Radicación nº 11001-02-30-000-2021-00849-00 FRANCISCO TERNERA BARRIOS Magistrado Ponente STC4268-2021 Radicación n°. 11001-02-03-000-2021-00849-00 (Aprobado en sesión virtual de veintiuno de abril dos mil veintiuno) Bogotá, D.C., veintitrés (23) de abril de dos mil veintiuno (2021). La Corte decide la acción de tutela instaurada por Jennifer Andrea Gutiérrez Varela y Marleny Quesada Pérez contra la Sala Civil del Tribunal Superior de Bogotá, la Delegatura para Funciones Jurisdiccionales de la Superintendencia Financiera de Colombia, Seguros Bolívar S.A. y el Banco Davivienda.

Al trámite se vinculó a los intervinientes e interesados en el proceso de protección al consumidor de radicado 2018-01928-01. I.

ANTECEDENTES 1. Las gestoras, a través de apoderado, procuran la salvaguarda de los derechos fundamentales al debido proceso, acceso a la administración de justicia e igualdad, presuntamente vulnerados por las autoridades accionadas. 2. De conformidad con el escrito inicial y las pruebas obrantes en el plenario, se observa la siguiente situación fáctica: 2.1.

Mencionan las actoras que el «28 de marzo de 2016 el señor Fredy José Gutiérrez Sánchez (Q.E.P.D.) hizo una solicitud de crédito persona natural (crédito de vehículo) al Banco Davivienda […] por la suma de […] $250.000.000». Y en el mes de abril de ese mismo año, el citado se hace «deudor del BANCO DAVIVIENDA en virtud del contrato de mutuo con prenda sin tenencia No. 1090667» por la suma referida. 2.2.

Refieren que en el anterior acuerdo, el «BANCO DAVIVIENDA contrató como TOMADOR con SEGUROS BOLÍVAR la póliza de seguro de vida grupo deudores No. 45385». 2.3. Señalan que en la «condición tercera del Anexo para Póliza de Deudores dice “(…) la iniciación del seguro para cada uno de los asegurados amparados por la póliza, se inicia en la fecha del desembolso del crédito (…)”, lo que quiere decir que el contrato de seguro vida grupo deudores No. 45385, nació a la vida jurídica el 19 de abril de 2016, siendo el TOMADOR y BENEFICIARIO A TITULO ONEROSO el BANCO DAVIVIENDA, el asegurador SEGUROS BOLÍVAR y el asegurado el señor FREDY JOSÉ GUTIÉRREZ SÁNCHEZ». 2.4.

Indican que «el 20 de julio de 2017 el señor FREDY JOSÉ GUTÍERREZ SÁNCHEZ fallece por choque séptico secundario a Gangrena de Fournier». 2.5. Resaltan que en el mes de agosto de «2017 la señora MARLENY QUESADA PEREZ presentó al BANCO DAVIVIENDA los documentos para la reclamación del seguro de vida grupo deudores», los cuales fueron remitidos a seguros Bolívar el 11 de agosto de 2017.

Sin embargo, el «5 de octubre de 2017 SEGUROS BOLÍVAR objeta la reclamación por reticencia…» 2.6. El 30 de agosto de 2018 Jennifer Andrea Gutiérrez Varela demandó ante la Superintendencia Financiera de Colombia a la Compañía de Seguros Bolívar S.A. en la que pretendió «se declare el incumplimiento del contrato por parte de la sociedad COMPAÑÍA DE SEGUROS BOLIVAR S.A. […] para con los beneficiarios de la póliza de seguros de vida No DE-45385»[footnoteRef:1]. [1: PDF «000». ] El 30 de octubre de ese mismo año, la entidad citada resolvió «ADMITIR la presente demanda de ACCIÓN AL CONSUMIDOR de MAYOR CUANTÍA»[footnoteRef:2]. [2: PDF «003». ] 2.7.

Surtidas las etapas respectivas, el 4 de junio de 2020, la Superintendencia Financiera de Colombia resolvió declarar probada la excepción de -prescripción de la acción y nulidad del contrato por reticencia en la declaración del estado del riesgo- planteada por la compañía seguros Bolívar [footnoteRef:3]. [3: PDF «T-2018114890-3127532». ] En virtud de la anterior determinación, las demandantes[footnoteRef:4] interpusieron recurso de apelación. [4: El 12 de noviembre de 2019, se integró como litisconsorte necesaria a la señora Marleny Quesada Pérez.

