesta la parte demandada, no existen mayores elementos que puedan conducir al favorecimiento de las visitas en la forma en que se fijaron, por lo tanto, no podemos dejar de lado, los indicios de algunas conductas que se consideran graves y relatadas por [la niña], quien ha manifestado no querer ver a su papá, porque según dijo “…me hizo cosas malas…”, por lo tanto, el discurrir vital de la infanta no puede tener un cambio abrupto, puesto que han pasado muchos años sin tener contacto con su progenitor y en este escenario es indispensable la asesoría y apoyo del equipo interdisciplinario de la Defensoría de Familia del centro zonal del domicilio de la párvula, para que con su benéfica asistencia, de manera paulatina se produzca el acercamiento con su padre, teniendo siempre como eje cardinal de esta labor, el interés superior de la pequeña, y tomando las medidas administrativas que consideren convenientes para que esta no se vea afectada en sus actividades educativas y familiares, de tal manera que el juez de primera instancia una vez agotado el proceso de acercamiento con previo informe, debe disponer el momento en el cual será prudente hacer efectivas las visitas de la niña respecto de su padre, dado que este es un derecho que la niña tiene, todo en aras del interés superior de la niña, por lo que se revocarán los ordinales tercero y cuarto de la sentencia, para incluir los anteriores condicionamientos. Por lo anterior, ordenó “al juez de la primera instancia que, previo informe y una vez agotado el proceso de acercamiento entre la niña y su padre, disponga en qué momento es prudente y de acuerdo con los avances de seguimiento terapéutico, hacer efectivas las visitas de la niña con su padre”. 4. Revisada la determinación reseñada, se evidencia que el Tribunal querellado explicitó, motivadamente, las razones que lo condujeron a deducir que no era viable ordenar la restitución internacional de la niña y que los reproches enfilados contra el fallo de primer grado, en ese aspecto, no estaban llamados a prosperar, porque: (i) se acreditó que el retorno de la menor de edad a Alemania se traducía un riesgo latente y grave, por las evidencias allegadas, incluyendo los hechos relatados por la niña, de manera que los indicios aportados constituían prueba de que se estructuraba el riesgo contemplado como excepción a la restitución prevista en el literal b) del artículo 13 la Convención de la Haya de 1980; (ii) las evidencias en las que se basó el a quo -incluyendo las recaudadas al interior del proceso administrativo de restablecimiento de derechos- eran válidas y podían apreciarse, pues fueron incorporadas al proceso de restitución internacional, sin que la parte interesada recurriera, en su momento, lo pertinente; (iii) la niña, en los casi cuatro años transcurridos desde que se radicó la solicitud de restitución (abril de 2018) se había arraigado a su nuevo entorno en Colombia. Tales conclusiones -referentes a la negativa de la restitución internacional de la menor de edad- no se muestran abiertamente contrarias a la realidad probatoria y procesal que refleja el expediente contentivo del trámite cuestionado y tampoco lucen manifiestamente ayunas de fundamento ni alejadas del orden jurídico, en tanto se sustentaron en una hermenéutica plausible de la normatividad aplicable, las actuaciones surtidas y la jurisprudencia relacionada, sumado a que se fundamentaron en el interés superior de la niña, llamado a prevalecer en este asunto. 4.1. En ese sentido, resulta pertinente destacar que esta Sala recientemente reiteró que tratándose de procesos de la clase que se examina, en aras de salvaguardar los derechos superiores de los niños, niñas y adolescentes, “el juez debe ser más acucioso al realizar el abordaje de cualquiera de los temas que puedan llegar a afectarlos [incluyendo, desde luego, el eventual riesgo, peligro o amenaza a la que quedarían sometidos de disponerse el retorno a su país de origen], en tanto el reconocimiento de sus intereses debe verse desde un contexto más amplio”. A su vez, pone de presente esta Corte que, en lo alusivo a la prueba del riesgo de que trata el artículo 13 de la citada Convención, el Tribunal atacado la construyó -esencialmente- a base de indicios, siendo la órbita del juez constitucional, en ese aspecto, reducidísima, porque los falladores naturales tienen, por así decirlo, un fuero de independencia y autonomía para analizar los elementos aportados bajo las reglas de la sana crítica, apreciación que ha de respetárseles siempre que no se demuestre que su juicio fue manifiestamente contraevidente, lo cual, en el caso, no ocurrió; máxime que ello se soportó en evidencias con un carácter demostrativo fuerte, incluyendo distintas valoraciones de profesionales interdisciplinarios, destacando que, aunque no hubiera una decisión penal en torno al tema, ello no descartaba el grave riesgo para la menor de edad de retornar a su país de origen, razón por la cual en aras de salvaguardar a la niña no había otra decisión posible distinta a negar su regreso. 4.2. De otro lado, debe resaltarse que el Tribunal no se pronunció sobre la mora judicial en la que se incurrió en el trámite porque no fue objeto de los reparos concretos que se formularon ante el a quo, aspecto sobre el cual esta Sala tampoco puede pronunciarse, pues esa situación dilatoria, generada, entre otras razones, por el trámite verbal impartido al asunto, fue objeto de la tutela anterior (rad. 2022-00935), en la cual, frente al retraso demostrado, se ordenó al Juzgado dictar sentencia, como en efecto ocurrió el 8 de octubre de 2022, de manera que sobre el particular ya hubo una decisión del juez de tutela que hizo tránsito a cosa juzgada y, por tanto, no hay lugar a volver a analizar el asunto y se impone estarse a lo allí resuelto.» DERECHO INTERNACIONAL - Convenio de la Haya sobre Aspectos Civiles del Secuestro Internacional de Niños - Excepciones para ordenar la restitución del menor a su lugar de origen - Integración del menor en su nuevo ambiente: imposibilidad de ordenar el retorno inmediato del niño al país de origen, aunque se compruebe la ilicitud del traslado, siempre que haya transcurrido más de un año desde su traslado (c. j.) PROCESO DE RESTITUCIÓN INTERNACIONAL DE MENORES - Excepciones para ordenar la restitución del menor a su lugar de origen - Integración del menor en su nuevo ambiente: posibilidad del funcionario judicial de negar la solicitud, cuando ha transcurrido más de un año desde el traslado del NNA, siempre que se evidencie su arraigo notorio al nuevo entorno DERECHO INTERNACIONAL - Convenio de la Haya sobre Aspectos Civiles del Secuestro Internacional de Niños: finalidad (c. j.) PROCESO DE RESTITUCIÓN INTERNACIONAL DE MENORES - Deber del funcionario judicial de analizar si el retorno inmediato del (la) menor lo (la) expone a un peligro grave físico o psíquico (c. j.) Tesis: «4.3. Adicionalmente, la Sala debe precisar, sin desconocer la mora y la dilación del proceso de restitución en primera instancia, tal como se determinó en la sentencia CSJ STC17347-2021, que, contrario a lo afirmado por el tutelante, ante el paso del tiempo es imperativo, como lo hizo el Tribunal accionado, estudiar lo relativo al arraigo de la menor de edad a su nuevo entorno, pues desconocer esa circunstancia puede constituir una violación de los derechos de la niña, los cuales, como se indicó, son los llamados a prevalecer en el asunto. Al respecto, en un caso que guarda cierta semejanza con el actual, la Corte Constitucional estableció que, si el menor de edad lleva más de un año sin que se hubiere materializado su restitución al país de origen, resulta necesario, en aras de salvaguardar sus derechos, analizar si éste se integró en su nuevo medio, así: (…) en el presente caso debe resaltarse que el niño fue trasladado por su madre, de manera ilegal, a Colombia el día 20 de octubre de 2005 y que su padre inició el trámite administrativo siete (7) meses después del hecho, es decir, el 23 mayo de 2006, para que se surtiera la etapa de retorno voluntario o amistoso. Posteriormente, transcurrido un año y dos meses después del traslado ilegal, el 6 de diciembre de 2006, se radicó la demanda de restitución internacional. Ello significa, a luz de lo previsto en el inciso segundo del artículo 12 del Convenio Sobre Aspectos Civiles del Secuestro Internacional de Niños, suscrito en la Haya en 1980, que el juez de la causa no podía ordenar el retorno inmediato de [el niño] a España, así estuviera probado su traslado ilegal, toda vez que, para el momento en que fue presentada la demanda, ya había transcurrido más de un año desde el traslado ilegal. Lo que correspondía, como en efecto se hizo, era darle curso al proceso para establecer si el menor se encontraba adaptado a su nuevo medio social en Colombia, hecho que el juez encontró finalmente probado. En ese sentido, se repite, el retorno inmediato del menor está previsto para que tenga lugar dentro del año siguiente al traslado, lo cual significa que, en esos casos, una vez el juez encuentre probada la ilicitud del traslado, puede proceder a ordenar su retorno inmediato. Pero si ya ha transcurrido más de un año desde su traslado, como ocurre en el presente caso, en beneficio del interés superior del menor, el retorno del niño no puede ser ordenado por la autoridad judicial de forma inmediata, con la sola comprobación de la ilicitud del traslado, pues el mismo depende de que el niño no se haya integrado a su nuevo medio. Así, sin desconocer que la convención busca cumplir con su objetivo de lograr que la restitución del menor tenga lugar en el corto plazo -un año-, en la misma se advierte que, si por cualquier circunstancia el retorno no puede darse en dicho término, la decisión sobre la restitución debe entonces estar acompañada de un análisis sobre la adaptación del menor al nuevo medio, en procura de evitar que un nuevo desarraigo genere un efecto contrario al pretendido, y produzca daños físicos o psíquicos en aquél (Se subraya, CC T-01021 de 2010). En oportunidad más reciente, esa misma Corporación concluyó: En el caso que nos ocupa, se evidencia que el padre requirente inició el proceso de restitución internacional de menor, en la ciudad de Quilmes, República de Argentina, veintisiete días después de que se presentara la retención de su hija en territorio colombiano. No obstante (…), el trámite del proceso en el Juzgado Cuarto de Familia del Circuito de Ibagué y la interposición de recursos y trámites en nuestro país han prolongado la permanencia de la infante, sin que se haya resuelto la diferencia que origina la disputa. Es cierto que el paso del tiempo que ha transcurrido puede atribuirse a la mora de la Juez de primera instancia al momento de impulsar el proceso, el cual debió ceñirse a lo establecido en los acuerdos internacionales relacionados con el tema, las leyes que los aprobaron y especialmente al artículo 119 de la Ley 1098 de 2006, normas que establecen la urgencia y celeridad en este tipo de situaciones. Sin embargo, no se puede desconocer que la menor, quien hoy cuenta con 5 años, lleva 3 de ellos viviendo en Colombia en compañía de su progenitora y de su hermana, así como de sus abuelos maternos. Tampoco es posible obviar que desde su llegada a territorio colombiano, la menor fue matriculada en el colegio “Los Robles” de la ciudad de Ibagué, donde certifican su asistencia y el progreso normal de su desarrollo dentro de la institución educativa. Si bien es cierto que la menor se encuentra en Colombia sin la autorización de su padre, también lo es que el cambio de entorno puede llegar a generar una serie de reacciones en ella, más a[ú]n teniendo en cuenta que dichos cambios no pueden ser asimilados ni comprendidos por los niños, debido a su inmadurez psicológica y su evidente estado de vulnerabilidad. Por lo anterior, el Convenio de La Haya y la Convención de Montevideo le dan una especial prelación al interés superior del menor, supeditando el retorno de ellos a la no afectación o eminente presencia de un riesgo grave físico o psíquico. No es entonces el paso del tiempo la razón por la cual se deba desconocer el Convenio Sobre Restitución Internacional de Menores, ni la justificación para que los padres que trasladan o retienen ilegalmente a sus hijos legalicen y regularicen su situación, vulnerando los derechos de los niños, pero sí es el riesgo físico o psíquico a que se puede ver expuesta la menor una causal de excepción que debe ser tenida en cuenta, al tenor de lo previsto en el artículo 13 del Convenio Sobre Aspectos Civiles de Sustracción Internacional de menores de La Haya, relativo a la hipótesis en que resulta legítima la oposición a la restitución (…). En relación con el arraigo, el Convenio Sobre Aspectos Civiles de Sustracción Internacional de Menores de La Haya establece que, el simple paso del tiempo no hace inaplicable el tratado, ni legaliza la situación en la que se encuentra un niño, niña o adolescente. No obstante, el artículo 12 establece que si el pedido se lleva a cabo un año después de que haya ocurrido el desplazamiento, la autoridad requerida podrá denegar la solicitud siempre y cuando evidencie que el menor presenta un arraigo notorio, y que su retorno podría generarle una serie de problemas… De los argumentos esbozados por el A quo, colige esta Corporación que el pilar en el cual fundamentó su decisión fue el arraigo y la adaptación que presentaba la niña al entorno en el cual se había desenvuelto durante el tiempo que había transcurrido desde su llegada a Colombia, lapso que, si bien se prolongó por la demora presentada en el Juzgado Cuarto Civil de Familia de Ibagué, quien pasó por alto lo dispuesto en la Ley 1098 de 2006, la Convención Internacional de Restitución de Menores, la Ley 173 de 1994 y la sentencia C-402 de 1995, sí ha propiciado la asimilación de la menor a su contexto actual, teniendo en cuenta que, como está debidamente probado en los informes de valoración psicológica presentados por las psicólogas adscritas al ICBF, la menor ha transcurrido la mayor parte de su vida en territorio nacional acompañada de su señora madre, su hermana y su familia extensa. Lo anterior aunado al riesgo grave y las consecuencias negativas que podría sufrir la niña, eventualidad que a pesar de no encontrarse demostrada, tampoco puede ser puesta en práctica con un sujeto de especial protección ya que en caso de tener consecuencias negativas sería éste quien las asumiría, situación que no puede ser avalada por esta Corte. Ahora bien, aunque el arraigo de la menor no es causal para inaplicar el tratado, es claro que el riesgo de un eventual impacto negativo a causa de un traslado precipitado para una menor de 5 años que ha vivido 3 de ellos en determinado país representa una situación que no se puede desconocer por parte de esta Corte… Por tal razón, la aplicación formalista de la legislación no puede vulnerar sus derechos, y por el contrario debe maximizar los mismos (Se subraya, CC T-006 de 2018) […] 4.5. En consecuencia, la Sala concluye que la decisión del Tribunal, que confirmó la del Juzgado de negar la restitución internacional no luce irrazonable, por el contrario, se soportó en una hermenéutica plausible que no habilita la intervención del juez constitucional y, por tanto, en ese aspecto, la tutela deviene inviable.» DERECHO AL DEBIDO PROCESO - Proceso de restitución internacional de menores: el ejercicio del principio de autonomía e independencia judicial no vulnera el debido proceso Tesis: «(…) en el sub lite se observa, en lo que se refiere a la negativa de ordenar la restitución internacional de la niña a Alemania, una disparidad de criterios entre lo considerado por la autoridad accionada -en el desarrollo del ejercicio normal de las facultades y amparada en los principios de autonomía e independencia judicial- y lo planteado por el solicitante, de manera que la salvaguarda peticionada no puede prosperar, por cuanto el juez constitucional no es el llamado a dirimir la controversia, a modo de juez de instancia, arrogándose competencias que no le corresponden.» DERECHO AL DEBIDO PROCESO - Proceso de restitución internacional de menores: vulneración del derecho con la decisión de la Sala de Familia del Tribunal Superior de Bogotá de ordenarle al juez de primera instancia, disponer el momento prudente para hacer efectivas las visitas del padre a la niña, previo un proceso de acercamiento entre ellos, desconociendo la finalidad del