Radicación nº. 11001-02-03-000-2024-04046-00 FRANCISCO TERNERA BARRIOS Magistrado Ponente STC4338-2025 Radicación nº. 11001-02-03-000-2024-04046-00 (Aprobado en sesión de veintiséis de marzo de dos mil veinticinco) Bogotá D.C., veintisiete (27) de marzo de dos mil veinticinco (2025). Esta Sala decide la acción de tutela instaurada por Miguel Hernando Segovia Ruíz contra la Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali.
Al trámite se vinculó a las partes e intervinientes en el proceso declarativo identificado con radicado 2017-00182. I.
ANTECEDENTES 1. El gestor, a través de apoderada judicial, reclama protección de sus garantías al debido proceso, igualdad, acceso a la administración de justicia y « principio de legalidad », presuntamente vulneradas por la autoridad judicial censurada. 2. Del expediente allegado se resalta lo que viene. Pedro José Valdivieso Pérez promovió acción reivindicatoria contra Gustavo Alberto Chávez Aragón, con la finalidad de que se le ordenara restituir la posesión del apartamento 201 del Edificio Piedrabuena, ubicado en la Calle 13 Oeste No. 2 – 34, distinguido con el folio inmobiliario No. 370 – 727523.
El 29 de agosto de 2017[footnoteRef:1], el Juzgado Séptimo Civil del Circuito de Cali admitió la demanda. El demandado descorrió el traslado, formuló excepciones de mérito y solicitó la acumulación del proceso[footnoteRef:2] de pertenencia que promovió, respecto del mismo bien, contra Pedro José Valdivieso Pérez, trámite en el que se solicitó, entre otras pretensiones, que « se cancele el registro del gravamen hipotecario que aparece a favor de… MIGUEL HERNANDO SEGOVIA RUIZ », quien fue vinculado debidamente al rito y se opuso a tal súplica.
El 26 de noviembre de 2018[footnoteRef:3], se decretó la acumulación de los dos procesos antes mencionados. [1: Folio 481, archivo «001ExpedienteMercurio.pdf».] [2: Dicha demanda fue admitida por el Juzgado Quinto Civil del Circuito de Cali, a través de auto de 29 de noviembre de 2017 (Rad. 2017-00313), conforme consta a folio 250 del citado archivo.] [3: Folio 633 y 634, ibidem. ] 2.1.
El estrado cognoscente el 13 de diciembre de 2022[footnoteRef:4] negó la demanda reivindicatoria y accedió a la de pertenencia, por lo que declaró que Chávez Aragón « adquirió por prescripción extraordinaria adquisitiva el dominio pleno y absoluto del apartamento 201, ubicado en el segundo piso del Edificio Piedrabuena, situado en la Calle 13 Oeste No. 2 – 34 de Cali, e identificado con matrícula inmobiliaria 370727523 ».
Sin embargo, negó la cancelación de la inscripción de la hipoteca que afecta dicho bien. Frente a esa decisión los demandantes en reivindicación y pertenencia formularon apelación. [4: «077SentenciaPrimeraInstancia.pdf».] 2.2. El Tribunal convocado el 22 de marzo de 2024[footnoteRef:5] revocó parcialmente el fallo apelado. En su lugar, ordenó « la cancelación del registro de la hipoteca realizada por Pedro José Valdivieso a favor de Miguel Hernando Segovia Ruiz por E.P. Nro. 2236 de la Notaría Veintitrés del Círculo de Cali del 30 de junio de 2017 (anotación Nro.15 del folio de matrícula inmobiliaria Nro.370-727523) ».
En lo demás, confirmó la sentencia apelada. Contra esa determinación Miguel Hernando Segovia Ruiz y Pedro José Valdivieso Pérez formularon recurso extraordinario de casación. El 17 de abril de 2024[footnoteRef:6], el ad quem negó la concesión de ese medio de impugnación. El 30 de julio siguiente[footnoteRef:7] (CSJ AC4108-2024), esta Corporación, en sede de queja, ratificó esa negativa. [5: «038FalloRevoca.pdf».] [6: «048 No concede casación.pdf».] [7: «076AutoCorteSuprema.pdf».] 2.3.
El promotor censura que el Tribunal convocado desconoció que el proceso de pertenencia no es el escenario para debatir los efectos de la hipoteca, pues si bien en el artículo 375 del Código General del Proceso « se dispuso la citación… [de] titulares de derechos reales accesorios propios de hipoteca…, dicha norma [no] señal[a] expresamente que la sentencia que se profiera en el juicio de pertenencia tiene la fuerza y el alcance de extinguir tal gravamen, cuando dicha declaración no es causal de extinción de hipoteca que contemple… [el] artículo 2457 del C.C ».
Además, resaltó que « la declaratoria de prosperidad de la prescripción adquisitiva de dominio no tiene alcance para disponer la extinción de los gravámenes reales…, [habida cuenta que] la prescripción adquisitiva no emerge como consecuencia o evento circunstancial sobreviniente de la producción del gravamen pretendido en extinción ». 3.
Depreca « se deje sin efectos la Sentencia de… 22 de Marzo del 2024… dentro del Proceso Reivindicatorio de Dominio acumulado con proceso de pertenencia ». I. RESPUESTAS RECIBIDAS. El Colegiado confutado resaltó que, en la sentencia criticada, « se expusieron las razones para tomar la decisión correspondiente, las que [pide] se tengan en cuenta para decidir la tutela, no sin antes solicitar, que se compruebe la procedencia excepcional del amparo constitucional siendo que se trata de atacar una providencia judicial como si tratara de otra instancia ».
El Juzgado Séptimo Civil del Circuito de esa ciudad rindió informe sobre las actuaciones adelantadas en el juicio criticado. II. CONSIDERACIONES 1. Se considera que el reclamo no está llamado a prosperar, toda vez que el Tribunal accionado, en la providencia de 22 de marzo pasado, que revocó parcialmente la dictada el 13 de diciembre de 2022, con miras a cancelar la inscripción del gravamen hipotecario que afectaba el bien pretendido en pertenencia, precisó que « sobre las hipotecas que existan en un inmueble usucapido, resulta oportuno observar que el inciso segundo del Art. 2457 del C.C. sobre la hipoteca en lo pertinente indica, que esta “(…) Se extingue, asimismo, por la resolución del derecho del que la constituyó, (…)” ».
Seguidamente, resaltó que, en vigencia del artículo 407 del Código de Procedimiento Civil, no se requería la vinculación de los acreedores al juicio de pertenencia, situación que varió con la expedición del Código General del Proceso, que « lo impone como un deber, lo cual allana el pronunciamiento de la pretensión de que se ordene la cancelación del registro de la hipoteca; tal decisión no pude ser de otra manera, porque si así no fuera, para qué la citación del acreedor hipotecario o prendario? ».