PDF «T-2018114890-2702082». ] 2.8. La Sala Civil del Tribunal Superior de Bogotá, al resolver la alzada, mediante providencia del 15 de septiembre de 2020, confirmó la sentencia impugnada[footnoteRef:5]. [5: PDF «2018 1928 Sent. Confirma».] Las promotoras cuestionan que los falladores de instancias desconocieron «los múltiples y prolíficos pronunciamientos [que] la Corte Constitucional ha hecho sobre los deberes de las aseguradoras tratándose de seguros de vida […]».

Resaltan que los estrados querellados incurrieron en defecto fáctico, toda vez que lo decidido «se aparta totalmente del material probatorio que milita en la actuación», en lo relativo al «papel que jugó la asesora y funcionaria del BANCO DAVIVIENDA […]», ya que ésta «actuó como como agente de hecho de SEGUROS BOLÍVAR al colocar la póliza de seguros vida grupo, mientras que los demandados afirmaron que no lo era, que sólo era funcionaria del BANCO DAVIVIENDA y ella no informó ninguna circunstancia en especial que fuera evidente en la corporeidad del señor FREDY JOSÉ GUTIÉRREZ SÁNCHEZ».

De igual manera, apuntaron el defecto procedimental por cuanto una vez revisada la actuación «surtida ante la Delegatura para Funciones Jurisdiccionales de la Superintendencia Financiera de Colombia no encontr[ó] escrito alguno que contuviera la excepción de PRESCRIPCIÓN proveniente ni de SEGUROS BOLÍVAR, ni del BANCO DAVIVIENDA». Por lo tanto, «la Delegatura para Funciones Jurisdiccionales de la Superintendencia Financiera de Colombia NO PODÍA DECLARAR LA PRESCRIPCIÓN a voces del artículo 282 del Código General del Proceso». 3.

Instaron, conforme a lo relatado, que se ordene «REVOCAR la sentencia proferida en primera instancia por la Delegatura para Funciones Jurisdiccionales de la Superintendencia Financiera de Colombia de fecha 04 de junio de 2020». II. LA RESPUESTA DE LOS ACCIONADOS Y VINCULADOS 1. El apoderado de Davivienda S.A. indicó que en «los fallos proferidos, no existió en ningún momento vulneración de los derechos» alegados, por lo que solicitó «no se tutelen los derechos supuestamente vulnerados y se niegue en su integridad la tutela interpuesta»[footnoteRef:6]. [6: Respuesta por correo electrónico de fecha 23 de marzo de 2021.] 2.

El Tribunal querellado manifestó que se «atiene a los argumentos esgrimidos en la decisión proferida el día 15 de septiembre de 2020»[footnoteRef:7]. [7: Respuesta por correo electrónico de fecha 24 de marzo de 2021.] 3. La Superintendencia Financiera de Colombia señaló que «el mecanismo de amparo constitucional deprecado […], resulta improcedente, pues [esa entidad] en el trámite judicial llevado a cabo por la Delegatura para Funciones Jurisdiccionales, no vulneró ningún derecho fundamental de la parte demandada en el trámite dado a la Acción de Protección al Consumidor interpuesta, pues contrario a ello, actuó acorde a las normas sustanciales y procesales aplicables para esta clase de asunto»[footnoteRef:8]. [8: Respuesta por correo electrónico de fecha 24 de marzo de 2021.] 4.

La entidad Seguros Bolívar S.A. manifestó que «ha sido garantista en su proceder es claro entonces que los supuestos fácticos y jurídicos que motivan la interposición de la presente acción son ajenos a la responsabilidad de mi poderdante». Y además, los fallos cuestionados «estuv[ieron] conforme a derecho y a la ley, de acuerdo a las pruebas aportadas en el proceso adelantado, por lo cual solicit[ó] sea declarado IMPROCEDENTE el amparo tutelar deprecado»[footnoteRef:9]. [9: Respuesta por correo electrónico de fecha 24 de marzo de 2021.] III.

CONSIDERACIONES 1. En el sub examine, corresponde a la Sala establecer si las autoridades cuestionadas vulneraron los derechos fundamentales de las accionantes con ocasión de los proveídos dictados el 4 de junio y 15 de septiembre de 2020. Ello pues, a su juicio, tanto la Superintendencia Financiera de Colombia como el Tribunal Superior incurrieron en defecto fáctico, procedimental y desconocimiento del precedente que amerita la intervención del juez constitucional. 2.

De manera liminar advierte esta Corporación que, si bien el reclamo se enfila contra los autos dictados en primera y segunda instancia, el examen se circunscribirá al proferido en el trámite de la apelación -15 de septiembre de 2020-, pues fue el que, en últimas, definió lo concerniente a la cuestión ahora rebatida. Al respecto, la jurisprudencia ha señalado que: «(…) aunque el quejoso enfila su ataque contra la decisión de primera instancia, en esta sede constitucional es inane detenerse en ella, pues, al haber sido apelada y estudiada por el ad quem, fue sometida a la controversia que legalmente le corresponde ante el juez natural de tal manera que la valoración sobre si se lesionaron los derechos fundamentales invocados debe hacerse frente al pronunciamiento definitivo, so pena de convertir este escenario en una instancia paralela a la ya superada» (CSJ STC, 2 may, 2014, rad. 00834-00, reiterada en STC8048-2020). 3.