proceso DERECHO INTERNACIONAL - Convenio de la Haya sobre Aspectos Civiles del Secuestro Internacional de Niños: principio de exclusividad (c. j.) PROCESO DE RESTITUCIÓN INTERNACIONAL DE MENORES - Principio de exclusividad: falta de competencia del juez para determinar las pretensiones relacionadas con la custodia, fijación de cuotas alimentarias, régimen de visitas y aspectos relacionados con su desarrollo (c. j.) Tesis: «5. No obstante, se accederá parcialmente al amparo reclamado, en lo relativo a lo dispuesto por el Tribunal convocado en el numeral primero de la parte resolutiva de la sentencia, que ordenó al Juzgado de primera instancia que “previo informe y una vez agotado el proceso de acercamiento entre la niña y su padre, disponga en qué momento es prudente y de acuerdo con los avances de seguimiento terapéutico hacer efectivas las visitas de la niña con su padre”. Lo expuesto, porque, aunque el artículo 19 de la Convención de la Haya indica que “[u]na decisión acerca del regreso del niño dada en el marco del Convenio no afectará el derecho de guarda en cuanto al fondo” y el artículo 21 ibidem establece que “[l]as Autoridades Centrales ya sea directamente o por intermediarios podrán incoar o favorecer un procedimiento legal con el fin de organizar o de proteger el derecho de visita así como las condiciones a las cuales podría estar sometido el ejercicio de este derecho”, lo cierto es que el proceso de restitución internacional no tiene como fin específico regular el régimen de visitas, para lo cual el ordenamiento jurídico colombiano tiene establecido distintos procedimientos en los que se puede decidir lo que corresponda y a los cuales deben acudir los padres de la niña. 5.1. Sobre el particular, la Corte Constitucional, en la sentencia CC T-006-2018, sostuvo: Teniendo en cuenta el principio de exclusividad del tratado, el cual limita las facultades del juez que conoce del proceso, es menester aclarar que no es competencia del fallador, dentro de un proceso de restitución internacional de menor, determinar las pretensiones relacionadas con la custodia, fijación de cuotas alimentarias, régimen de visitas y demás situaciones relacionadas, toda vez que las mismas deben ser resueltas en las instancias pertinentes… En términos similares, la Sala ha considerado que “los padres del menor a través de las vías procesales pertinentes pueden acudir al juez, para que emita un pronunciamiento tendiente a examinar en cabeza de cuál de los dos ha de radicar la custodia del menor, establecer las visitas y permisos de salida del país, si lo estiman pertinente” (CSJ STC7520-2019, en términos similares ver CSJ STC10776-2022, CSJ STC11923-2022), pues ello corresponde a “un asunto completamente ajeno al trámite de restitución internacional que aquí se cuestiona” (CSJ STC4727-2019). 5.2. De acuerdo con lo anterior, la Sala observa que, al resolverse el recurso de apelación interpuesto por la madre de la niña, cuyo objeto era que se revocara el régimen de visitas ordenado en primera instancia, no podía el Colegiado accionado, en uso de las facultades extra y ultra petita y para “prevenir controversias futuras de la misma índole”, ordenar al Juez de Familia que conoció la restitución internacional que, en el mismo trámite, dispusiera lo pertinente para que la Defensoría de Familia realizara un informe y un seguimiento terapéutico previos, a fin de que ese mismo Juzgador y, como se indicó, bajo la misma cuerda procesal, resolviera “hacer efectivas las visitas de la niña con su padre”, pues ello supone regular a continuación las condiciones para ello (días, horarios, uso de medios virtuales o encuentros presenciales, etc.), siendo lo procedente, para ese efecto, que los padres activen los mecanismos ordinarios de defensa ante las autoridades competentes, de manera que no correspondía a los juzgadores de instancia definir ese aspecto. En efecto, no puede perderse de vista que el juez de familia a quo tramitó un proceso de restitución internacional, el cual no tiene por objeto regular las visitas; por tanto, se considera que el Tribunal, al ordenar que ese juez, se itera, continuando bajo la misma cuerda procesal de la solicitud de restitución internacional, proceda a definir sobre las visitas entre padre e hija, desconoce la especialidad del asunto sometido a su decisión, así como el procedimiento de única instancia que debe surtirse para definir, por la vía judicial, las visitas. 6. Por lo anterior, se accederá parcialmente al amparo deprecado, frente a lo dispuesto en el numeral primero de la sentencia del Tribunal, que revocó los ordinales tercero y cuarto de la sentencia proferida el 8 de octubre de 2021 por el Juzgado Veinticinco de Familia de Bogotá, y ordenó al estrado de primera instancia adelantar las gestiones allí previstas para hacer efectivas unas visitas entre padre e hija, para que se vuelva a decidir ese preciso aspecto, según lo indicado en esta providencia, dado que los temas referentes a la custodia, visitas y demás relacionados con el desarrollo y bienestar de la menor de edad deben ser definidos a través de los procedimientos pertinentes y no en el juicio de restitución internacional» DERECHO AL DEBIDO PROCESO - Proceso de restitución internacional de menores: razonabilidad de la decisión proferida por la Sala de Familia del Tribunal Superior de Bogotá, mediante la cual ordenó al juzgado de primera instancia, disponer el momento prudente para hacer efectivas las visitas del padre a la niña, previo un proceso de acercamiento entre ellos PROCESO DE RESTITUCIÓN INTERNACIONAL DE MENORES - Principio de exclusividad: competencia del juez conocimiento para determinar las pretensiones relacionadas con la custodia, fijación de cuotas alimentarias, régimen de visitas y aspectos relacionados con su desarrollo (variación de criterio) DERECHO PROCESAL - Facultades extra y ultra petita del juez en asuntos de familia Tesis: «Con el acostumbrado respeto me permito manifestar que, si bien comparto parcialmente lo decidido por la Sala al resolver la acción de tutela promovida por Niels Mathias Diekmann contra el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, disiento de lo dispuesto en el numeral primero del fallo por las razones que paso a explicar. La decisión del conceder el amparo parcialmente para "ORDENAR" a la Sala de Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de esta ciudad que, en el término de cuarenta y ocho (48) horas, deje sin efectos el numeral primero del fallo del 29 de marzo de 2022 en cuanto emitió unas disposiciones orientadas a “hacer efectivas las visitas de la niña con su padre” y, dentro de los cinco (5) días siguientes se pronuncie nuevamente sobre ese aspecto; resulta contraria a la facultad asignada a los Jueces de Familia de fallar “extrapetita” y “ultrapetita”. Y es así, toda vez que en las consideraciones del fallo del cual me aparto parcialmente, se hace alusión a que los procesos de restitución internacional de menores, no tienen por objeto regular las visitas, pues para ello existe un trámite independiente; sin embargo, dadas las particularidades del caso sometido a estudio de la Sala, se hacía necesario emitir pronunciamiento, en pro de brindarle protección a los menores de edad y garantizar sus derechos fundamentales. Véase como, el Tribunal accionado, en lo referente al régimen de visitas definido por el juzgado de instancia señaló: "(…) de acuerdo con el parágrafo 1 del art. 281 del Código General del Proceso, el Juez puede fallar ultra y extra petita cuando sea necesario para brindarle protección adecuada a NNA, y prevenir controversias futuras de la misma índole; sin embargo, como bien lo manifiesta la parte demandada, no existen mayores elementos que puedan conducir al favorecimiento de las visitas en la forma en que se fijaron, por lo tanto, no podemos dejar de lado, los indicios de algunas conductas que se consideran graves y relatadas por [la niña], quien ha manifestado no querer ver a su papá, porque según dijo “…me hizo cosas malas…”, por lo tanto, el discurrir vital de la infanta no puede tener un cambio abrupto, puesto que han pasado muchos años sin tener contacto con su progenitor y en este escenario es indispensable la asesoría y apoyo del equipo interdisciplinario de la Defensoría de Familia del centro zonal del domicilio de la párvula, para que con su benéfica asistencia, de manera paulatina se produzca el acercamiento con su padre, teniendo siempre como eje cardinal de esta labor, el interés superior de la pequeña, y tomando las medidas administrativas que consideren convenientes para que esta no se vea afectada en sus actividades educativas y familiares, de tal manera que el juez de primera instancia una vez agotado el proceso de acercamiento con previo informe, debe disponer el momento en el cual será prudente hacer efectivas las visitas de la niña respecto de su padre, dado que este es un derecho que la niña tiene, todo en aras del interés superior de la niña, por lo que se revocarán los ordinales tercero y cuarto de la sentencia, para incluir los anteriores condicionamientos" Decisión que se fundó, en las piezas digitales allegadas al trámite de restitución internacional de la menor, en las que se observan denuncias penales ante la Fiscalía General de la Nación contra el padre de la menor, por el presunto delito de actos sexuales hacia su hija, además del proceso administrativo de restablecimiento de derechos de la menor, que culminó con resolución 872 de 2018 “declarando en estado de vulneración de garantías a la niña, razón por la cual confirmó la medida de ubicación en el medio familiar materno y ordenó los seguimientos pertinentes”; situaciones que permiten al juez de conocimiento, adoptar de manera urgente las medidas que considere pertinentes para la protección de la niña frente a los encuentros con su progenitor. Postura que se soporta, en lo previsto en los artículos 19 y 21 de la Convención de la Haya que indican que “[u]na decisión acerca del regreso del niño dada en el marco del Convenio no afectará el derecho de guarda en cuanto al fondo” y que “[l]as Autoridades Centrales ya sea directamente o por intermediarios podrán incoar o favorecer un procedimiento legal con el fin de organizar o de proteger el derecho de visita así como las condiciones a las cuales podría estar sometido el ejercicio de este derecho”, norma que cobra relevancia en el caso sometido a estudio, pues conforme a las facultades otorgadas a los jueces de familia, el funcionario accionado actuó dando prevalencia al interés superior de la menor de edad. Así mismo, con ocasión a lo consagrado en el parágrafo 1° del artículo 281 del Código General del Proceso que contempla: “(…) En los asuntos de familia, el juez podrá fallar ultrapetita y extrapetita, cuando sea necesario para brindarle protección adecuada a la pareja, al niño, la niña o adolescente, a la persona con discapacidad mental o de la tercera edad, y prevenir controversias futuras de la misma índole” (Resaltado del despacho) Si bien, en algún momento se acompañó la postura de la Sala en la que se sostuvo que “para discutir lo relativo a la custodia y a las responsabilidades de los padres sobre su cuidado y capacidad económica, entre otros aspectos relacionados con su desarrollo y bienestar”, se debe acudir a los instrumentos legales ante las autoridades competentes [CSJ STC10776-2022, STC 11923-2022]; lo cierto es que, con ocasión del conocimiento de este asunto se analizó de nuevo el tema y teniendo en cuenta los supuestos fácticos ventilados, la suscrita considera pertinente recoger la postura hasta ahora sostenida, con fundamento en la Convención de la Haya y el artículo 281 del Código General del Proceso, previamente citados.» DERECHO AL DEBIDO PROCESO - Proceso de restitución internacional de menores: razonabilidad de la decisión proferida por la Sala de Familia del Tribunal Superior de Bogotá, mediante la cual ordenó al juzgado de primera instancia, disponer el momento prudente para hacer efectivas las visitas del padre a la niña, previo un proceso de acercamiento entre ellos DERECHO PROCESAL - Facultades extra y ultra petita del juez en asuntos de familia Tesis: «Con el respeto de siempre, me permito expresar los motivos de mi disentimiento con la providencia aprobada por la Sala mayoritaria. En primer lugar, no debe perderse de vista que los instrumentos internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia y la Constitución Política propenden por la protección prevalente del interés superior del menor, obligación que recae en cabeza de las diferentes instituciones estatales, en especial, de los tribunales, las autoridades administrativas y los órganos legislativos. Como muestra de ello, el artículo 281 del Código General del Proceso permite que, en asuntos de familia, el juez falle “ultra” y “extra petita”, cuando sea necesario para brindar protección adecuada al menor y para prevenir controversias futuras de la misma índole. Con ese panorama, en mi criterio, las determinaciones adoptadas por el Tribunal sobre el régimen de visitas son razonables, pues si bien el mecanismo de restitución internacional no tiene como fin específico regular este aspecto, las prerrogativas y relaciones jurídicas en él debatidas se relacionan con asuntos del Derecho de familia; por lo tanto, en aplicación de la norma citada, no puede predicarse la existencia de una vía de hecho, como quiera que el Tribunal estaba facultado para fallar más allá de lo pedido en búsqueda de la realización de los derechos de la menor.» DERECHO DE LOS NIÑOS, LAS NIÑAS Y LOS ADOLESCENTES - Derecho a tener una familia y no ser separado de ella: principio de corresponsabilidad de la familia, la sociedad y el Estado en la atención, cuidado y protección de los menores DERECHO PROCESAL - Facultades extra y ultra petita del juez en asuntos de familia DERECHO AL DEBIDO PROCESO - Proceso de restitución internacional de menores: razonabilidad de la decisión proferida por la Sala de Familia del Tribunal Superior de Bogotá, mediante la cual ordenó al juzgado de primera instancia, disponer el momento prudente para hacer efectivas las visitas del padre a la niña, previo un proceso de acercamiento entre ellos DERECHO PROCESAL - La finalidad de los procedimientos es la efectividad de los derechos sustanciales Tesis: «De manera respetuosa me permito puntualizar los aspectos por los cuales discrepo parcialmente de la decisión adoptada por la mayoría en el asunto de la referencia, en la Sala de Decisión realizada el día 10 del mes y año en curso. Conforme el artículo 44 de la Constitución Política uno de los derechos fundamentales de los niños es el de “tener una familia y no ser separados de ella”, derechos que tienen que ser protegidos no solo por la familia, sino también por la sociedad y el Estado, por ser de índole superior. Teniendo como norte lo anterior, el parágrafo 1º del artículo 281 del Código General del Proceso, que regula lo referente a la congruencia de las sentencias prevé: “En los asuntos de familia, el juez podrá fallar ultra y extra-petita, cuando sea necesario para brindarle protección adecuada (…) al niño, la niña o adolescente … y prevenir controversias futuras de la misma índole”. Así las cosas, estimo que no se puede afirmar, sin temor a equivocarse, que la Sala de Familia accionada incurrió en una vía de hecho al ordenar al a quo que tramitara y resolviera lo referente a las visitas en el marco del proceso de restitución internacional de menores, por haber desconocido el “principio de exclusividad del tratado”, pues entre las motivaciones de su expedición se consignó: “… establecer los procedimientos que permitan garantizar la restitución inmediata del menor a un Estado en que tenga su residencia habitual, así como asegurar la protección del derecho de visita” (el destacado no es original), amén de que en el Capítulo I que regula su ámbito de aplicación, contempla entre sus finalidades “b) velar por que los derechos de custodia y de visita vigentes en uno de los Estados contratantes se respeten en los demás Estados contratantes” y en el Capítulo IV regula lo referente al Derecho de Visita; máxime que el artículo 11 de la Ley Adjetiva citada prevé que al interpretar la ley procesal “el juez deberá tener en cuenta que el objeto de los procedimientos es la efectividad de los derechos reconocidos por la ley sustancial” y que cualquier duda debe aclararse, teniendo en cuenta entre otros aspectos, los derechos fundamentales.»