Posteriormente, tras resaltar varias opiniones doctrinales sobre el tema, concluyó que « siendo que la prescripción adquisitiva es un modo originario de adquirir el dominio (Art.673 C.C.), quien adquiere un inmueble por usucapión, extingue el derecho de dominio de quien esté inscrito como propietario y lo adquiere contra todo el mundo (erga omnes), libre de cualquier vicio », por lo que debía darse paso « a la cancelación del gravamen hipotecario registrado el 14 de julio de 2017 por Pedro José Valdivieso a favor de Miguel Hernando Segovia Ruiz…, sin perjuicio de que el acreedor hipotecario que fuera vinculado a este proceso…, mantenga su acreencia contra su deudor porque lo que se cancela es el gravamen hipotecario y no la deuda ».
El Tribunal enjuiciado también resaltó que, « en este caso concreto, la hipoteca fue realizada cuando ya habían transcurrido más de 10 años del inicio de la posesión del demandante con las condiciones necesarias para ser declarado propietario, esto es, la prescripción adquisitiva extraordinaria o usucapión, se había consolidado con anterioridad dicha hipoteca (Ley 791 de 2002) », y que « el proceso de pertenencia es declarativo, no constitutivo, lo que hace es reconocer una posesión que reúne los requisitos para declarar dueño al poseedor ». 2.
Sobre el particular, podría decirse que no se comparten todos los argumentos esgrimidos por la autoridad judicial accionada con respecto al turbio tópico de la pertenencia. En efecto, por ejemplo, de la lectura sistemática de dichas disposiciones, se extrae que, si bien la regla 375 CGP ordena la convocatoria de los acreedores que ostenten garantías reales -hipoteca o garantía mobiliaria-, no se específica con cuál finalidad se realiza tal llamado.
Desde luego, principalmente, no está claro en la normativa colombiana desde cuándo se deban producir en el mundo jurídico los efectos de la usucapión. Precisamente, sobre este punto, trascendental para el caso de marras, podrían inferirse al menos tres tesis[footnoteRef:8]. [8: Y claro, desde luego, no faltarían una cuarta, quinta, sexta o milésima postura. ] 2.1.
Primero, conforme a la tesis abrazada por el Tribunal accionado, con la prosperidad de la usucapión, el poseedor se convertiría en titular del derecho real sobre el bien. Según el principio de retroactividad de la usucapión -y sus pretendidos efectos constitutivos y purificadores-, abrazado por parte de la doctrina y la jurisprudencia, el prescribiente adquiriría la titularidad dominical desde el día en que se complete la prescripción -momento del cumplimiento del plazo legal-. 2.1.1.
Recuérdese que “[l]a prescripción iniciada bajo el imperio de una ley, y que no se hubiere completado aún al tiempo de promulgarse otra que la modifique, podrá ser regida por la primera o la segunda, a voluntad del prescribiente; pero eligiéndose la última, la prescripción no empezará a contarse sino desde la fecha en que la ley nueva hubiere empezado a regir” (ley 153 de 1887, art. 41, subrayado propio).
Y, del texto siguiente, “[l]o que una ley posterior declara absolutamente imprescriptible no podrá ganarse por tiempo bajo el imperio de ella, aunque el prescribiente hubiere principiado a poseerla conforme a una ley anterior que autorizaba la prescripción” (ley 153 de 1887, art. 42, subrayado propio). 2.1.2. Nótese que en la normativa se imponen efectos radicalmente diferentes de las posesiones con prescripciones “ completadas ” y de aquellas meramente “ principiadas ”.
Esto es, no podría recibirse como irrazonable, como en el caso concreto, que el usucapiente hubiese tenido un derecho adquirido y consolidado para la fecha de asentamiento del gravamen hipotecario. En el asunto sub examine, el prescribiente comenzó a poseer el inmueble desde el año 1998. Es decir, ya para el año 2017 había trascurrido aproximadamente 19 años de posesión -más de 14 años de la entrada en vigencia de la ley 791 de 2002-.
Lo anterior, además, llevó al Colegiado criticado a considerar que, al accederse a la pertenencia, se entendía « resuelto » el derecho de dominio que ostentaba quien constituyó la hipoteca, para el momento en que se reunieron los requisitos necesarios para que el poseedor lo adquiriera por usucapión -lo que ocurrió con anterioridad a la imposición de la hipoteca-.
Esta consecuencia impondría la extinción del aludido gravamen hipotecario, según lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 2457[footnoteRef:9] del Código Civil. [9: «La hipoteca se extingue junto con la obligación principal. (…) Se extingue, asimismo, por la resolución del derecho del que la constituyó, o por el evento de la condición resolutoria, según las reglas legales.
Se extingue, además, por la llegada del día hasta el cual fue constituida…». Negrillas ajenas al texto).] 2.2. Segundo, con una tesis más criticable y polémica -ajena al asunto sub examine -, en Colombia también se ha abrazado la siguiente conclusión: el poseedor adquiriría el derecho real desde el día del comienzo de la posesión (fecha en que empezó a correr el término de la prescripción).
En este orden de ideas, se debería reconocer judicialmente el derecho de propiedad desde el día en que se inició a correr el término mismo[footnoteRef:10]. [10: Este principio de una radical retroactividad, no consagrado expresamente por artículo alguno del Código Civil, ha sido inferido a partir del numeral 1 del artículo 1792 del Código Civil, según el cual los derechos reales adquiridos por usucapión no hacen parte del haber social, si la posesión sobre los respectivos bienes comenzó a ser ejercida por uno de los consortes antes de la conformación de la sociedad conyugal. ] 2.3.
Tercero, por otro lado, también podría sostenerse que toda possessio iuris se enfrenta a la titularidad de un derecho real -generalmente la propiedad -. Con ella se propondría un directo cuestionamiento al ejercicio de un derecho real permanente: un no-titular cuestionaría a un titular. Un no-propietario cuestionaría a un propietario. Esta possessio iuris se asentaría en dos elementos: corpus y animus ( nulla possessio acquiri nisi animo et corpore potest ).
El animus sería el señorío ejercido sobre el bien[footnoteRef:11]. Esto es, el denominado animus domini anunciaría -únicamente- el cuestionamiento del ejercicio del derecho de propiedad. Y, con respecto a derechos reales como el gravamen hipotecario podría inferirse, pues, su autonomía, independencia, facultades de persecución de su titular -materialización de la garantía real-, entre otras. [11: “Señorio es poder que ome ha en su cosa de fazer della, é en ella lo que quisiere, según Dios, é segund fuero” (ortografía original).
Código de las Partidas, L. 1ª, tit. 28, part. 3ª.] 3. Con todo y lo criticable que podrían resultar estas tesis -especialmente la segunda- se insiste en lo que viene: no es irrazonable que una autoridad judicial se haya servido de las siguientes conclusiones. Primero, para la fecha de constitución de la hipoteca ya se habría consolidado el derecho de propiedad del prescribiente.