Radicación n°. 11001-02-03-000-2022-03283-00 FRANCISCO TERNERA BARRIOS Magistrado Ponente STC4505-2023 Radicación n°. 11001-02-03-000-2022-003283-00 (Aprobado en sesión virtual del diez de mayo de dos mil veintitrés). Bogotá, D. C., doce (12) de mayo de dos mil veintitrés (2023). La Corte decide la acción de tutela promovida por Santiago Nicolás A., a través de apoderado, contra la Sala de Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá. Al trámite se dispuso vincular al Juzgado Veinticinco de Familia de la misma ciudad, la Procuraduría General de la Nación -Procuraduría 28 Judicial II para la Defensa de los Derechos de la Infancia, la Adolescencia y la Niñez-, el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar -ICBF-, Piedad Lilibeth B. y a los demás intervinientes del proceso de radicado 2018-00804[footnoteRef:1]. [1: En virtud del Acuerdo 034 de 16 de diciembre de 2020, emitido por la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, y como medida de protección a la intimidad de los niños, niñas y adolescentes, se profieren dos versiones de esta providencia con idéntico tenor, una reemplazando los nombres y datos e informaciones (familiares), para efectos de publicación, y otra con la información real y completa de las partes, para la correspondiente notificación. ] I.

ANTECEDENTES 1. El gestor procura la salvaguarda de su garantía superior al debido proceso. 2. Del escrito inicial y las pruebas allegadas, se resaltan los siguientes hechos relevantes: 2.1. El alemán Santiago Nicolás A. y la colombiana Piedad Lilibeth B.[footnoteRef:2] contrajeron matrimonio en Alemania en octubre de 2013[footnoteRef:3]. [2: La madre nació en Colombia el 17 de julio de 1983 y el padre en Alemania el 12 de mayo de 1984.

Véase: Fols. 6-7 del archivo digital 001 CUADERNO PRINCIPAL PRIMERA PARTE-1.] [3: Folio 11, archivo 001 CUADERNO PRINCIPAL PRIMERA PARTE-1.] 2.2. Fruto de esa unión, el 6 de diciembre de 2014 nació, en Bielefeld (Alemania), Ana María Guadalupe[footnoteRef:4], compartiendo ambos padres su custodia y ejerciendo la patria potestad. [4: Folio 6, archivo digital 001 CUADERNO PRINCIPAL PRIMERA PARTE-1.] 2.3.

En agosto de 2017, Santiago y Piedad decidieron separarse, viviendo ésta última en Alemania con la niña hasta el 9 de febrero de 2018[footnoteRef:5], cuando viajaron a Colombia. [5: Tiquetes visibles a folio 46 del archivo 001 CUADERNO PRINCIPAL PRIMERA PARTE-1.] 2.4. El 12 febrero de 2018, a los pocos días de estar en Colombia, Piedad Lilibeth B. denunció a Santiago por los punibles de violencia intrafamiliar y acceso carnal violento, ejercidos -presuntamente- en contra de ella[footnoteRef:6]. [6: Las denuncias y noticias criminales respectivas son visibles a folios 300 a 308 del archivo digital 001 CUADERNO PRINCIPAL PRIMERA PARTE-1.] 2.5.

El 23 de abril de 2018, Piedad Lilibeth B. se dirigió al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar -ICBF- con el objeto de solicitar el restablecimiento de los derechos de su hija[footnoteRef:7], petición que fundó en que el progenitor presuntamente abusaba sexualmente de la niña. [7: Folio 75, archivo 001 CUADERNO PRINCIPAL PRIMERA PARTE-1.] 2.5.1.

El 24 y 25 de abril de 2018, se realizó una atención de la menor de edad por pediatría de la EPS Sanitas (Centro Especializado USS-Suba), valoración que indica que, durante la evaluación, la niña tuvo un ataque de pánico -compatible con un «trastorno de estrés postraumático»-, al haber sido analizada, por primera vez, por un doctor varón (llora, se esconde, con signos de ansiedad, palidez cutánea, no habla, no se quiere separar de la mamá, muestra temor frente a la figura masculina -en contraste con la calidez evidenciada al ser atendida por mujeres-, recobrando su estado normal cuando el médico se retira).

También llama la atención en que no menciona al padre y, al preguntársele sobre qué extraña de Alemania, afirme que su cama. 2.5.2. El 25 de abril de 2018[footnoteRef:8], Piedad Lilibeth B. formuló denuncia penal ante la Fiscalía General de la Nación, contra Santiago Nicolás A., por el presunto delito de actos sexuales con menor de 14 años.

El Defensor de Familia le solicitó al ente acusador que atendiera, de manera especial, ese caso[footnoteRef:9]. [8: Noticia criminal visible a folios 120 a 124 del archivo digital 001 CUADERNO PRINCIPAL PRIMERA PARTE-1.] [9: Folio 113, archivo 001 CUADERNO PRINCIPAL PRIMERA PARTE-1.] 2.5.3. El 30 de abril siguiente[footnoteRef:10], la trabajadora social asignada del ICBF rindió un informe, en el que indicó que la pequeña sentía «temor cuando le habla[ban] del papá» y decía «que él [era] muy brusco», además que tenía muy buena relación con su mamá, no le gustaba separarse de ella y buscaba «mucho afecto y contacto físico con las mujeres». [10: Folios 126-128, archivo 001 CUADERNO PRINCIPAL PRIMERA PARTE-1.] 2.5.4.

El mismo 30 de abril[footnoteRef:11], el ICBF abrió el proceso de restablecimiento de derechos SIM 146100967, incorporó al expediente las evidencias allegadas, decretó pruebas y asignó a la madre el cuidado de la menor de edad, como medida provisional. [11: Folios 130 a 131, archivo digital 001 CUADERNO PRINCIPAL PRIMERA PARTE-1.] 2.5.5. En informe de 8 de septiembre de ese año, elaborado por la Fundación Creemos en Ti, se dejó constancia de que la progenitora de la niña refirió que su ex pareja ejerció violencia física, emocional, instrumental y sexual en su contra, todo lo cual la había afectado a nivel psíquico; y, tomando como referente los dichos de la madre, quien expresó que su hija se comportaba de manera extraña (enuresis, conductas sexualizadas y terrores nocturnos, nerviosismo exagerado hacia hombres físicamente similares a su padre, hipersensibilidad a ruidos de televisión o música parecida a la que escuchaba éste, conductas agresivas hacia animales, entre otros), concluyó que aunque no podía sostenerse directamente que la pequeña hubiese sido víctima de abuso sexual, era «importante tener en cuenta que dentro de la sintomatología que se evidencia según reporte de la madre existen síntomas que puedan ser consecuencia de un hecho victimizante como lo es un presunto abuso sexual»; por tales motivos, la fundación sugirió que la niña se sometiera a un proceso terapéutico[footnoteRef:12]. [12: Folios 156-162, archivo 001 CUADERNO PRINCIPAL PRIMERA PARTE-1.] 2.5.6.

El 24 de octubre de 2018[footnoteRef:13] se elaboró un informe por una trabajadora social adscrita al ICBF, que indica que la mamá de la pequeña manifestó que había recibido, por parte de su exesposo, constantes agresiones y maltrato físico y psicológico, además de que era obligada a satisfacer sus deseos sexuales, lo cual le generó un estrés postraumático, que condujo a que se separaran.

Lo anterior, aunado a que, según sostuvo la madre, la niña venía padeciendo ciertos dolores y adoptaba comportamientos atípicos (se orinaba constantemente, tenía pesadillas, no quería dormir sola), todo lo cual motivó a la funcionaria a establecer que era conveniente que contara con apoyo terapéutico, destacando que no evidenció situaciones de riesgo o amenaza para aquella en el «sistema materno». [13: Folios 153-155, archivo 001 CUADERNO PRINCIPAL PRIMERA PARTE-1.] 2.5.7.

El 25 de octubre ulterior, mediante Resolución 872 de 2018[footnoteRef:14], el ICBF falló el proceso administrativo en mención, declarando en estado de vulneración de garantías a la niña, razón por la cual confirmó la medida de ubicación en el medio familiar materno y ordenó los seguimientos pertinentes. En soporte, refirió los informes elaborados en el mes de abril de esa misma anualidad, en especial, el de psicología clínica y trabajo social y el emitido por el Hospital de Suba (USS Suba). [14: Folios 166-176, archivo 001 CUADERNO PRINCIPAL PRIMERA PARTE-1.] 2.5.8.

El 8 de noviembre de 2018[footnoteRef:15], una psicóloga de la Asociación Creemos en Ti rindió un informe ante el ICBF, en el cual indicó que la niña: [15: Folios 98-102, archivo 001 CUADERNO PRINCIPAL SEGUNDA PARTE PARTE-3.] refirió que durante su estadía en Alemania su progenitor y abuelo paterno tocaron sus partes íntimas de forma que la hicieron sentir incómoda (…) Ella refiere que el progenitor tocaba su vagina con el dedo;

(…) La paciente manifiesta sentimientos negativos como tristeza, preocupación, culpa y miedo durante y después de la presunta ocurrencia del hecho victimizante (…). 2.5.9. El 7 de febrero de 2019[footnoteRef:16], la misma profesional informó que «la disminución del contacto entre [la niña] con el progenitor ha tenido un impacto favorable en [ella]», por lo cual solicitó al Defensor de Familia «evaluar la pertinencia de mantener (…) esa restricción». [16: Folios 111-112, archivo 001 CUADERNO PRINCIPAL SEGUNDA PARTE PARTE-3.] 2.5.10.

El 4 de marzo de 2019, mediante Resolución 308[footnoteRef:17], se adicionó la medida impuesta, restringiendo el contacto entre el padre y su hija[footnoteRef:18]. Dicha determinación tuvo sustento en las notas médicas de 24 y 25 de abril del 2018 (en las cuales, iterase, la pequeña tuvo una crisis al ser examinada por un doctor hombre), así como en los reportes de la Defensoría de Familia y de la Asociación Creemos en Ti, entes que hicieron seguimiento a la menor de edad. [17: Folios 116-119, archivo 001 CUADERNO PRINCIPAL SEGUNDA PARTE-3.] [18: Folios 141, archivo 001 CUADERNO PRINCIPAL SEGUNDA PARTE-3.] 2.5.11.

El 15 de marzo de 2019, la Asociación Creemos en Ti rindió un informe al Defensor de Familia del Centro Zonal Suba, en el cual concluyó que el proceso terapéutico realizado con la niña permitió que recuperara su «equilibrio emocional en las áreas que se habían visto afectadas por la situación de abuso sexual»[footnoteRef:19]. [19: Folios 123-127, archivo 002.

CUADERNO PRINCIPAL SEGUNDA PARTE-3. ] 2.5.12. El 11 de abril de 2019[footnoteRef:20] se ordenó el cierre de ese procedimiento, al evidenciarse que la pequeña, para esa fecha, ya no contaba con «factores de riesgo», dado que se había concluido el proceso terapéutico, por cumplimiento de los objetivos. [20: Folios 116-119, archivo 001 CUADERNO PRINCIPAL SEGUNDA PARTE-3.] 2.5.13.

El 15 de diciembre de 2021, con ocasión de la tutela que promovió el señor Santiago Nicolás A. de radicado 2021-000935, que tenía por objeto, en otros, que se dejaran sin efectos las Resoluciones 872 de 2018 y 308 de 2019, mediante las cuales se decidió el trámite de restablecimiento de derechos seguido en su contra, en razón a que no se había garantizado el debido proceso, esta Sala revocó el fallo del Tribunal, en cuanto invalidó dichas decisiones, por estimar oportuno mantenerlas hasta que se fallare el proceso de restitución internacional en curso, por la gravedad de los hechos denunciados por la madre (posible agresión sexual).

De otro lado, confirmó la determinación adoptada contra el Juzgado que tramitó dicho juicio, que le exigía resolver de fondo el proceso de restitución internacional, pues se evidenció mora en su gestión (CSJ STC17347-2021). 2.6. Por otra parte, respecto del referido proceso de restitución internacional se advierte que, el 26 de abril de 2018, el tutelante, por intermedio de la Autoridad Central de Conflictos de Custodia de su país ( International Custody Conflicts ), presentó ante el ICBF la solicitud pertinente[footnoteRef:21], la cual se fundamentó, en síntesis, en que la madre retuvo ilegalmente a su hija en Colombia cuando viajaron a este país a comienzos de febrero de 2018, para disfrutar de unas vacaciones[footnoteRef:22]. [21: Folios 15 y ss., archivo 001 CUADERNO PRINCIPAL PRIMERA PARTE-1.] [22: Folio 19, archivo digital 001 CUADERNO PRINCIPAL PRIMERA PARTE-1.] 2.6.1.

El asunto fue radicado el 15 de noviembre de 2018 y se admitió el 28 siguiente por el Juzgado Veinticinco de Familia de Bogotá (Expediente 2018-00804)[footnoteRef:23]. [23: Folio 212, archivo 001 CUADERNO PRINCIPAL PRIMERA PARTE-1.] 2.6.2. El 18 de febrero de 2019, la madre de la niña contestó la demanda[footnoteRef:24], alegando, como excepción de fondo, la prevista en el literal b del artículo 13 de la Ley 173 de 1994[footnoteRef:25] (riesgo o peligro intolerable), que fundó en las presuntas agresiones sexuales de las que habría sido víctima la pequeña por parte de su progenitor.

Allegó, en soporte de tales afirmaciones, múltiples piezas con vocación demostrativa, entre ellas, los informes de psicología de la Asociación Creemos en Ti y la valoración realizada por urgencias pediátricas en abril de 2018 -antes referidas-, así como las denuncias penales interpuestas ante la Fiscalía General de la Nación. También aportó evidencias de que los hechos que sustentaron esas incriminaciones se pusieron en conocimiento de la Procuraduría General de la Nación y la Personería de Bogotá[footnoteRef:26] y algunas de las pruebas y actuaciones del PARD SIM 146100967.

El representante judicial del actor se pronunció prolijamente sobre dicho escrito[footnoteRef:27]. [24: Folios 243-263, archivo 001 CUADERNO PRINCIPAL PRIMERA PARTE-1.] [25: “Por medio de la cual se aprueba el Convenio sobre Aspectos Civiles del Secuestro Internacional de Niños, suscrito en La Haya el 25 de octubre de 1980”.] [26: Folios 311-313, archivo 001 CUADERNO PRINCIPAL PRIMERA PARTE-1.] [27: Folios 389-421 y 477-486, archivo 001 CUADERNO PRINCIPAL PRIMERA PARTE-1.] 2.6.3.

El 26 de abril del 2019, el designado «Juez de la Red» del Convenio de la Haya en Colombia pidió al juzgador cognoscente agilizar el trámite y surtirlo bajo las reglas del proceso verbal sumario, pedimentos que reiteró el 15 de mayo y el 12 de junio posteriores[footnoteRef:28]. Parecido proceder desplegó la Procuraduría 327 Judicial I de Familia el 11 de abril de 2019[footnoteRef:29] y el apoderado del ahora tutelante el 21 de junio de ese año[footnoteRef:30]. [28: Folios 519, 531, 540, archivo 001 CUADERNO PRINCIPAL PRIMERA PARTE-1.] [29: Folios 512-513, archivo 001 CUADERNO PRINCIPAL PRIMERA PARTE-1.] [30: Folios 544-548, archivo 001 CUADERNO PRINCIPAL PRIMERA PARTE-1.] 2.6.4.

En auto de 6 de junio ulterior[footnoteRef:31], el Juzgado convocado se pronunció frente a algunos de los memoriales anteriores, indicando, (i) que estaba dándole la mayor celeridad posible al asunto, (ii) el trámite a aplicar era el verbal, no el verbal sumario, y (iii) requirió al ICBF Centro Zonal Suba a fin de que facilitara copia de todas las diligencias contenidas en el PARD 146100967.

Dicho proveído no fue recurrido. [31: Folios 536-537, archivo 001 CUADERNO PRINCIPAL PRIMERA PARTE-1.] 2.6.5. El 1 de agosto de 2019, el Juzgado llevó a cabo la audiencia inicial de que trata el artículo 372 del Código General del Proceso, en la que se agotó la etapa de conciliación, sin que se llegare a un acuerdo, y se suspendió la diligencia mientras se ubicaba a un intérprete «INGLÉS-ESPAÑOL»[footnoteRef:32]. [32: Folio 569, archivo 001 CUADERNO PRINCIPAL PRIMERA PARTE-1.] 2.6.6.

El 8 de octubre siguiente, el estrado cognoscente ordenó, entre otros, incorporar al proceso una serie de actuaciones allegadas por el ICBF con ocasión del PARD 146100967 y por otros intervinientes[footnoteRef:33], decisión que no fue recurrida por el solicitante de la restitución. [33: Folio 298, archivo 002 CUADERNO PRINCIPAL SEGUNDA PARTE-3.] 2.6.7.

El 3 de diciembre de 2019 se continuó con la vista pública reglamentada en el artículo 372 del Código General del Proceso[footnoteRef:34]. Allí, entre otros, se integraron las pruebas aportadas por las partes en las distintas etapas, incluido un informe emitido el 21 de mayo de 2019 por el médico alemán Jörn Buldmann, de Bielefeld, que daba cuenta que tuvo la oportunidad de ver a la menor de edad «la última vez en enero de 2018, seis meses después de la separación de los padres», momento en el que la percibió intranquila, insegura, miedosa y profundamente aferrada a su madre, por lo cual conceptuó que no se podía excluir que aquella hubiere sufrido un trauma[footnoteRef:35]. [34: Folios 339-341, archivo 002 CUADERNO PRINCIPAL SEGUNDA PARTE-3.] [35: El informe está a folio 337 del archivo 002 CUADERNO PRINCIPAL SEGUNDA PARTE-3.] 2.6.9.

En audiencia del 23 de enero de 2020 se recibió la entrevista de la niña, quien para ese momento tenía 5 años. En esa oportunidad, la pequeña relató que cuando vivía en Alemania su padre (…) me dice cosas malas, me puso música muy alta y me tocaba las partes íntimas, cuando estaba en la cama (mostr [ó] el pecho ), yo le conté a mi mamá y ella me dijo que íbamos al doctor y que le contara las cosas acá en Colombia, en Alemania no había contado nada, porque no sabía que tenía que contarle, no me acuerdo cuántas veces fue (…).

Mi abuelito [paterno] me tocaba también las partes privadas (…). La doctora que visitamos acá en Colombia me hizo acordar de eso [footnoteRef:36]. [36: Folios 488-489, archivo 002 CUADERNO PRINCIPAL SEGUNDA PARTE-3.] 2.6.10. El 28 de enero siguiente[footnoteRef:37] se prorrogó el término para fallar, de acuerdo con lo previsto en el artículo 121 del Código General del Proceso. [37: Folios 492, archivo 002 CUADERNO PRINCIPAL SEGUNDA PARTE-3.] 2.6.11.

El 5 de marzo de 2020[footnoteRef:38], la trabajadora social asignada al estrado judicial de conocimiento rindió informe de la visita realizada en el hogar materno de la niña, concluyendo que aquella tenía allí garantizados sus derechos. [38: Folio 543, archivo 002 CUADERNO PRINCIPAL SEGUNDA PARTE-3.] 2.6.12. Ante los requerimientos de las partes y de los intervinientes, quienes -constantemente- aportaban documentos y elevaban distintas solicitudes, el Juzgado expidió los autos de 30 de junio, 28 de julio, 13 de agosto, 3 de septiembre[footnoteRef:39] y 5 de noviembre[footnoteRef:40] de 2020. [39: Archivos 003, 013, 016 y 028.] [40: Archivo 042.

Este proveído fue recurrido por el apoderado del solicitante, en cuanto a la decisión del juzgado de no tener en cuenta el Informe Técnico Forense por él allegado y rendido por la psicóloga Adriana Patricia Espinosa Becerra. Esa determinación la confirmó el estrado accionado el 21 de enero de 2021. ] 2.6.13. El 24 de noviembre de 2020, el representante del Ministerio Público pidió celeridad en el trámite[footnoteRef:41]. [41: Archivo 049.] 2.6.14.

En enero y febrero de 2021[footnoteRef:42], el ICBF le comunicó al Juzgado de conocimiento que «la autoridad central» de Alemania pidió que se adelantaran diversas acciones tendientes a localizar a la menor de edad, dado que, según reportó el padre, el contacto con ella se había perdido. [42: Archivos 062 y 070. ] 2.6.15. El 24 de marzo posterior se instaló la audiencia de instrucción y juzgamiento, de que trata el artículo 373 del Código General del Proceso, la cual fue suspendida, entre otras razones, para que Sanitas E.P.S. evaluara psicológicamente a la madre[footnoteRef:43].

El 6 de abril de 2021, la citada entidad remitió una serie de informes acerca de las valoraciones y exámenes practicados a aquella el 11 de septiembre de 2019 y el 22 de enero, 21 de abril, 10 de agosto y 11 de septiembre de 2020, dando cuenta que, como víctima de maltrato físico y sexual de su expareja (según lo relatado por ella), había padecido trastornos depresivos recurrentes y de ansiedad, por los cuales había sido tratada; en dichos documentos, se certificó, entre otros, que la paciente tenía [43: Archivo 103.] adecuada presentación personal, alerta, colaboradora con la entrevista, orientada globalmente, euproséxica, eulálica, pensamiento lógico, no verbaliza ideas delirantes, niega ideas de muerte y de suicidio, no hay alteraciones sensoperceptivas, afecto de fondo ansioso, conducta motora adecuada, juicio y raciocinio conservados, introspección parcial, prospección hacia la mejoría… Se ha reportado y documentado en las valoraciones previas de los diferentes servicios del programa de salud mental, la adecuada adherencia a tratamiento médico y psicológico, estabilidad obtenida y la recuperación adecuada de su funcionalidad.

Cuenta con sus padres como red de apoyo primaria… …paciente sin alternaciones en el examen mental, considero a la paciente estable en el momento de la evaluación, adherente a tratamiento y funcional… no cursa con ningún trastorno que impida el cuidado de su hija [footnoteRef:44]. [44: Archivos 106.1, 106.2, 106.3, 106.4, 106.5, 106.6, 106.7, 106.8 y 107.] 2.6.16.

El 2 de junio de 2021 se ordenó -entre otros- la práctica de una visita social al domicilio de la madre y la menor de edad, frente a la cual la trabajadora social concluyó que en dicho hogar la niña tenía garantizados sus derechos[footnoteRef:45]. [45: Archivos 143 y 180.] 2.6.17. El 8 de octubre de 2021, el estrado cognoscente dictó el fallo respectivo, tomando en consideración las pruebas allegadas con la solicitud de restitución internacional, la contestación de la demanda y el traslado pertinente, el expediente completo del proceso de restablecimiento de derechos pedido por el Juzgado, los distintos elementos de juicio allegados por las partes en el devenir del proceso[footnoteRef:46] y los decretados de oficio. [46: El juez de familia señala que va a apreciar todas las pruebas aportadas, a pesar de haber sido recibidas al margen de las oportunidades probatorias típicas, en aras de garantizar los derechos de la menor de edad. ] De lo anterior, concluyó que estaba acreditada la excepción de riesgo alegada por la progenitora de la niña y, en consecuencia, desestimó la solicitud de restitución internacional.

Asimismo, ordenó que el grupo familiar debía someterse a terapias y fijó el régimen de visitas entre el padre y la niña, permitiendo que aquél tuviera contacto con la pequeña, según las condiciones definidas en la providencia[footnoteRef:47]. [47: Archivos 210 ACTA DE AUDIENCIA SENTENCIA, 211 AUDIENCIA 2018-804-20211008_090122-Grabación de la reunión 1.mp4 y 212 AUDIENCIA 2018-804-20211008_090122-Grabación de la reunión.mp4.] 2.6.18.