Segundo, para esa fecha de constitución del gravamen hipotecario, el derecho del constituyente estaría “ resuelto ” (inciso segundo del artículo 2457 C.C.). Tercero, en el caso concreto no se está afincado una regla general que imponga la extinción automática de los gravámenes hipotecarios, a propósito del reconocimiento de las pertenencias.
Y por lo demás, valga reiterarlo, este escenario constitucional no podría ser el ámbito de definición de esta controversia. 4. Luego, con independencia de que se compartan o no todas las conclusiones del juez natural, la decisión cuestionada no podría ser recibida como irrazonable. [footnoteRef:12]Se reitera, el juez constitucional no es el llamado a intervenir a manera de autoridad de instancia para establecer cuáles de los planteamientos expuestos resultan ser los más acertados.
Sumado a que en el sub judice lo que se identifica es una disparidad de criterios entre lo considerado por el estrado cuestionado -en el desarrollo de sus facultades y amparada en los principios de autonomía e independencia judicial- y lo planteado por la accionante. En una palabra, el juez constitucional no es el llamado a dirimir la controversia a modo de autoridad de instancia. Y « menos acometer, bajo ese pretexto, como lo pretende la parte actora, la revisión oficiosa del asunto, como si fuese uno de instancia[footnoteRef:13] ».
Aunado a que, « la adversidad de la decisión no es por sí misma fundamento que le allane el camino al vencido para perseverar en sus discrepancias frente a lo resuelto por el juez natural » (CSJ STC 28 mar. 2012, Rad. 00022-01, CSJ STC 3446- 2020, reiterada en STC 2462-2021, 12 de marzo). [12: Aquello que se recibe como “razonable” también puede recibirse como “racional” (Atienza, M. Para una razonable definición de razonable, Doxa, 1987, pág. 197 y ss.).
Y como “válido”, puesto que “satisface los requisitos afincados en las reglas de reconocimiento” (Hart, H. The concept of law, Oxford University Press, 1961, pág. 128). ] [13: CSJ STC.7 mar. 2008, Rad. 2007-00514-01 Reiterada en CSJ STC 4454. 15 de jul. 2020] IV. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, Agraria y Rural, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NIEGA la acción de tutela impetrada.
Notifíquese esta providencia a los interesados en la forma prevista por el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. En caso de no ser impugnada, remitir el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE HILDA GONZÁLEZ NEIRA Presidenta de Sala MARTHA PATRICIA GUZMÁN ÁLVAREZ (con salvamento de voto) FERNANDO AUGUSTO JIMÉNEZ VALDERRAMA YIRA NOHELIA LÓPEZ CASTRO Conjueza OCTAVIO AUGUSTO TEJEIRO DUQUE (con salvamento de voto) FRANCISCO TERNERA BARRIOS SAÚL DE JESÚS URIBE GARCÍA Conjuez Radicación n.° 11001-02-03-000-2024-04046-01 Con el acostumbrado respeto por los Magistrados que conforman la Sala de Decisión, me permito expresar los motivos de disenso con la determinación adoptada, en la que se confirmó el fallo de primera instancia para negar el amparo reclamado, en el asunto de la referencia. Estimo que el amparo procedía por insuficiente motivación, en atención a que se dejaron de analizar temas trascendentales para desarrollar el problema jurídico planteado. 1.
En la sentencia cuestionada el Tribunal Superior de Cali pasó por alto que esta Sala, en sede de casación, ya tuvo la oportunidad de pronunciarse en relación con la extinción y cancelación de la hipoteca ante la declaración judicial de pertenencia. En efecto, en la sentencia SC de 1º de septiembre de 1995, exp 4219, se resolvió el recurso de casación que interpuso el Banco de Colombia en contra de la sentencia que profirió la Sala Civil del Tribunal Superior de Neiva el 14 de julio de 1992, dentro del proceso de pertenencia iniciado por José Hamid Saab Diaab, frente a Miguel Saab Diaab.
Para lo que importa a este asunto, en aquella oportunidad la Sala casó parcialmente la sentencia del Tribunal, puesto que, aunque mantuvo la declaratoria de pertenencia en favor del demandante, como juez de segunda instancia, negó la pretensión de la demanda, consistente en que se declarara « (…) extinguidas las obligaciones y acciones hipotecarias con relación a los bienes de cuya pertenencia se trata (….) », La anterior determinación se fundamentó en que, la hipoteca, como causa obvia, se termina por la extinción de la obligación principal, pero, además, como no puede permanecer vigente en el tiempo, también puede extinguirse «por motivos que la ley tiene como idóneos para darla por terminada, sin que tal fenómeno tenga incidencia alguna en la vida de la obligación principal (…) ».
Tales motivos son: iii. 1. - Los referidos motivos están contemplados, en principio, en los incisos 2º y 3º del citado artículo 2457: a) Se extingue la hipoteca “…por la resolución del derecho del que la constituyó…” (inc. 2º, art. 2457). Es claro que esta resolución se refiere al derecho sobre el bien hipotecado, entre otras cosas porque eso es lo que dice el artículo 2441: “El que solo tiene sobre la cosa que se hipoteca un derecho eventual, limitado o rescindible, no se entiende hipotecarla sino con las condiciones y limitaciones a que está sujeto el derecho; aunque así no lo exprese.- Si el derecho está sujeto a una condición resolutoria, tendrá lugar lo dispuesto en el artículo 1548”.
Cabe decir, entonces, que la precariedad que afecta al derecho que se tiene sobre el bien gravado con la hipoteca, se comunica a esta. b) También se extingue “… por el evento de la condición resolutoria…” (ib.). Aquí, como es evidente, ya no se está ante la resolubilidad del derecho de propiedad o de usufructo -únicos posibles de ser hipotecados, a términos del artículo 2443- sino de la hipoteca misma, la cual puede quedar sujeta por las partes a dicha clase de condición, acorde con lo prescrito en el inciso 1º del artículo 2438: “La hipoteca podrá otorgarse bajo cualquiera condición, y desde o hasta cierto día…” c) Del mismo modo, en desarrollo del principio legal inmediatamente transcrito, “la llegada del día” hasta el cual la hipoteca se constituyó es causal de extinción de la hipoteca, con arreglo a la parte final del citado inciso 2º del artículo 2457. d) Conforme al inciso 3º del precepto acabado de mencionar, se extingue la hipoteca “por la cancelación que el acreedor acordare por escritura pública, de que se tome razón al margen de la inscripción respectiva”.
Debe tenerse presente que este específico motivo de extinción de la hipoteca resulta ser distinto del supuesto en que, cumplida la obligación principal, el deudor, o, en general, el dueño del bien gravado con la hipoteca, tiene derecho a que la misma se le cancele. Aquí es el acreedor quien, por su propia iniciativa, decide cancelarla. iii. 2.- Sin embargo, con todo y lo que dice el artículo 2457, acabado de analizar, no son las anteriores las únicas causas de extinción de la hipoteca, en vista de que, como la doctrina lo ha indicado, también la hipoteca puede terminarse en otros casos.