Apelado ese pronunciamiento por ambos extremos procesales[footnoteRef:48], el 29 de marzo de 2022, la Sala de Familia del Tribunal Superior de Bogotá revocó lo pertinente al tratamiento psicológico y al régimen de visitas y, en su lugar, ordenó que en un tiempo prudencial y de acuerdo con el consejo terapéutico, el juez de primera instancia debía autorizar y hacer efectivos los encuentros entre el progenitor y la pequeña. En lo demás, ratificó el proveído recurrido[footnoteRef:49]. [48: Como reparos concretos, el extremo demandante señaló, en síntesis, lo siguiente: no estaba de acuerdo con que no se hubiese tenido en cuenta (ni valorado) el informe o concepto técnico psicológico forense, que -a su modo de ver- demostraba las múltiples falencias de los especialistas al momento de llevar a cabo la investigación sobre las agresiones sexuales; el riesgo no estaba probado, pues el señor Santiago nunca abusó de la niña y ninguna prueba lo incriminaba; las acusaciones de la madre eran falsas; ella sugestionó a la menor.

Advirtió -asimismo- que resultaba sospechoso que las acusaciones de la madre hayan empezado cuando Santiago le advirtió que iba a solicitar judicialmente la restitución de su hija; se apreciaron elementos probatorios recaudados en el procedimiento de restablecimiento de derechos, en el cual él no fue convocado; si la víctima fue objeto de abuso lo fue aquí en Colombia, no en Alemania.

La parte demandada, por su parte, manifestó inconformidad, frente al régimen de visitas impuesto, a más de que la niña en múltiples situaciones dio cuenta de que no quería estar con su padre ni tener contacto con él (cfr. Mins. 1: 52:00 y ss., archivo digital 211). ] [49: Archivo 29ProvidenciaqueRevoca.pdf.] 2.6.19. El 11 de mayo de 2022, se profirió el auto de obedézcase y cúmplase lo resuelto por el superior, y se comisionó al ICBF -Centro Zonal Suba- para que, a través del área de psicología, iniciara «proceso de acercamiento entre la niña y el padre», indicándole, a renglón seguido, que el profesional encargado debería «informar (…) en qué momento es prudente y de acuerdo con los avances en seguimiento terapéutico proceda a reglamentar las visitas de la niña (…) con su padre (…)». 3.

El gestor critica la decisión adoptada por el Tribunal accionado, por cuanto: (i) se sobrepasó el tiempo de 6 semanas previsto en la Convención de la Haya de 1980 para zanjar el asunto, lo cual «implicó la creación de una ventaja para la parte demandada, pues se constituyó un arraigo ilegal de la menor de edad en Colombia que sirvió como uno de los argumentos desarrollados por el Tribunal Superior de Bogotá en su sentencia»;

(ii) el decurso se tramitó bajo la cuerda del proceso verbal y no por el verbal sumario. En ese sentido, enfatizó que, al no pronunciarse sobre la mora, el Colegiado desconoció la urgencia y celeridad del trámite de la restitución internacional; (iii) se resolvió lo relativo a la custodia y al régimen de visitas, «pese a que la Ley 173 de 1994 expresamente señaló que es un impedimento pronunciarse sobre esos aspectos»;

(iv) la decisión se soportó en las pruebas que fueron incorporadas al proceso de restablecimiento de derechos, en el que el tutelante no tuvo la oportunidad de participar ni de controvertirlas, todo lo cual imponía que no se pudiesen apreciar; (v) la entrevista realizada a la niña el 23 de enero de 2020, «casi dos años después de su retención», no podía valorarse;

(vi) se soslayó que en el Informe Técnico Forense del 9 de octubre de 2020 se demostró que «había pasado tiempo suficiente para que la menor pudiera ser sugestionada por terceros», no obstante, ni el a quo ni el ad quem lo tuvieron en cuenta bajo argumentos equivocados; (vii) no se hizo referencia alguna a una serie de conversaciones (chats de Whatsapp ) entre los padres, sostenidas «días antes de que Santiago le anunciara que planeaba venir por su hija a Colombia», de las cuales se extraía que los progenitores «tenían una relación amistosa y donde Piedad le insistía en que quería quedarse en Colombia (…)», no siendo una comunicación de esa clase algo que se «esperaría entre una víctima y su presunto abusador»;

(viii) en ninguna de las dos instancias se procuró la recolección de elementos probatorios que permitieran determinar su idoneidad para el ejercicio del rol de padre, ni que las denuncias por delitos sexuales no fueron hechas en Alemania, ni se requirió a las autoridades germanas a fin de que «se pronunciaran sobre si tenían conocimiento de los hechos denunciados o sobre los antecedentes del señor Santiago»;

(ix) el solicitante, en cambio, sí allegó documentos que demostraban que «ninguna autoridad alemana pudo comprobar que mientras la menor estuvo en este país, existieron indicios de abuso, situación que tampoco fue tenida en cuenta»; (x) no hubo pronunciamiento acerca de «la confesión que hizo el Defensor de Familia, (…) de haber violado los derechos fundamentales del señor Santiago al momento de adelantar el proceso administrativo de restitución de derechos»; y (xi) la excepción de riesgo alegada por la madre no estaba acreditada. 4.

Con estribo en lo relatado pide, en concreto, que se revoque el fallo dictado por el Tribunal querellado y que, en su lugar, se dicte otro ceñido a derecho. 5. Decidido lo pertinente a los impedimentos manifestados por algunos magistrados de esta Sala, siendo aceptado el del doctor Aroldo Wilson Quiroz Monsalvo y negados los demás (CSJ ATC007-2023), se avocó el conocimiento del asunto.

II. RESPUESTAS RECIBIDAS 1. El Juzgado Veinticinco de Familia de Bogotá dio cuenta de la gestión adelantada en el proceso confutado. 2. El Instituto Colombiano de Bienestar Familiar -ICBF- señaló que no se estructuraba vía de hecho en la actuación criticada. 3. Piedad Lilibeth B., a través de su apoderada especial, se opuso a lo deprecado por el censor, pues las decisiones se ciñeron a lo prescrito en el ordenamiento jurídico.

III. CONSIDERACIONES 1. En el sub examine, el gestor aspira a que se deje sin efectos el fallo dictado por el Tribunal querellado el 29 de marzo de 2022 y, en su lugar, se dicte un nuevo pronunciamiento que ordene la restitución internacional de su hija, pues considera que con esa decisión se vulneraron sus derechos fundamentales. 2. De manera preliminar, se precisa que, aunque la tutela censura lo resuelto por el Juzgado Quinto de Familia de Bogotá, fue en la decisión emitida en sede de apelación que se definió el asunto y, por tanto, el examen se circunscribirá a lo allí resuelto. 3.

Pues bien, revisada la providencia en cuestión, se advierte que el Tribunal accionado, después de referir y analizar la normativa aplicable y la jurisprudencia relacionada con la restitución internacional de menores de edad y de indicar que no se pronunciaría sobre la mora del Juzgado en decidir el fondo del asunto ni sobre otros aspectos, como «que las Instituciones alemanas dijeron que no hubo abuso, contradicción en la parte resolutiva de la sentencia [que] no se relacionan de manera directa con la excepción propuesta», pues no fueron parte de los reparos concretos expuestos en la alzada, encontró acreditados los supuestos del Convenio de la Haya de 1980, concluyendo que «la retención de la niña (…) fue ilícita, porque se produjo trasgrediendo el acuerdo de custodia al que se hizo alusión y al derecho de visitas que radicaba en el demandante».

Determinado lo anterior, procedió a decidir los aspectos planteados por el tutelante en su impugnación, así: 3.1. Frente al primer reparo, referente a que los maltratos o abusos sexuales por parte del padre hacia su hija no existieron, el Colegiado querellado argumentó que, en efecto, (…) la situación planteada por doña Piedad Lilibeth, de una parte, no fue demostrada fehacientemente, pues las conductas descritas por ella sobre el abuso sexual en contra de la niña, además de que no existe una decisión concreta por parte de la autoridad competente que enrostre la responsabilidad sobre este punible al demandante, del material aportado solo se han encontrado indicios sobre el presunto abuso sexual, dado que las diligencias de restablecimiento de derechos adelantadas por parte de la autoridad administrativa (ICBF), tienen parte de su fundamento en las afirmaciones realizadas por la progenitora de la niña (…), en lo relacionado con el comportamiento de la niña y de las presuntas conductas sexuales que sobre ella ejercía su esposo en Alemania y, con las cuales se rindió dictamen en las diversas instituciones como el Hospital Suba, la Defensoría de Familia y la Asociación Creemos en Ti, las conclusiones siempre fueron que podría existir un presunto abuso sexual y cuya fuente de conocimiento fueron las exposiciones de la progenitora de la niña, y algunas expresiones de esta.

No se puede pasar por alto, el hecho de que pese a que sobre la señora Diekmann presuntamente se ejercía una violencia sexual por parte de su esposo, no se hubiera interpuesto denuncia alguna sobre el particular en Alemania, y lo vino a hacer fue en Colombia el 25 de abril de 2018 (…), con fecha de comisión de los presuntos hechos el 15 de agosto de 2017, y que, con anterioridad al viaje del demandante a Colombia, hubiere tenido comunicación por mensajes de texto (WhatsApp), en los que se trasluce una relación tranquila, pese a su separación de hecho y que el demandante le manifestó que no podía prolongar más la estadía de la niña en este país. No obstante, destacó que lo referido tampoco desestimaba el hecho aludido ni descartaba «de plano la presunta comisión del delito que se le enrostra al padre, dado que [la niña] expuso posibles comportamientos de A.S. en su contra y señaló como agresor a su padre», de manera que el Tribunal no encontró argumentos suficientes para dar por cierto lo afirmado por el recurrente y, con ello, derribar la decisión a la que arribó el juez de primera instancia. 3.2.

Respecto de la no valoración del concepto técnico psicológico que demostraba una falla en la metodología de los informes allegados al plenario para definir el supuesto abuso sexual y que dejaba entrever que la niña pudo ser preparada o sugestionada, aunado a que aquella fue entrevistada por el Juzgado, pero no se dejó un registro de audio o video de la diligencia pertinente, el Tribunal desechó lo alegado, tomando como referencia lo establecido en el artículo 13 del Convención, en el sentido de que el Estado requerido no estaba obligado a ordenar la restitución internacional, si se muestra que existe un «riesgo» grave de que ese traslado y reubicación de la menor de edad la «exponga aun peligro grave físico o psíquico o que de cualquier manera ponga al menor en una situación intolerable».

Para resolver lo anterior, basado en la excepción de riesgo propuesta por la madre de la niña, el Tribunal relacionó una serie de actuaciones y probanzas recolectadas al interior del proceso administrativo de restablecimiento de derechos adelantado por el ICBF, en particular, las siguientes: (i) valoración psicológica practicada a la niña el 23 de abril de 2018 y la realizada por la E.P.S. Sanitas el 25 de abril de 2018;

(ii) concepto de trabajo social del 30 de abril del 2018; (iii) informes del 8 de septiembre de 2018 de la Asociación Creemos en Ti, de la Defensoría de Familia del 24 de octubre de 2018 y de seguimiento psicológico del 8 de noviembre de 2018 y del 8 de enero y 15 de marzo de 2019 de la Fundación referida; (iv) denuncia formulada el 25 de abril de 2018 ante la Fiscalía General de la Nación contra el señor Santiago Nicolás A., por el delito de actos sexuales con menor de 14 años;

(v) informe pericial del 22 de mayo de 2020 elaborado por la psicóloga Carola Hoffman. A su vez, consideró la declaración que la niña emitió en la entrevista hecha el 23 de enero de 2020, según el registro del acta elaborado. De lo anterior, el Colegiado ad quem resaltó que, Al decidir el litigio, el Juez señaló que tratándose de menores de edad es obligación del Estado con miras a garantizar sus derechos, protección y estabilidad emocional, que debía prestársele atención a las expresiones de la niña (…), quien podría verse inmersa como víctima de un presunto abuso sexual, lo cual es una alerta, pese a que los hechos no se habían probado por parte la justicia penal (sic), lo cual implicaría en cuanto a que no se tenía certeza sobre su ocurrencia, y que podría constituir un riesgo en el evento que llegaren a ser ciertas dichas acusaciones.

Así las cosas, el Tribunal evidenció suficientes elementos de juicio para demostrar el riesgo al que se vería expuesta la niña de ser retornada a Alemania, aunque la ocurrencia del delito o daño concreto no hubiera sido declarada judicialmente, descartando los argumentos concretos planteados por el recurrente así: En el reproche que se hace en el sentido de que el juez no tuvo en cuenta el “dictamen” psicológico emitido por Carola Hoffmann y el concepto técnico psicológico forense emitido por Adriana Espinosa Becerra, que aportó el actor, con los que se pretendía mostrar una supuesta falla en la metodología para definir el A.S., debe tener presente la parte demandante que el referido dictamen no fue solicitado, decretado y practicado al interior del proceso y de tenerse en cuenta el mismo, se violarían entre otros, los principios de formalidad, preclusión y contradicción de la prueba; además, se estaría permitiendo que la parte fabrique su propia prueba, lo que no es de recibo en nuestro ordenamiento procesal, pues sobre el asunto señala la jurisprudencia que “ a nadie le es lícito o aceptable preconstituir unilateralmente la probanza que a sí mismo le favorece, cuando con aquella pretende demostrar unos hechos de los cuales deriva un derecho o beneficio con perjuicio de la otra parte…”.

Respecto del punto acerca de la no existencia de registro en audio o video de la entrevista practicada a la menor, hay que tener en cuenta que se trata de una persona con alto grado de vulnerabilidad, y si bien dicha diligencia puede estar sometida o no a reserva por disposición judicial, lo óptimo es que se desarrolle en las mejores condiciones de espontaneidad y no quede registro de audio o video si así lo considera el Juez, máxime cuando intervinieron en la misma, la Defensoría de Familia y el Ministerio público, quienes son garantes de que la actuación no tuvo irregularidades. 3.3.