Ciertamente: a) Si el adquirente de la finca hipotecada se ve compelido a efectuar el pago de la obligación, por razón del derecho de persecusión que la hipoteca le confiere al acreedor, según el inciso 1º del artículo 2452, la hipoteca, no obstante, desaparece. En tal evento, la subrogación, como no podía ser de otra manera, prodúcese en los mismos términos que la que es propia del fiador (arts. 2452, 2453, 2454 y 1668-1º). b) Si la adquisición de la finca hipotecada se produjo “en pública subasta ordenada por el juez”, esta circunstancia purga la hipoteca, conforme se desprende del inciso 2º del mencionado artículo 2452. c) Similar al caso anterior es el de la expropiación por motivos de utilidad pública, del bien hipotecado.
Aun cuando a términos del artículo 458 del C. de p. c., el precio de la indemnización queda a órdenes de los acreedores para que sobre él hagan valer sus derechos, ello obedece justamente a que el bien expropiado queda libre del gravamen. d) También merece mención concreta como supuesto de extinción de la hipoteca, el evento contemplado en el artículo 1708, como quiera que en él se determina que “la mera ampliación del plazo de una deuda no constituye novación; pero pone fin a la responsabilidad de los fiadores y extingue las prendas e hipotecas constituídas sobre otros bienes que los del deudor; salvo que los fiadores o los dueños de las cosas empeñadas o hipotecadas accedan expresamente a la ampliación”. iii.3.- Un sector de la doctrina incluye como causal de extinción de la hipoteca la cancelación notarial por orden judicial.
Empero, tal orden no la puede dar el juez sino porque hubiese ocurrido una de dos cosas, a saber: O porque se produjo una causal de extinción, bien de la obligación garantizada con la hipoteca (pago, novación, prescripción, etc.), o bien de la hipoteca misma (ampliación del plazo). O, de otro lado, porque la hipoteca es nula (sic). Bajo ese contexto concluyó que, En ese orden de ideas, como desarrollo lógico de lo precedentemente discurrido, surge la consideración consistente en que la declaratoria de dominio por prescripción adquisitiva de un bien inmueble hecha en favor del poseedor material no está prevista en la ley como causa de extinción de la hipoteca que el poseedor inscrito del predio hubiese otorgado en favor de un tercero. Mal pudiera estarlo, entre otras razones, porque la situación que entonces se presenta no es de aquellas que quepan reputarse como sobrevinientes al establecimiento de la hipoteca, que es donde se ubican los supuestos que dan pié a la extinción (…) (sic).
Más adelante se refirió a los efectos erga omnes de la declaratoria de pertenencia para extinguir los derechos reales, principales y accesorios, que pesan sobre el bien, frente a lo cual recordó que, la hipoteca puede purgarse, cuando un tercero adquiere el bien hipotecado en pública subasta, porque al aprobar el remate se debe ordenar la cancelación los gravámenes hipotecarios.
También sucede con el proceso de expropiación en el que se debe cancelar la hipoteca, aún sin citación del acreedor, pero nada se dijo en la ley en cuanto a que la usucapión también purgaba la hipoteca. Por el contrario, recordó que, por ejemplo, la servidumbre también es un derecho real accesorio, « y a nadie se le ocurriría el despropósito de sostener que con base en los efectos erga omnes de la sentencia que declarara el dominio del predio queda purgada de la servidumbre que ha venido soportando.
El titular del predio dominante no se ve perturbado por esa determinación (…)». Así, concluyó que, Todo, pues, queda acotado por el sentido de los efectos erga omnes del fallo, el cual aparece precisado en el artículo 70 del Decreto 1250 de 1970, por cuya virtud, “ cumplida la inscripción de la sentencia declarativa de pertenencia, en adelante no se admitirá demanda sobre la propiedad o posesión del inmueble matriculado en las condiciones dichas, por causa anterior a la sentencia ”.
Si el referido es el alcance de los denominados efectos erga omnes del fallo de pertenencia, o sea, si lo que con él se quiere dar a comprender es que el derecho de propiedad ha quedado radicado en cabeza del prescribiente sin que tal atribución le pueda ser discutida en adelante por nadie, no es posible, bajo ningún respecto, pensar que dichos efectos, por serlo en frente de todo el mundo, tienen la virtualidad de acarrear el arrasamiento de los derechos reales accesorios constituídos sobre el bien objeto de la declaratoria, conclusión que la Sala encuentra corroborada por el propio texto del ordinal 11 del artículo 407 del C. de P. C., cuando, a vuelta de establecer que la sentencia que declare la pertenencia debe ser consultada y que “una vez en firme producirá efectos erga omnes”, dice que “el juez ordenará su inscripción en el competente registro”, lo que representa que ninguna otra cosa puede disponer el juez en cuanto al registro concierne, en particular la cancelación de otros derechos reales, distintos al de propiedad que resulte extinguido por causa de la declaratoria de dominio (se destaca).
Como puede verse, las causales de extinción de la hipoteca, por razones distintas a la extinción de la obligación principal -que no estableció la declaración de pertenencia como unca causa para ese fin-, y los efectos erga omnes de dicha declaración judicial, ya fueron analizados por esta Sala, sin que fueran estudiados con el mérito necesario por el Tribunal accionado. 2.
Y es que la postura plasmada en la sentencia que viene de citarse, ha sido mencionada en otras providencias de esta Corporación, como fundamento para decidir otros casos con alguna similitud. En la sentencia STC11449-2017 de 3 de agosto, la Sala consideró que era razonable que se negara la oposición que realizó un tercero a la diligencia de secuestro adelantada en un proceso ejecutivo con garantía hipotecaria, a pesar de contar con sentencia ejecutoriada que declaró que había adquirido por prescripción extraordinaria el dominio del inmueble en cuestión. Así explicó: (…) Consideraciones que no resultan caprichosas, pues el numeral 2 del artículo 468 del Código General del Proceso, establece que cuando del certificado de libertad se desprenda que la titularidad del domino del bien ha cambiado, a la ejecución deberá vincularse al nuevo propietario, pues éste actúa como sustituto del demandado en razón a la legitimación sobreviniente que tal calidad le otorga.
Téngase en cuenta que el criterio expuesto por el Tribunal acompasa con lo que al respecto ha establecido esta Corporación en anteriores ocasiones, donde luego de estudiarse las causas legales que daban lugar a la extinción de la hipoteca y los efectos de la declaración de pertenencia, se concluyó que lo primero no era una consecuencia directa del proceso declarativo.
Al respecto se indicó lo siguiente: (…) CSJ 1 de septiembre de 1995, Exp. 4219 (…). En decisión STC16433-2019, aunque no se refirió al fallo aludido explícitamente, pero sí fue objeto del debate, se dejó sentado que, Visto lo anterior, el proveído acusado, como se anticipó, no se evidencia infundado, descartándose la presencia de una vía de hecho, por lo que el reclamo de la peticionaria no encuentra recibo en esta sede excepcional.
Y es que, en rigor, lo que aquí se advierte es una diferencia de criterio acerca de la forma en la que la ad quem acusada apreció el debate planteado para concluir que quien posee un bien, adquiere su dominio con los «vicios» que tiene y por tanto, las garantías reales que contenga no podrían ser canceladas en virtud de la decisión que concedió la usucapión, tal como lo concluyó el a quo.
En providencia STC de 4 de mayo de 2020, exp. 68001-22-13-000-2020-00044-01, se hizo referencia a aquella decisión, al analizar un caso relacionado con la declaratoria de prescripción extintiva de la hipoteca abierta de primer grado, en el que no se determinó la obligación principal. Luego, de referirse a la extinción de la obligación hipotecaria, se resaltó que, « [n] o obstante, la hipoteca individualmente considerada también puede extinguirse.
Sobre el particular, resulta ilustrativo citar, in extenso, lo razonado por esta Corporación en sentencia de 1° de septiembre de 1995: (…) ». Incluso la Sala de Casación Penal, en la providencia AP5800-2016 de 31 de agosto, exp. rad. 47324, al examinar un caso penal por la posible comisión del delito de prevaricato por acción, en que presuntamente incurrió un Juez civil al aprobar la cesión del crédito y el remate, con la consecuente adjudicación del bien al acreedor hipotecario, y cancelar los registros inmobiliarios posteriores a la inscripción del embargo hipotecario, consistentes en sentencias declarativas de pertenencia, sostuvo que, Al respecto la Sala de Casación Civil (CSJ SC 1º sep. 1995, rad. exp 4219 (…), mediante la cual se dejó sin efecto la decisión de un juez que, al declarar la pertenencia sobre un predio, ordenó la cancelación de una hipoteca que pesaba sobre el inmueble, es decir, pese a los efectos erga omnes de la sentencia de pertenencia, la hipoteca no sufrió afectación: (…) La regla establecida en la jurisprudencia citada ut supra, permite establecer que en el asunto examinado la ejecución del gravamen hipotecario que concluyó con el remate del bien dado en garantía, no podía verse afectado por la existencia de demandas de pertenencia y sentencias inscritas declarando la misma y, por tanto, esa no era una causa para impedir la realización del remate.
Así las cosas, el juez procesado no trasgredió el ordenamiento jurídico, puesto que cumplió los requisitos para aprobar el remate del predio «Venecia» y ninguna norma le prohibía hacerlo, a pesar de las condiciones en las que se encontraba el bien y de las que daba cuenta el certificado de matrícula inmobiliaria; de allí que tal y como lo indicó la Fiscalía, su conducta es atípica al no concurrir el elemento objetivo del tipo de prevaricato por acción referido a que la decisión del funcionario sea manifiestamente contraria a derecho.
Es también con base en estos precedentes, que considero debió realizarse un examen exhaustivo por parte de la autoridad judicial accionada para resolver el asunto. 3. Ahora, en relación con el inciso 2º del artículo 2457 del Código Civil, conforme al cual la hipoteca se extingue por la resolución del derecho del que la constituyó, y respecto de los efectos de la declaratoria de prescripción adquisitiva o usucapión, en relación con las hipotecas que pesan sobre un inmueble, el Tribunal Superior de Cali se remitió a la sentencia STC de 12 de marzo de 2013, exp. 2013-00006-01, mediante la cual esta Sala memoró la providencia de 16 de diciembre de 2010, exp. 00312-01, en la que se acotó que: (…) la inscripción de la sentencia en el registro de instrumentos públicos subsana la situación del inmueble e implica la cancelación de los gravámenes y medidas cautelares que se habían inscrito con anterioridad sobre el mismo (…).
De manera que, una vez inscrita la sentencia que declaró dueño al accionante, las inscripciones anteriores, (…), no producen efectos contra el usucapiente, quien adquirió un bien libre de vicios, tal como lo fue reconocido en una sentencia con efectos erga omnes (sin negrillas del texto original). Sin embargo, no puede perderse de vista que en esa acción de tutela el accionante, en condición de adjudicatario (4 may. 2012) en un proceso ejecutivo hipotecario (embargo inscrito el 31 oct. 1996), pretendía se anulara la sentencia (10 sept. 2012) que declaró la pertenencia en favor de un tercero, en relación con el inmueble que adquirió en subasta pública, lo que impidió que le fuera entregado.
En ese fallo de tutela, la Corte, además de negar el amparo, halló razonable y suficientemente motivado, conforme a la normativa aplicable y las pruebas recaudadas, que el Juzgado que conoció del proceso de pertenencia estableciera que, (…) quien posee un bien, adquiere su dominio con los vicios que tiene; en tal sentido, no cabe duda alguna de que las garantías reales de hipoteca constituidas por escrituras públicas Nº. 433 del 28 de febrero de 1994 de la Notaría 14ª de Medellín, constituida a favor de la Corporación Nacional de Ahorro y Vivienda acreedora de primer grado, y 2.545 del 7 de junio de 1996 de la Notaría 18ª de Medellín a favor de la señora Clara Lina Vásquez de Gil, acreedora hipotecaria de segundo grado, continuarán vigentes y las mismas no podrán ser canceladas como consecuencia de la decisión que aquí se va a proferir, la que como ya se anunció, accederá a las pretensiones procesales, con lo que se decide aquí se modifica la persona que ostenta la titularidad, el dominio del bien que se está prescribiendo, pero de ninguna manera puede declarar que ese bien queda libre de gravamen, incluso no puede aquí ordenarse la cancelación de las medidas cautelares de embargo y secuestro sobre él recaídas, las que se practicaron con anterioridad a la inscripción de esta demanda (…).
Es apenas claro que, más allá de algunos dichos de paso, el caso que allí se resolvió no se asemeja al que es materia de este análisis, en atención a que, a pesar de la prosperidad de la usucapión, no se declaró la extinción de la hipoteca, ni siquiera se cancelaron los gravámenes hipotecarios inscritos con bastante antelación, en comparación con el registro de la demanda de pertenencia, contrario a lo que se dispuso en el asunto que se revisa. 4.
Por otra parte, en la sentencia atacada se afirmó que el numeral 5º del artículo 375 del Código General del Proceso impone la citación del acreedor hipotecario, con el propósito analizar la pretensión consistente en que se cancele la hipoteca, « (…) tal decisión no pude ser de otra manera, porque si así no fuera, ¿para qué la citación del acreedor hipotecario o prendario?».