Acerca de la falta de evidencias del riesgo o de abuso y la sola existencia de una sospecha, que era insuficiente para declarar la excepción propuesta por la demandada, la Corporación atacada destacó que, aunque el hecho constitutivo del presunto abuso no fue demostrado, lo cierto era que (…) esto no significa que esté totalmente descartada la existencia de un grave riesgo al ordenar la restitución de la niña (…), porque existen serios indicios sobre la existencia de una posible conducta punible, respecto de la cual se efectuó la denuncia correspondiente, por lo que bajo esas circunstancias, el Estado Colombiano no está en la obligación de ordenar su restitución, dado que tiene el deber de adoptar medidas protectoras, cuando se le pone en conocimiento cualquier situación de riesgo o amenaza de los derechos fundamentales de un menor de edad, debiendo ser cauteloso, para que sus decisiones no resulten atentatorias de los derechos fundamentales de los niños, niñas y/o adolescentes, a los cuales debe proteger.

En este caso, efectuadas las manifestaciones de la menor de edad, respecto del posible A.S. la conclusión es que, ante la duda, la disyuntiva deberá resolverse privilegiando el interés superior de (…), que para este caso se encuentra constituido por la confianza, tranquilidad y felicidad que expresó sentir en Colombia al lado de su familia integrada por su progenitora y abuelos maternos, de manera que la decisión de primera instancia sobre este tópico habrá de confirmarse. 3.4.

En relación con el reproche consistente en que el Defensor de Familia que, en su momento, estuvo encargado de instruir el proceso de restablecimiento de derechos reconoció que los derechos del tutelante le habían sido violados en la actuación administrativa y, por tanto, todo lo que sucedió allí fue ilegal, incluyendo las pruebas recolectadas, que no podían ser valoradas en el juicio de restitución internacional, Tribunal advirtió: Para resolver este punto debe tener presente el actor, que la decisión administrativa por la cual se declaró en estado de vulnerabilidad a (…), se encuentra debidamente ejecutoriada (…) el recurso de apelación no es la oportunidad procesal para revivir un estanco fenecido por su inactividad, pues de considerar la ilegalidad de esas actuaciones, ha debido manifestar el demandante su inconformidad en el momento en el que el Juez de primera instancia decretó dichas pruebas, para lo cual ofició al ICBF para incorporar esas diligencias al proceso.

Ahora bien: es cierto que en sede de tutela esta corporación en providencia de fecha 27 de septiembre de 2021, ordenó dejar sin efecto las resoluciones Nº 872 de 2018 y 308 de 2019, entre otros asuntos, porque tales decisiones no fueron producto de la contradicción, ni del debate probatorio, determinación que fue parcialmente revocada en sede de impugnación por la Corte Suprema de Justicia, dada la gravedad de los hechos denunciados, corporación que consideró oportuno mantener las medidas de protección en firme, hasta tanto se definiera este asunto y punto este sobre el cual se pronunció la Sala al contestar los reparos 2 y 3. 3.5.

Sobre las demás acusaciones, esto es, que la niña no estaba en la capacidad ni contaba con la madurez para decidir dónde iba a vivir y que la integración a su nuevo espacio y núcleo familiar no podía tenerse demostrada con su declaración, el ad quem aseveró que, según las pruebas allegadas, se podía establecer que «su evolución biológica es la de una persona normal», aunado a que teniendo en cuenta los diferentes ciclos evolutivos hacia la madurez mental, no existe una tabla cronológica para saber a qué edad se adquiere tal madurez, la cual opera de manera diferente en cada persona.

(…) nació el 6 diciembre de 2014, por lo tanto, ya ha culminado las etapas de infancia, preescolar (de 2 a 6 años) y comienza la edad escolar (de 7 a 12 años). Fue traída a nuestro país el 9 febrero de 2018; es decir, a los cuatro años y 2 meses. Al momento de proferirse la sentencia de la primera instancia, la niña tenía 7 años; estaba en el estadio inferior de la edad escolar, etapa de su vida en la cual está aún aprendiendo la formación de conceptos y adquiriendo la formación necesaria para tener un pensamiento plenamente racional, por tanto, consideramos que, si bien ha debido ser escuchada su opinión, aún la infanta no tiene la suficiente madurez mental para que pueda influir en alto grado en la decisión Judicial.

Empero, a pesar de no tener la niña a nuestro juicio, suficiente madurez mental, debemos tener en cuenta que como consecuencia de los diferentes trámites jurídicos desde la interposición de la demanda (15 de noviembre de 2018), como lo es, entre otros, establecer el estado psíquico y mental de la progenitora de la niña (…), e incluso la problemática de la pandemia, hizo que trascurrieran aproximadamente tres años más de estadía de la niña en Colombia, hecho éste que no debe pasar inadvertido (…).

En ese sentido, el Colegiado accionado enfatizó que, además de los indicios acreditados, suficientes para constituir una prueba del riesgo al que la menor de edad podría verse se expuesta al retornar a Alemania, debía considerarse que el Convenio de la Haya, en su artículo 12, establecía, entre otras cuestiones, que (…) La autoridad judicial o administrativa, aún en el caso de que se hubieren iniciado los procedimientos después de la expiración del plazo de un año a que se hace referencia en el párrafo precedente, ordenará asimismo la restitución del menor salvo que quede demostrado que el menor ha quedado integrado en su nuevo ambiente (…).

Y, tras citar el artículo 13 del Convenio y la sentencia de la Corte Constitucional T-202 de 2018, en la que se estableció que las causales de excepción «aluden al (i) interés superior de los menores de edad, (ii) a la consideración de sus opiniones y (iii) a la integración al nuevo medio social y familiar», refirió el deber de protección especial de los niños, «en cuya virtud se (…) los defienda ante abusos y se les garantice el desarrollo normal y sano por los aspectos físico, sicológico, intelectual y moral, no menos que la correcta evolución de su personalidad (sentencias T - 408 del 14 de septiembre de 1.995 y T-514 del 21 de septiembre de 1.998)».

Aplicando las anteriores premisas al sub examine, el ad quem recriminado precisó que: del 9 de febrero de 2018 a hoy, el escenario ha variado, la petición de restitución fue iniciada antes del año desde que se produjo el traslado de [la niña]; sin embargo, de esa fecha del traslado a hoy, han transcurrido cuatro años, quedando probado con los informes del ICBF, que la niña se ha adaptado a su nuevo ambiente en la ciudad de Bogotá, en la residencia de su familia extensa materna junto a su progenitora, en donde se afincó de modo permanente, desarrollando actividades educativas, sociales y culturales propias de arraigo, y de ello dan cuenta los documentos de diversos colegios en los que ha estado matriculada, entre ellos el Greeners Preschool, del cual se acreditó se encontraba vinculada realizando el grado de Kinder en el año 2020 y en donde se le ha reconocido por su cooperación, observándose en el informe del primer bimestre que [la niña] es (…) tranquila, cordial, respetuosa, alegre y tierna, que se ha integrado muy bien con sus compañeros, comprende los comportamientos sociales, respeta la forma de ser de las personas y tuvo un excelente proceso durante ese periodo, existiendo además, informe de visita de trabajo social del 5 de marzo de 2020, en el cual se observa que [la niña] mostró seguridad y manifestó que se encuentra rodeada de afecto y cuidados por su mamá y abuelos, que no se evidenciaban riesgos que afecten las condiciones físicas de la niña, que se denotaba un ambiente sano, adecuado con comodidades, la familia cuenta con estabilidad económica y emocional, por lo que a la menor de edad se le están garantizando todos sus derechos, aspectos reflejados en algunas fotografías aportadas al plenario.

Si bien la Corte Constitucional en sentencia T. 202 de 2018, estudió la integración al nuevo medio familiar, o excepción de arraigo de que trata el art. 12 del Convenio, indicando que la misma está prevista para los casos en que el reclamante acude a este mecanismo antes de transcurrido un año; sin embargo, acto seguido, incorporó la posibilidad de rechazar la restitución cuando existe integración al nuevo medio social y familiar del menor de edad, pese a que se trate de una retención ilícita, dado que esta excepción de que trata el art. 12 del Convenio de La Haya persigue la materialización del interés superior del menor de edad, pues de no hacerlo, vulnera este principio, y al respecto indicó que: “(…) en cuanto a lo que se debe entender por integración al nuevo medio social y familiar, se tiene, en principio, que esto implica un cambio en el lugar de residencia habitual, con lo cual se entiende que el menor ha dejado de ver el Estado requirente como el lugar donde se encuentra su centro de vida.

Si bien es cierto que esta situación se ha logrado mediante un obrar ilícito, puesto que el menor se ha integrado en un Estado al cual ha sido ingresado o retenido ilícitamente, el Convenio, a través de la excepción prevista en el artículo 12, persigue la materialización del interés superior del niño, al entender que, ordenar la restitución de un menor que se ha integrado a un nuevo centro de vida y que ha constituido una nueva residencia habitual, vulnera este principio.

Con fundamento en este razonamiento, es que se ha incorporado la posibilidad del rechazo de la restitución internacional frente a la integración.”. Con apoyo en ese precedente, el Tribunal concluyó que ordenar la restitución pretendida implicaría desarraigar nuevamente a la niña de su entorno familiar y social y de contera desconocer el interés superior de esta, puesto que al ser su estadía en Colombia superior a los cuatro años, [la niña] se ha integrado a un nuevo modo de vida y una residencia habitual, ha establecido lazos familiares, y su retorno podría generar un daño que se traduciría en inestabilidad emocional, la cual podría alterar su proyecto de vida, siendo necesario adoptar como medida especial de protección, la de negar su reintegro al lugar de origen, pues la niña se encuentra en una etapa de vital importancia para su formación física, afectiva, cognitiva y social, en la cual se define en las personas la adquisición de competencias, aprender comunicarse e interactuar en la sociedad, jugar y transformar su entorno, por medio de la solución de problemas.

Además debe destacarse que no se acreditó durante el curso del proceso la existencia de un grave riesgo a un peligro físico, psíquico o le coloque en una situación intolerable, por la permanencia de la niña (…)en Colombia, pues en contrario, del seguimiento previo que se le hizo a la niña efectuado por la autoridad administrativa (ICBF) y judicial, como la visita, esta mostró el afecto que tiene hacia su nuevo núcleo familiar y la rápida adaptación que tuvo a su nuevo entorno educativo, social y cultural circunstancia esta que a tener en cuenta según lo dispuesto en la parte final del art. 13 del Convenio de La Haya.

Aunado a lo anterior, no puede pasar inadvertido que la niña manifestó no querer regresar a su país natal, lo que se traduce en una mera preferencia de vivir en este país con su progenitora y sus abuelos y de no querer viajar a Alemania de vacaciones. Por las anteriores razones es que no es irrelevante analizar las condiciones de la menor de edad y el estado de salud de la madre.

Así las cosas, estando acreditada la concurrencia de las excepciones a la restitución internacional de un menor de que tratan los artículos 12 y 13 del Convenio de La Haya de 1980, no procede la restitución internacional de la menor de edad EMD a su lugar de origen; esto es, Alemania. En consecuencia, confirmó la decisión del a quo, en cuanto negó la restitución de la niña al país de origen. 3.6.

Por último, analizó lo referente al régimen de visitas definido por el a quo, que también fue un aspecto objeto de apelación por parte de la accionada, modificando lo resuelto, en consideración a que: de acuerdo con el parágrafo 1 del art. 281 del Código General del Proceso, el Juez puede fallar ultra y extra petita cuando sea necesario para brindarle protección adecuada a NNA, y prevenir controversias futuras de la misma índole; sin embargo, como bien lo manifiesta la parte demandada, no existen mayores elementos que puedan conducir al favorecimiento de las visitas en la forma en que se fijaron, por lo tanto, no podemos dejar de lado, los indicios de algunas conductas que se consideran graves y relatadas por [la niña], quien ha manifestado no querer ver a su papá, porque según dijo “… me hizo cosas malas… ”, por lo tanto, el discurrir vital de la infanta no puede tener un cambio abrupto, puesto que han pasado muchos años sin tener contacto con su progenitor y en este escenario es indispensable la asesoría y apoyo del equipo interdisciplinario de la Defensoría de Familia del centro zonal del domicilio de la párvula, para que con su benéfica asistencia, de manera paulatina se produzca el acercamiento con su padre, teniendo siempre como eje cardinal de esta labor, el interés superior de la pequeña, y tomando las medidas administrativas que consideren convenientes para que esta no se vea afectada en sus actividades educativas y familiares, de tal manera que el juez de primera instancia una vez agotado el proceso de acercamiento con previo informe, debe disponer el momento en el cual será prudente hacer efectivas las visitas de la niña respecto de su padre, dado que este es un derecho que la niña tiene, todo en aras del interés superior de la niña, por lo que se revocarán los ordinales tercero y cuarto de la sentencia, para incluir los anteriores condicionamientos.

Por lo anterior, ordenó «al juez de la primera instancia que, previo informe y una vez agotado el proceso de acercamiento entre la niña y su padre, disponga en qué momento es prudente y de acuerdo con los avances de seguimiento terapéutico, hacer efectivas las visitas de la niña con su padre». 4. Revisada la determinación reseñada, se evidencia que el Tribunal querellado explicitó, motivadamente, las razones que lo condujeron a deducir que no era viable ordenar la restitución internacional de la niña y que los reproches enfilados contra el fallo de primer grado, en ese aspecto, no estaban llamados a prosperar, porque: (i) se acreditó que el retorno de la menor de edad a Alemania se traducía un riesgo latente y grave, por las evidencias allegadas, incluyendo los hechos relatados por la niña, de manera que los indicios aportados constituían prueba de que se estructuraba el riesgo contemplado como excepción a la restitución prevista en el literal b) del artículo 13 la Convención de la Haya de 1980;

(ii) las evidencias en las que se basó el a quo -incluyendo las recaudadas al interior del proceso administrativo de restablecimiento de derechos- eran válidas y podían apreciarse, pues fueron incorporadas al proceso de restitución internacional, sin que la parte interesada recurriera, en su momento, lo pertinente; (iii) la niña, en los casi cuatro años transcurridos desde que se radicó la solicitud de restitución (abril de 2018) se había arraigado a su nuevo entorno en Colombia.