Efectivamente la norma en cita preceptúa que, « [c] uando el bien esté gravado con hipoteca o prenda deberá citarse también al acreedor hipotecario o prendario»; sin embargo, lo que no dice, es que tal llamado sea con la finalidad de que, en el evento de accederse a la pertenencia, se declare la extinción de la hipoteca y se ordene su cancelación, por lo que tal disposición, en principio, no podría interpretarse más allá de su literalidad, «a pretexto de consultar su espíritu» (art. 27 del Código Civil).
Súmese que, el numeral 10º del artículo 375 ib., no impuso al juez la obligación de cancelar otros derechos reales, distintos al de propiedad, al decir simplemente que, «[l] a sentencia que declara la pertenencia producirá efectos erga omnes y se inscribirá en el registro respectivo. Una vez inscrita nadie podrá demandar sobre la propiedad o posesión del bien por causa anterior a la sentencia (…)», lo que se traduce en que a la autoridad judicial competente no le es permitido disponer sobre la cancelación o extinción de otros derechos reales.
En lo que tiene que ver con que, si el propósito de llamar al acreedor hipotecario no es para debatir sobre la cancelación de la hipoteca, «(…) se atentaría contra toda economía procesal porque si el acreedor hipotecario busca hacer efectiva la garantía hipotecaria en un proceso ejecutivo posterior al fallo de pertenencia, si la decisión de quien ganó la pertenencia es oponerse al secuestro, su oposición le sería favorable», basta decir que, en la hipótesis planteada, si el proceso para la efectividad de la garantía real se iniciara con posterioridad al fallo de pertenencia, debidamente inscrito, la citación del prescribiente sería como demandado, por ser el actual propietario del predio, acorde con el inciso 3º del numeral 1º del artículo 468 ib., «[l] a demanda deberá dirigirse contra el actual propietario del inmueble, (…) materia de la hipoteca o la prenda ».
En ese evento, sería inviable su oposición a las diligencias de secuestro y entrega, en tanto que, «[e] l juez rechazará de plano la oposición a la entrega formulada por persona contra quien produzca efectos la sentencia, o por quien sea tenedor a nombre de aquella » (arts. 309, núm. 1º y 596, núm. 2º, ib.). 5. Ahora, el Tribunal tampoco analizó si el acreedor, el deudor-propietario y el actual poseedor actuaron de buena fe en relación con la constitución de la hipoteca, la cual es oponible a terceros siempre que se encuentre debidamente registrada, como sucedió en el sub lite, y las repercusiones que tal situación tendría en el desarrollo de la usucapión para cada uno de los intervinientes. 6.
De igual manera, dejó de estudiar que, como derecho real de garantía, la hipoteca permite al acreedor «perseguir la finca hipotecada, sea quien fuere el que la posea, y a cualquier título que la haya adquirido (…) » (art. 2452 del Código Civil). Igualmente, aclara que, « [e] l tercero poseedor reconvenido para el pago de la hipoteca constituida sobre la finca que después pasó a sus manos con este gravamen, no tendrá derecho para que se persiga primero a los deudores personalmente obligados (…)» (art. 2453 ib.) (se subraya).
Se infiere, entonces, que el acreedor hipotecario puede perseguir el inmueble, sin importar quién lo posea y el título por el cual lo adquirió, hipótesis en las que podría encajar quien obtuvo su derecho de dominio por la vía de la usucapión. Tanto así que, si es requerido para el pago de la deuda garantizada, no podrá exigir que se cobre primero a los obligados personalmente.
Al respecto, en sentencia SC de 2 de diciembre de 2009, exp. 009-2003-00596-01, la Corte explicó que, 2. Como derecho real que es, la hipoteca concede al titular los atributos que atañen a los demás de su tipo, es decir, la persecución y la preferencia, caracteres que han sido reconocidos por la Corte, con apoyo en los artículos 2452 y 2448 del Código Civil, como la facultad del acreedor para “embargar y hacer vender ese bien, al vencimiento del término, sea quien fuere el poseedor, para hacerse pagar con el precio, de preferencia a los otros acreedores” (XLIV, Pág. 542).
En otras palabras, la hipoteca permite al acreedor promover las acciones judiciales tendientes a la satisfacción de las obligaciones garantizadas, con abstracción de quién sea el dueño o poseedor actual del bien gravado y asistido aquel acreedor del derecho de preferencia respecto de los demás acreedores de menor derecho. Adrede se trae el asunto de la extensión de los derechos del acreedor hipotecario, pues profusa ha sido la Sala en sostener, desde antaño, que cuando coinciden el deudor de la obligación y el propietario del bien hipotecado, dicho titular mantiene la posibilidad de ejercer el “derecho personal o de crédito que conlleva el de perseguir la ejecución de la obligación sobre todos los bienes raíces o muebles del deudor, y el derecho real de hipoteca sobre el inmueble para que con el producido se le pague o hacérselo adjudicar en pago hasta concurrencia de su crédito, sea quien fuere el que posea la cosa hipotecada.
(…) por el hecho de tener un derecho real de hipoteca, no deja de tener los derechos de acreedor común y corriente, es claro que tiene dos acciones distintas: la acción personal y la acción real hipotecaria, que pueden ejercerse conjuntamente. Cuando se ejercita la acción personal, el demandado tiene que ser el deudor de la obligación. Cuando se ejercita la acción real, el demandado tiene que ser el actual poseedor ” (Sent.
Cas. Civ. 15 de diciembre de 1936, G.J. T. XLIV, Pág. 542) (…) Así, la jurisprudencia ha reconocido que tal situación se presenta cuando el constituyente del gravamen hipotecario pierde por cualquier causa la titularidad en el dominio del inmueble, o porque con este se haya garantizado obligación ajena en los términos del artículo del artículo 2439 del Código Civil, situaciones en las cuales “las dos garantías de que arriba se habló presentan matices diversos, como que, evidentemente, contra el deudor no tendrá el acreedor más que una acción personal, atendiendo precisamente la naturaleza del derecho de crédito que le pertenece; por lo mismo, el patrimonio del deudor, in integrum y hasta el importe de la deuda, constituye en tal caso su garantía personal.
Y a la par con ella, está favorecido también con la garantía real de hipoteca, en el evento en que el deudor no cumpla la obligación, que se traduce, quepa repetirlo, en la facultad de perseguir exclusivamente el bien hipotecado, a fin de obtener la venta del mismo y garantizar su acreencia con el producido, lo cual podrá ejercer mediante acción que dirija contra el dueño de la cosa, sea el que fuere, haya o no constituido el gravamen, exceptuado el caso, claro está, de que haya adquirido en pública subasta en las condiciones previstas en el artículo 2452 del Código Civil (…) (Sent.
Rev. de 14 de marzo de 1990, G.J. T. CC, pág. 117, consultar también Cas. Civ..15 diciembre de 1936, XLIV, 541 y 542; 19 de mayo de 1937, XLV, 118 y 13 de agosto de 1946, LXII, 59; 27 febrero de 1968, CXXIV, 32 y STC1613-2016). 7. Entonces, aunque en el fallo del cual me aparto se afirma que « no se está afincando una regla general», considero que sí se está dejando sentado un precedente para resolver asuntos similares.
De ahí la necesidad de que se profundizará en aspectos relevantes, como a los que se hizo mención, con independencia de la determinación que al fin de cuentas se adoptara. Se resalta que fue el acreedor hipotecario quien acudió a la jurisdicción constitucional en procura de obtener respuesta a su inconformidad, relacionada con la orden de cancelar el gravamen hipotecario constituido a su favor, con el propósito de que se analizara en detalle la presunta afectación de sus derechos, sin que tuviera otro mecanismo judicial para obtener una decisión en ese sentido, comoquiera que el recurso extraordinario de casación que formuló fue rechazado debido a la falta de interés económico para recurrir -inferior a 1000 smlmv-.
En los anteriores términos dejo consignado mi salvamento de voto. MARTHA PATRICIA GUZMÁN ÁLVAREZ Magistrada SALVAMENTO DE VOTO Radicación n° 11001-02-03-000-2024-04046-00 Vistos los argumentos en que se funda la decisión adoptada por la Sala Mayoritaria, respetuosamente, paso a exponer las razones por las cuales me separo de la resolución emitida en este caso: 1.- Emerge inocultable la importancia que concita el tema que ahora ocupa la atención de la Corte, pues es imperioso contribuir a la definición de la problemática que se ha suscitado en la práctica judicial a nivel nacional por cuenta del vacío normativo que dificulta determinar cuáles intereses están revestidos de prevalencia ante la tensión de los que atañen, por un lado, al acreedor con garantía real, y por otro, al poseedor que adquirió la propiedad por el modo de la usucapión. En efecto, el numeral 5° del artículo 375 del Código General del Proceso estableció que « [c]uando el bien esté gravado con hipoteca o prenda deberá citarse también al acreedor hipotecario o prendario » al juicio de declaración de pertenencia, pero nada dijo sobre la finalidad concreta de dicha convocatoria ni de las facultades del juez para dilucidar la vigencia de tal gravamen o la depuración del dominio a favor del adquirente.
Situación que impone profundizar en la naturaleza de ambas figuras para aproximarse a una respuesta que garantice seguridad jurídica, igualdad y uniformidad en beneficio de los ciudadanos involucrados en disputas similares a las que aquí se ventila. En los orígenes del Código Civil no se vislumbraba con facilidad el conflicto en cuestión dado que en esa época se exigía la inscripción en registro público tanto de la hipoteca (art. 2435) como de la posesión (arts. 785 y 789).
Esta circunstancia aseguraba la publicidad simultánea de los derechos derivados de la acreencia hipotecaria y de los actos posesorios, de manera que las dos prerrogativas se divulgaban por igual y, por tanto, estaban al alcance de la colectividad al punto que resultaban oponibles de acuerdo con las fechas en que se asentaban en los respectivos documentos públicos.
En efecto, el canon 2435 del Código Civil establece que la « hipoteca deberá además ser inscrita en el registro de instrumentos públicos », y por su parte, el precepto 785 determinaba que si « la cosa es de aquellas cuya tradición deba hacerse por inscripción en el registro de instrumentos públicos, nadie podrá adquirir la posesión de ellas, sino por este medio ».
Estas nociones hacían denotar la relevancia del registro como elemento determinante para la producción de efectos jurídicos tanto de la hipoteca como de la posesión en aquella era. De este modo, puede sostenerse que en el sistema primitivo de Andrés Bello la dicotomía en comento se resolvía con sustento en el principio prior in tempore potior iure[footnoteRef:14], teniendo como referencia el primer acto que se asentara en la base pública; pues, según acudiera primero el poseedor, o el acreedor hipotecario, para el momento en que cada uno realizara su registro ya contaba con el insumo suficiente y necesario para advertir si existía con antelación el gravamen o el señorío por parte de un tercero, según el caso.
Y en este orden, la inscripción precedente tenía natural incidencia en los actos de registros posteriores, al punto que el artículo 16 de la Ley 40 de 1932 -estatuto registral de la época- consagraba que en « la inscripción o registro respectivo se relacionará siempre el título anterior ». [14: Primero en el tiempo, primero en el derecho. ] Con la mira puesta en este parámetro histórico, se sigue que la doctrina jurisprudencial de 1955[footnoteRef:15] generó el desuso de la posesión inscrita para exaltar, en cambio, la vocación posesoria de carácter material, lo que dio pie para la implicación de que ya esta figura -la posesión- no confluiría nunca más con la hipoteca en el instrumento público.
Entonces, fue desde este panorama que se tornó palmaria la necesidad de escudriñar si la sentencia favorable de usucapión se erigía o no en causa suficiente para extinguir los efectos del acreedor hipotecario que quizá no se había percatado de la existencia de la posesión material ejercida por una persona diferente al deudor-propietario. [15: Con ocasión de la sentencia de la Corte Suprema de Justicia pronunciada el 27 de abril de 1955, M.P. J.J. Gómez.
Sala de Casación Civil, Gaceta Judicial XCII, pag. 36 a 38.] La situación referida -extinción de la posesión inscrita- fue sobreviniente a la expedición del Código Civil y allí puede hallarse la explicación de por qué el artículo 2457 ejúsdem no enlistó la prescripción adquisitiva como causal de terminación de la hipoteca. Además, nótese que, al consagrar las causales de finalización del gravamen, dicha disposición reporta un contenido sancionatorio cuya naturaleza restrictiva impide agregar hipótesis por fuera de las expresamente establecidas por el legislador, tal como se tiene decantado por la doctrina y por esta Corporación al sostener en SC5185-2020 que: Tratándose de normas de naturaleza restrictiva, su operatividad es limitada, únicamente, a los casos en ellas formulados (…) La doctrina «estima como ilegítimo el empleo de la analogía cuando se trata de sanciones.
Nuestro orden jurídico ha aceptado como regla fundamental el postulado de que sin texto legal claro y preciso no puede existir sanción. Ese postulado tiene vigencia no solo en el derecho penal (nulla poena sine lege), sino también en el derecho civil. Todo se reduce a saber qué debe entenderse por sanción en derecho civil. En general, es sanción civil todo perjuicio que haya de sufrir uno de los contratantes.
Así, la nulidad de un contrato constituye sanción, pues al ser anulado el contrato, la parte beneficiada de él sufre un perjuicio»[footnoteRef:16] (negrillas propias). [16: VALENCIA ZEA, Arturo. Derecho civil. Tomo I. Parte general y personas. Bogotá, Temis, 1981, pág. 186.] Desde luego, aceptar la aniquilación de los efectos derivados de la hipoteca por la prosperidad de la pretensión del usucapiente equivale a concebir ahora una nueva regla de derecho que reprime al acreedor hipotecario en franco desconocimiento del postulado nulla poena sine lege. 2.- La construcción clásica de los pilares sobre los cuales se ha fundado y sostenido la autonomía de la voluntad privada ha conllevado a comprender con cierta rigidez el principio de relatividad contractual en el sentido que los convenios solo resultan vinculantes, a modo general, frente a sus autores.