Tales conclusiones -referentes a la negativa de la restitución internacional de la menor de edad- no se muestran abiertamente contrarias a la realidad probatoria y procesal que refleja el expediente contentivo del trámite cuestionado y tampoco lucen manifiestamente ayunas de fundamento ni alejadas del orden jurídico, en tanto se sustentaron en una hermenéutica plausible de la normatividad aplicable, las actuaciones surtidas y la jurisprudencia relacionada, sumado a que se fundamentaron en el interés superior de la niña, llamado a prevalecer en este asunto. 4.1.

En ese sentido, resulta pertinente destacar que esta Sala recientemente reiteró que tratándose de procesos de la clase que se examina, en aras de salvaguardar los derechos superiores de los niños, niñas y adolescentes, «el juez debe ser más acucioso al realizar el abordaje de cualquiera de los temas que puedan llegar a afectarlos [incluyendo, desde luego, el eventual riesgo, peligro o amenaza a la que quedarían sometidos de disponerse el retorno a su país de origen], en tanto el reconocimiento de sus intereses debe verse desde un contexto más amplio»[footnoteRef:50]. [50: CSJ STC9045-2021.

También: CSJ STC4727-2019, CSJ STC9528-2017. ] A su vez, pone de presente esta Corte que, en lo alusivo a la prueba del riesgo de que trata el artículo 13 de la citada Convención, el Tribunal atacado la construyó -esencialmente- a base de indicios, siendo la órbita del juez constitucional, en ese aspecto, reducidísima, porque los falladores naturales tienen, por así decirlo, un fuero de independencia y autonomía para analizar los elementos aportados bajo las reglas de la sana crítica, apreciación que ha de respetárseles siempre que no se demuestre que su juicio fue manifiestamente contraevidente, lo cual, en el caso, no ocurrió; máxime que ello se soportó en evidencias con un carácter demostrativo fuerte, incluyendo distintas valoraciones de profesionales interdisciplinarios, destacando que, aunque no hubiera una decisión penal en torno al tema, ello no descartaba el grave riesgo para la menor de edad de retornar a su país de origen, razón por la cual en aras de salvaguardar a la niña no había otra decisión posible distinta a negar su regreso. 4.2.

De otro lado, debe resaltarse que el Tribunal no se pronunció sobre la mora judicial en la que se incurrió en el trámite porque no fue objeto de los reparos concretos que se formularon ante el a quo, aspecto sobre el cual esta Sala tampoco puede pronunciarse, pues esa situación dilatoria, generada, entre otras razones, por el trámite verbal impartido al asunto, fue objeto de la tutela anterior (rad. 2022-00935), en la cual, frente al retraso demostrado, se ordenó al Juzgado dictar sentencia, como en efecto ocurrió el 8 de octubre de 2022, de manera que sobre el particular ya hubo una decisión del juez de tutela que hizo tránsito a cosa juzgada[footnoteRef:51] y, por tanto, no hay lugar a volver a analizar el asunto y se impone estarse a lo allí resuelto. [51: Las decisiones tomadas al interior de ese proceso constitucional no fueron seleccionadas para revisión. Véase, al respecto, el auto proferido por la Corte Constitucional el 27 de mayo de 2022 (expediente T8686526). ] 4.3.

Adicionalmente, la Sala debe precisar, sin desconocer la mora y la dilación del proceso de restitución en primera instancia, tal como se determinó en la sentencia CSJ STC17347-2021, que, contrario a lo afirmado por el tutelante, ante el paso del tiempo es imperativo, como lo hizo el Tribunal accionado, estudiar lo relativo al arraigo de la menor de edad a su nuevo entorno, pues desconocer esa circunstancia puede constituir una violación de los derechos de la niña, los cuales, como se indicó, son los llamados a prevalecer en el asunto.

Al respecto, en un caso que guarda cierta semejanza con el actual, la Corte Constitucional estableció que, si el menor de edad lleva más de un año sin que se hubiere materializado su restitución al país de origen, resulta necesario, en aras de salvaguardar sus derechos, analizar si éste se integró en su nuevo medio, así: (…) en el presente caso debe resaltarse que el niño fue trasladado por su madre, de manera ilegal, a Colombia el día 20 de octubre de 2005 y que su padre inició el trámite administrativo siete (7) meses después del hecho, es decir, el 23 mayo de 2006, para que se surtiera la etapa de retorno voluntario o amistoso.

Posteriormente, transcurrido un año y dos meses después del traslado ilegal, el 6 de diciembre de 2006, se radicó la demanda de restitución internacional. Ello significa, a luz de lo previsto en el inciso segundo del artículo 12 del Convenio Sobre Aspectos Civiles del Secuestro Internacional de Niños, suscrito en la Haya en 1980, que el juez de la causa no podía ordenar el retorno inmediato de [el niño] a España, así estuviera probado su traslado ilegal, toda vez que, para el momento en que fue presentada la demanda, ya había transcurrido más de un año desde el traslado ilegal.

Lo que correspondía, como en efecto se hizo, era darle curso al proceso para establecer si el menor se encontraba adaptado a su nuevo medio social en Colombia, hecho que el juez encontró finalmente probado. En ese sentido, se repite, el retorno inmediato del menor está previsto para que tenga lugar dentro del año siguiente al traslado, lo cual significa que, en esos casos, una vez el juez encuentre probada la ilicitud del traslado, puede proceder a ordenar su retorno inmediato.

Pero si ya ha transcurrido más de un año desde su traslado, como ocurre en el presente caso, en beneficio del interés superior del menor, el retorno del niño no puede ser ordenado por la autoridad judicial de forma inmediata, con la sola comprobación de la ilicitud del traslado, pues el mismo depende de que el niño no se haya integrado a su nuevo medio.

Así, sin desconocer que la convención busca cumplir con su objetivo de lograr que la restitución del menor tenga lugar en el corto plazo -un año-, en la misma se advierte que, si por cualquier circunstancia el retorno no puede darse en dicho término, la decisión sobre la restitución debe entonces estar acompañada de un análisis sobre la adaptación del menor al nuevo medio, en procura de evitar que un nuevo desarraigo genere un efecto contrario al pretendido, y produzca daños físicos o psíquicos en aquél (Se subraya, CC T-01021 de 2010).

En oportunidad más reciente, esa misma Corporación concluyó: En el caso que nos ocupa, se evidencia que el padre requirente inició el proceso de restitución internacional de menor, en la ciudad de Quilmes, República de Argentina, veintisiete días después de que se presentara la retención de su hija en territorio colombiano. No obstante (…), el trámite del proceso en el Juzgado Cuarto de Familia del Circuito de Ibagué y la interposición de recursos y trámites en nuestro país han prolongado la permanencia de la infante, sin que se haya resuelto la diferencia que origina la disputa.

Es cierto que el paso del tiempo que ha transcurrido puede atribuirse a la mora de la Juez de primera instancia al momento de impulsar el proceso, el cual debió ceñirse a lo establecido en los acuerdos internacionales relacionados con el tema, las leyes que los aprobaron y especialmente al artículo 119 de la Ley 1098 de 2006, normas que establecen la urgencia y celeridad en este tipo de situaciones.

Sin embargo, no se puede desconocer que la menor, quien hoy cuenta con 5 años, lleva 3 de ellos viviendo en Colombia en compañía de su progenitora y de su hermana, así como de sus abuelos maternos. Tampoco es posible obviar que desde su llegada a territorio colombiano, la menor fue matriculada en el colegio “Los Robles” de la ciudad de Ibagué, donde certifican su asistencia y el progreso normal de su desarrollo dentro de la institución educativa.

Si bien es cierto que la menor se encuentra en Colombia sin la autorización de su padre, también lo es que el cambio de entorno puede llegar a generar una serie de reacciones en ella, más a [ú] n teniendo en cuenta que dichos cambios no pueden ser asimilados ni comprendidos por los niños, debido a su inmadurez psicológica y su evidente estado de vulnerabilidad.

Por lo anterior, el Convenio de La Haya y la Convención de Montevideo le dan una especial prelación al interés superior del menor, supeditando el retorno de ellos a la no afectación o eminente presencia de un riesgo grave físico o psíquico. No es entonces el paso del tiempo la razón por la cual se deba desconocer el Convenio Sobre Restitución Internacional de Menores, ni la justificación para que los padres que trasladan o retienen ilegalmente a sus hijos legalicen y regularicen su situación, vulnerando los derechos de los niños, pero sí es el riesgo físico o psíquico a que se puede ver expuesta la menor una causal de excepción que debe ser tenida en cuenta, al tenor de lo previsto en el artículo 13 del Convenio Sobre Aspectos Civiles de Sustracción Internacional de menores de La Haya, relativo a la hipótesis en que resulta legítima la oposición a la restitución (…).

En relación con el arraigo, el Convenio Sobre Aspectos Civiles de Sustracción Internacional de Menores de La Haya establece que, el simple paso del tiempo no hace inaplicable el tratado, ni legaliza la situación en la que se encuentra un niño, niña o adolescente. No obstante, el artículo 12 establece que si el pedido se lleva a cabo un año después de que haya ocurrido el desplazamiento, la autoridad requerida podrá denegar la solicitud siempre y cuando evidencie que el menor presenta un arraigo notorio, y que su retorno podría generarle una serie de problemas … De los argumentos esbozados por el A quo, colige esta Corporación que el pilar en el cual fundamentó su decisión fue el arraigo y la adaptación que presentaba la niña al entorno en el cual se había desenvuelto durante el tiempo que había transcurrido desde su llegada a Colombia, lapso que, si bien se prolongó por la demora presentada en el Juzgado Cuarto Civil de Familia de Ibagué, quien pasó por alto lo dispuesto en la Ley 1098 de 2006, la Convención Internacional de Restitución de Menores, la Ley 173 de 1994 y la sentencia C-402 de 1995, sí ha propiciado la asimilación de la menor a su contexto actual, teniendo en cuenta que, como está debidamente probado en los informes de valoración psicológica presentados por las psicólogas adscritas al ICBF, la menor ha transcurrido la mayor parte de su vida en territorio nacional acompañada de su señora madre, su hermana y su familia extensa.

Lo anterior aunado al riesgo grave y las consecuencias negativas que podría sufrir la niña, eventualidad que a pesar de no encontrarse demostrada, tampoco puede ser puesta en práctica con un sujeto de especial protección ya que en caso de tener consecuencias negativas sería éste quien las asumiría, situación que no puede ser avalada por esta Corte.

Ahora bien, aunque el arraigo de la menor no es causal para inaplicar el tratado, es claro que el riesgo de un eventual impacto negativo a causa de un traslado precipitado para una menor de 5 años que ha vivido 3 de ellos en determinado país representa una situación que no se puede desconocer por parte de esta Corte… Por tal razón, la aplicación formalista de la legislación no puede vulnerar sus derechos, y por el contrario debe maximizar los mismos (Se subraya, CC T-006 de 2018). 4.4.

Así las cosas, en el sub lite se observa, en lo que se refiere a la negativa de ordenar la restitución internacional de la niña a Alemania, una disparidad de criterios entre lo considerado por la autoridad accionada -en el desarrollo del ejercicio normal de las facultades y amparada en los principios de autonomía e independencia judicial- y lo planteado por el solicitante, de manera que la salvaguarda peticionada no puede prosperar, por cuanto el juez constitucional no es el llamado a dirimir la controversia, a modo de juez de instancia, arrogándose competencias que no le corresponden[footnoteRef:52]. [52: Al respecto, ver, entre otras, CSJ STC 28. mar. 2012, Rad. 00022-01, reiterada recientemente en la CSJ STC7607-2021.] 4.5.

En consecuencia, la Sala concluye que la decisión del Tribunal, que confirmó la del Juzgado de negar la restitución internacional no luce irrazonable, por el contrario, se soportó en una hermenéutica plausible que no habilita la intervención del juez constitucional y, por tanto, en ese aspecto, la tutela deviene inviable. 5. No obstante, se accederá parcialmente al amparo reclamado, en lo relativo a lo dispuesto por el Tribunal convocado en el numeral primero de la parte resolutiva de la sentencia, que ordenó al Juzgado de primera instancia que «previo informe y una vez agotado el proceso de acercamiento entre la niña y su padre, disponga en qué momento es prudente y de acuerdo con los avances de seguimiento terapéutico hacer efectivas las visitas de la niña con su padre».

Lo expuesto, porque, aunque el artículo 19 de la Convención de la Haya indica que «[u]na decisión acerca del regreso del niño dada en el marco del Convenio no afectará el derecho de guarda en cuanto al fondo» y el artículo 21 ibidem establece que «[l]as Autoridades Centrales ya sea directamente o por intermediarios podrán incoar o favorecer un procedimiento legal con el fin de organizar o de proteger el derecho de visita así como las condiciones a las cuales podría estar sometido el ejercicio de este derecho», lo cierto es que el proceso de restitución internacional no tiene como fin específico regular el régimen de visitas, para lo cual el ordenamiento jurídico colombiano tiene establecido distintos procedimientos en los que se puede decidir lo que corresponda y a los cuales deben acudir los padres de la niña. 5.1.

Sobre el particular, la Corte Constitucional, en la sentencia CC T-006-2018, sostuvo: Teniendo en cuenta el principio de exclusividad del tratado, el cual limita las facultades del juez que conoce del proceso, es menester aclarar que no es competencia del fallador, dentro de un proceso de restitución internacional de menor, determinar las pretensiones relacionadas con la custodia, fijación de cuotas alimentarias, régimen de visitas y demás situaciones relacionadas, toda vez que las mismas deben ser resueltas en las instancias pertinentes… En términos similares, la Sala ha considerado que «los padres del menor a través de las vías procesales pertinentes pueden acudir al juez, para que emita un pronunciamiento tendiente a examinar en cabeza de cuál de los dos ha de radicar la custodia del menor, establecer las visitas y permisos de salida del país, si lo estiman pertinente» (CSJ STC7520-2019, en términos similares ver CSJ STC10776-2022, CSJ STC11923-2022), pues ello corresponde a «un asunto completamente ajeno al trámite de restitución internacional que aquí se cuestiona» (CSJ STC4727-2019). 5.2.

De acuerdo con lo anterior, la Sala observa que, al resolverse el recurso de apelación interpuesto por la madre de la niña, cuyo objeto era que se revocara el régimen de visitas ordenado en primera instancia, no podía el Colegiado accionado, en uso de las facultades extra y ultra petita y para «prevenir controversias futuras de la misma índole», ordenar al Juez de Familia que conoció la restitución internacional que, en el mismo trámite, dispusiera lo pertinente para que la Defensoría de Familia realizara un informe y un seguimiento terapéutico previos, a fin de que ese mismo Juzgador y, como se indicó, bajo la misma cuerda procesal, resolviera «hacer efectivas las visitas de la niña con su padre», pues ello supone regular a continuación las condiciones para ello (días, horarios, uso de medios virtuales o encuentros presenciales, etc.), siendo lo procedente, para ese efecto, que los padres activen los mecanismos ordinarios de defensa ante las autoridades competentes, de manera que no correspondía a los juzgadores de instancia definir ese aspecto.

En efecto, no puede perderse de vista que el juez de familia a quo tramitó un proceso de restitución internacional, el cual no tiene por objeto regular las visitas; por tanto, se considera que el Tribunal, al ordenar que ese juez, se itera, continuando bajo la misma cuerda procesal de la solicitud de restitución internacional, proceda a definir sobre las visitas entre padre e hija, desconoce la especialidad del asunto sometido a su decisión, así como el procedimiento de única instancia que debe surtirse para definir, por la vía judicial, las visitas. 6.

Por lo anterior, se accederá parcialmente al amparo deprecado, frente a lo dispuesto en el numeral primero de la sentencia del Tribunal, que revocó los ordinales tercero y cuarto de la sentencia proferida el 8 de octubre de 2021 por el Juzgado Veinticinco de Familia de Bogotá, y ordenó al estrado de primera instancia adelantar las gestiones allí previstas para hacer efectivas unas visitas entre padre e hija, para que se vuelva a decidir ese preciso aspecto, según lo indicado en esta providencia, dado que los temas referentes a la custodia, visitas y demás relacionados con el desarrollo y bienestar de la menor de edad deben ser definidos a través de los procedimientos pertinentes y no en el juicio de restitución internacional.

IV. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil y Agraria, administrando justicia, en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, ACCEDE parcialmente al amparo reclamado y, en consecuencia, resuelve:

PRIMERO: ORDENAR a la Sala de Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá que, en el término de cuarenta y ocho (48) horas, deje sin efectos el numeral primero del fallo del 29 de marzo de 2022 (expediente 2028-00804), en cuanto emitió unas disposiciones orientadas a «hacer efectivas las visitas de la niña con su padre» y, dentro de los cinco (5) días siguientes vuelva a resolver ese particular aspecto, teniendo en cuenta lo referido en esta providencia.

SEGUNDO: Comuníquese lo resuelto en esta providencia a los interesados, por el medio más expedito, de conformidad con lo previsto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991, y oportunamente envíese el expediente a la Corte Constitucional, para su eventual revisión, en caso de no ser impugnada.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE MARTHA PATRICIA GUZMÁN ÁLVAREZ Magistrado (Salvamento Parcial de Voto) HILDA GONZÁLEZ NEIRA Magistrada LUIS ALONSO RICO PUERTA Magistrado OCTAVIO AUGUSTO TEJEIRO DUQUE Magistrado (Salvamento Parcial de Voto) FRANCISCO TERNERA BARRIOS Magistrado JULIA MARÍA DEL ROSARIO BOTERO LARRARTE Conjuez (Salvamento de Voto) EDGAR ALBERTO CORTES MONCAYO Conjuez SALVAMENTO DE VOTO PARCIAL Radicación n° 11001-02-03-000-2022-003283-00 Con el acostumbrado respeto me permito manifestar que, si bien comparto parcialmente lo decidido por la Sala al resolver la acción de tutela promovida por Niels Mathias Diekmann contra el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, disiento de lo dispuesto en el numeral primero del fallo por las razones que paso a explicar.

La decisión del conceder el amparo parcialmente para « ORDENAR » a la Sala de Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de esta ciudad que, en el término de cuarenta y ocho (48) horas, deje sin efectos el numeral primero del fallo del 29 de marzo de 2022 en cuanto emitió unas disposiciones orientadas a «hacer efectivas las visitas de la niña con su padre» y, dentro de los cinco (5) días siguientes se pronuncie nuevamente sobre ese aspecto; resulta contraria a la facultad asignada a los Jueces de Familia de fallar «extrapetita» y «ultrapetita».

Y es así, toda vez que en las consideraciones del fallo del cual me aparto parcialmente, se hace alusión a que los procesos de restitución internacional de menores, no tienen por objeto regular las visitas, pues para ello existe un trámite independiente; sin embargo, dadas las particularidades del caso sometido a estudio de la Sala, se hacía necesario emitir pronunciamiento, en pro de brindarle protección a los menores de edad y garantizar sus derechos fundamentales.

Véase como, el Tribunal accionado, en lo referente al régimen de visitas definido por el juzgado de instancia señaló: «(…) de acuerdo con el parágrafo 1 del art. 281 del Código General del Proceso, el Juez puede fallar ultra y extra petita cuando sea necesario para brindarle protección adecuada a NNA, y prevenir controversias futuras de la misma índole; sin embargo, como bien lo manifiesta la parte demandada, no existen mayores elementos que puedan conducir al favorecimiento de las visitas en la forma en que se fijaron, por lo tanto, no podemos dejar de lado, los indicios de algunas conductas que se consideran graves y relatadas por [la niña], quien ha manifestado no querer ver a su papá, porque según dijo “…me hizo cosas malas…”, por lo tanto, el discurrir vital de la infanta no puede tener un cambio abrupto, puesto que han pasado muchos años sin tener contacto con su progenitor y en este escenario es indispensable la asesoría y apoyo del equipo interdisciplinario de la Defensoría de Familia del centro zonal del domicilio de la párvula, para que con su benéfica asistencia, de manera paulatina se produzca el acercamiento con su padre, teniendo siempre como eje cardinal de esta labor, el interés superior de la pequeña, y tomando las medidas administrativas que consideren convenientes para que esta no se vea afectada en sus actividades educativas y familiares, de tal manera que el juez de primera instancia una vez agotado el proceso de acercamiento con previo informe, debe disponer el momento en el cual será prudente hacer efectivas las visitas de la niña respecto de su padre, dado que este es un derecho que la niña tiene, todo en aras del interés superior de la niña, por lo que se revocarán los ordinales tercero y cuarto de la sentencia, para incluir los anteriores condicionamientos» Decisión que se fundó, en las piezas digitales allegadas al trámite de restitución internacional de la menor, en las que se observan denuncias penales ante la Fiscalía General de la Nación contra el padre de la menor, por el presunto delito de actos sexuales hacia su hija, además del proceso administrativo de restablecimiento de derechos de la menor, que culminó con resolución 872 de 2018 «declarando en estado de vulneración de garantías a la niña, razón por la cual confirmó la medida de ubicación en el medio familiar materno y ordenó los seguimientos pertinentes»; situaciones que permiten al juez de conocimiento, adoptar de manera urgente las medidas que considere pertinentes para la protección de la niña frente a los encuentros con su progenitor.

Postura que se soporta, en lo previsto en los artículos 19 y 21 de la Convención de la Haya que indican que «[u]na decisión acerca del regreso del niño dada en el marco del Convenio no afectará el derecho de guarda en cuanto al fondo» y que «[l]as Autoridades Centrales ya sea directamente o por intermediarios podrán incoar o favorecer un procedimiento legal con el fin de organizar o de proteger el derecho de visita así como las condiciones a las cuales podría estar sometido el ejercicio de este derecho», norma que cobra relevancia en el caso sometido a estudio, pues conforme a las facultades otorgadas a los jueces de familia, el funcionario accionado actuó dando prevalencia al interés superior de la menor de edad.

Así mismo, con ocasión a lo consagrado en el parágrafo 1° del artículo 281 del Código General del Proceso que contempla: «(…) En los asuntos de familia, el juez podrá fallar ultrapetita y extrapetita, cuando sea necesario para brindarle protección adecuada a la pareja, al niño, la niña o adolescente, a la persona con discapacidad mental o de la tercera edad, y prevenir controversias futuras de la misma índole» (Resaltado del despacho) Si bien, en algún momento se acompañó la postura de la Sala en la que se sostuvo que «para discutir lo relativo a la custodia y a las responsabilidades de los padres sobre su cuidado y capacidad económica, entre otros aspectos relacionados con su desarrollo y bienestar», se debe acudir a los instrumentos legales ante las autoridades competentes [CSJ STC10776-2022, STC 11923-2022]; lo cierto es que, con ocasión del conocimiento de este asunto se analizó de nuevo el tema y teniendo en cuenta los supuestos fácticos ventilados, la suscrita considera pertinente recoger la postura hasta ahora sostenida, con fundamento en la Convención de la Haya y el artículo 281 del Código General del Proceso, previamente citados.

En los anteriores términos dejo consignado mi salvamento parcial de voto. MARTHA PATRICIA GUZMÁN ÁLVAREZ Magistrada SALVAMENTO DE VOTO PARCIAL Radicación nº11001-02-03-000-2022-003283-00 Con el respeto de siempre, me permito expresar los motivos de mi disentimiento con la providencia aprobada por la Sala mayoritaria. En primer lugar, no debe perderse de vista que los instrumentos internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia y la Constitución Política propenden por la protección prevalente del interés superior del menor, obligación que recae en cabeza de las diferentes instituciones estatales, en especial, de los tribunales, las autoridades administrativas y los órganos legislativos.

Como muestra de ello, el artículo 281 del Código General del Proceso permite que, en asuntos de familia, el juez falle « ultra» y « extra petita», cuando sea necesario para brindar protección adecuada al menor y para prevenir controversias futuras de la misma índole. Con ese panorama, en mi criterio, las determinaciones adoptadas por el Tribunal sobre el régimen de visitas son razonables, pues si bien el mecanismo de restitución internacional no tiene como fin específico regular este aspecto, las prerrogativas y relaciones jurídicas en él debatidas se relacionan con asuntos del Derecho de familia; por lo tanto, en aplicación de la norma citada, no puede predicarse la existencia de una vía de hecho, como quiera que el Tribunal estaba facultado para fallar más allá de lo pedido en búsqueda de la realización de los derechos de la menor.

En los referidos términos dejo consignada mi discrepancia. Fecha, up supra. OCTAVIO AUGUSTO TEJEIRO DUQUE Magistrado JULIA MARÍA DEL ROSARIO BOTERO LARRARTE Conjuez Radicación: 11001-02-30-000- 2022-03283-00 SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO De manera respetuosa me permito puntualizar los aspectos por los cuales discrepo parcialmente de la decisión adoptada por la mayoría en el asunto de la referencia, en la Sala de Decisión realizada el día 10 del mes y año en curso.

Conforme el artículo 44 de la Constitución Política uno de los derechos fundamentales de los niños es el de “ tener una familia y no ser separados de ella”, derechos que tienen que ser protegidos no solo por la familia, sino también por la sociedad y el Estado, por ser de índole superior. Teniendo como norte lo anterior, el parágrafo 1º del artículo 281 del Código General del Proceso, que regula lo referente a la congruencia de las sentencias prevé: “ En los asuntos de familia, el juez podrá fallar ultra y extra-petita, cuando sea necesario para brindarle protección adecuada (…) al niño, la niña o adolescente … y prevenir controversias futuras de la misma índole”.

Así las cosas, estimo que no se puede afirmar, sin temor a equivocarse, que la Sala de Familia accionada incurrió en una vía de hecho al ordenar al a quo que tramitara y resolviera lo referente a las visitas en el marco del proceso de restitución internacional de menores, por haber desconocido el “ principio de exclusividad del tratado”, pues entre las motivaciones de su expedición se consignó: “ … establecer los procedimientos que permitan garantizar la restitución inmediata del menor a un Estado en que tenga su residencia habitual, así como asegurar la protección del derecho de visita ” (el destacado no es original), amén de que en el Capítulo I que regula su ámbito de aplicación, contempla entre sus finalidades “ b) velar por que los derechos de custodia y de visita vigentes en uno de los Estados contratantes se respeten en los demás Estados contratantes” y en el Capítulo IV regula lo referente al Derecho de Visita; máxime que el artículo 11 de la Ley Adjetiva citada prevé que al interpretar la ley procesal “ el juez deberá tener en cuenta que el objeto de los procedimientos es la efectividad de los derechos reconocidos por la ley sustancial” y que cualquier duda debe aclararse, teniendo en cuenta entre otros aspectos, los derechos fundamentales.

En los anteriores breves términos dejo consignados los motivos de mi disenso parcial. Cordialmente, JULIA MARÍA DEL ROSARIO BOTERO LARRARTE Conjuez 4