No obstante, una visión moderna de esa temática ha permitido contemplar otras alternativas con base en la globalización y la interdependencia que se crea en determinadas relaciones de mercado, como aconteció en el caso juzgado por el Tribunal Supremo Español en sentencia de 11 de marzo de 2020 STS167-2020 donde comenzó este giro jurisprudencial al reconocer que: « cuando la estructura económica de la sociedad fue cambiando y se generalizó la producción en masa, esta concepción de los contratos como entidades completamente independientes, sin efecto alguno frente a terceros, entró en crisis, en especial cuando se aplicaba a algunas relaciones económicas ».
Desde esta perspectiva, incumbe reflexionar acerca del efecto de la prescripción adquisitiva como modo originario porque en las condiciones de hoy puede que no resulte del todo suficiente para atribuirle una consecuencia de tal magnitud capaz de borrar los derechos ajenos que se desprenden de la matrícula inmobiliaria respectiva. La hipoteca -como fuente obligacional que es- se extiende no solo al contratante propiamente dicho, por fuerza de la relatividad de ese pacto, sino que alcanza a impactar a cualquier adquirente de la cosa gravada y, consecuencialmente, otorga al acreedor el privilegio de persecución « sea quien fuere el que la poseea, y a cualquier título que la haya adquirido » (art. 2452 C.C. – resalto fuera de texto). 3.- En el fallo del cual me aparto se asegura que « no está claro en la normativa colombiana desde cuándo se deb[e]n producir en el mundo jurídico los efectos de la usucapión ».
Empero, estimo que con independencia del momento a partir del cual se entienda consolidada la adquisición del derecho por parte del usucapiente, debe resaltarse que tal acontecimiento no constituye causa legal extintiva de la garantía real, entre otras razones, dado que no existía registro previo de la posesión que garantizara la publicidad como acontecía antes de 1955 -con la posesión inscrita-.
Ahora, si el asentamiento del gravamen se efectúa con posterioridad a la inscripción de la demanda de declaración de pertenencia, considero que en este evento sí se torna prevalente la expectativa o eventual derecho del poseedor dado el efecto retroactivo de aquella medida cautelar, toda vez que el inciso 4° del artículo 591 del Código General del Proceso contempla que una vez materializada esa precautelatoria, « [s]i la sentencia fuere favorable al demandante, en ella se ordenará su registro y la cancelación de las anotaciones de las transferencias de propiedad, gravámenes y de la inscripción de la demanda, si los hubiere ».
Sobre el referido eje, importa relievar el precedente de esta Corporación asentado sobre esta materia en sentencia de 1° de septiembre de 1995, donde se caviló lo siguiente: En ese orden de ideas, como desarrollo lógico de lo precedentemente discurrido, surge la consideración consistente en que la declaratoria de dominio por prescripción adquisitiva de un bien inmueble hecha en favor del poseedor material no está prevista en la ley como causa de extinción de la hipoteca que el poseedor inscrito del predio hubiese otorgado en favor de un tercero. Mal pudiera estarlo, entre otras razones, porque la situación que entonces se presenta no es de aquellas que quepan reputarse como sobrevinieres al establecimiento de la hipoteca, que es donde se ubican los supuestos que dan pié a la extinción (…) Y es que, finalmente, si la declaración de pertenencia tiene un propósito purificador de la propiedad, a fin de que se adecúe a la función social que le corresponde, dicho propósito debe enmarcarse dentro de lo que determine la propia ley, la cual, por lo visto, nada dice en pro de la cancelación de la hipoteca que en este proceso pretendió el demandante como una consecuencia de la declaratoria dé dominio también pedida por él (CSJ SC 1° sep. 1995, exp. 4219, M.P. Héctor Marín Naranjo).
En similar sentido, se ubica el fallo emitido por la Corte Suprema de Justicia de Perú en un caso donde los poseedores disputaron la cancelación de la hipoteca inscrita con antelación por parte del propietario y allí se sentenció que no les asistía razón a los reclamantes debido a que (…) si bien es cierto, la declaración de propiedad por Prescripción Adquisitiva es declarativa; es decir, basta con poseer un bien por más de diez (10) años, de forma pública, pacífica y continua para ser declarado como propietario, y que en el presente caso, los demandantes empezaron a poseer en el año mil novecientos setenta y siete, se considerarían como propietarios en el año mil novecientos ochenta y siete, es decir, diez (10) años después; sin embargo, esto no es suficiente, por cuanto al no haberse podido inscribir registralmente su propiedad, no puede oponerse a la hipoteca registrada[footnoteRef:17] (negrillas propias). [17: Corte Suprema de Justicia de Perú, sentencia de Casación de 10 may. 2017, exp. 1164-2016.
M.P. De La Barra Barrera.] 4.- En definitiva, el escenario puesto de presente muestra una colisión entre los derechos del poseedor-usucapiente y el acreedor con garantía real constituida sobre el mismo bien. Ambos comparten la connotación de atributos reales, de acuerdo con el inciso 2° del artículo 665 del Código Civil y estimo que la adquisición por declaración de pertenencia debe ceder ante las prerrogativas del gravamen hipotecario no solo porque no aparece como motivo taxativo para la extinción de la garantía y la otra interpretación extensiva está prohibida tratándose de normas de linaje sancionatorio, sino también porque la extinción automática de la hipoteca en este contexto puede desatar un grave desenlace en el sistema de garantías inmobiliarias y por ahí derecho causar serias afectaciones de accesibilidad o consecuencias patrimoniales a la población beneficiaria de eventuales créditos de esta naturaleza.
Pero, fundamentalmente, soy del criterio de que el mencionado gravamen se extiende a todos los titulares posteriores a su registro, con independencia del modo o título que suscitó la adquisición ulterior, en virtud del beneficio de persecución que le es inherente. Luego, esa modalidad de caución real resulta oponible a quien se comporte como señor y dueño si es previa a la inscripción de su demanda declarativa, porque solo a partir de ese instante la sentencia favorable de usucapión tiene fuerza de liberar el fundo de las cargas limitativas asentadas después de la medida cautelar, como la hipoteca. 5.- Por lo expuesto, considero que debió prosperar la acción de tutela invocada por Miguel Hernando Segovia Ruíz dado que su garantía real se inscribió antes del inicio de la demanda de declaración de pertenencia y eso tornaba prevalente y hacía subsistir el gravamen, contrario a lo decidido por el Tribunal accionado.
En estos términos dejo expresada mi salvedad de voto. OCTAVIO AUGUSTO TEJEIRO DUQUE Magistrado 33