Pronto advierte esta Sala que la acción constitucional carece de vocación de prosperidad y, por tanto, la salvaguarda impetrada debe ser denegada. En efecto, se considera que la resolución rebatida no alberga anomalía que imponga la perentoria salvaguarda, independientemente que sea o no compartida. 4. Sobre el particular, la Corporación accionada, al resolver el recurso de apelación, expresó los motivos por los cuales consideró que se habría paso a confirmar la providencia del a quo.

Para ello, precisó los reparos invocados en la alzada, los cuales estimó se condensan en rebatir la declaratoria de prosperidad de la excepción intitulada « nulidad del contrato de seguro por reticencia en la declaración del esta del riesgo». Así, comenzó por expresar que el contrato de seguro se basa «en la denominada ubérrima buena fe, en razón de que a los contratantes les es exigido exteriorizar con suma transparencia la información relevante para constituir la relación aseguraticia».

En línea con lo dicho, trajo de presente una sentencia de esta Corporación, en la que se analizan las cargas entre las partes dentro del acuerdo de seguros (CSJ SC5327-2018, 13 de dic, exp. 2008-00193-0). De cara al primer punto objeto de apelación, resaltó que «al abrigo de lo decantado por la [Corte Constitucional] en sentencia de unificación SU349/19, “es claro que, por disposición legal, la decisión y órdenes contenidas en la parte resolutiva de las sentencias de tutela siempre tienen efectos ‘inter partes’.

Sólo en casos excepcionales es posible hacerlos extensivos a otros sujetos, por vía del establecimiento de los efectos ‘inter comunis’ o ‘inter pares’…; pensamiento jurisprudencial que aplicado al caso en concreto deja entrever lo inviable que resulta censurar al director del proceso por no haber resuelto la controversia con apego a lo pregonado en la sentencia de tutela [T-027 de 2019], ya que ésta, por sus efectos “inter partes”, en línea de principio, no gozaría del alcance extensivo ambicionado, menos si la facticidad analizada en esa decisión no guarda exacta simetría con el caso dejado a la examinación de este Tribunal…» [footnoteRef:10]. [10: Además, se resalta, que en el caso objeto de análisis no se evidenció y tampoco fue manifestado por las actoras, que tuvieran una precaria situación económica que comprometiera su mínimo vital, circunstancia que no se acompasa con aquellos procesos donde los jueces de instancia declararon la reticencia, y una vez arrimaron a la Corte Constitucional fueron analizados y amparados sus derechos fundamentales.

Sentencia T-027-2019. Particularmente el proceso T-6.579.174, en el cual, a diferencia del presente asunto, la tutelante demostró que no devengaba ingresos, no poseía otros bienes y era madre cabeza de familia de un menor de 4 años. ] Pues bien, aduce igualmente que en caso de analizar lo estipulado en la mentada decisión constitucional «a pesar de no militar en el legajo prueba sobre la realización de exámenes médicos, ni consulta de la historia clínica por el asegurador, previo al perfeccionamiento de la relación aseguraticia… lo que aquí alcanza a vislumbrarse es que éste venía padeciendo de obesidad, hipertensión arterial y diabetes con antelación a la constitución del seguro, afectaciones que, según el material suasorio arrimado a la actuación, eran conocidas por Fredy José Gutiérrez Sánchez, pero que ocultó al completar el formato de la declaración de asegurabilidad suscrita en el mes de abril de 2.016, del que no se acreditó ambigüedad o vacíos en su redacción».

Lo anotado pone de relieve que el actuar del tomador «… contrarió el postulado de la ubérrima buena fe, el cual no es otro que la transparencia inmaculada en la información relevante brindada por el asegurado para la materialización de la relación aseguraticia, la que no admite secreto, ni alcanzar beneficio propio a costa de la ignorancia del asegurador».

Para dar sustento a lo manifestado, resaltó que «con el registro clínico del tomador, el concepto técnico rendido por el profesional Fabián Arias y la activante Jennifer Andrea Gutiérrez Varela puede corroborarse que, desde enero de 2.007, eran sabidos, respecto del señor Gutiérrez Sánchez, sus antecedentes de “hipertensión arterial” y condición obesa, con un índice de masa corporal de 45.27 kilos, lo que también cobra respaldo en el documento médico correspondiente a los meses de agosto y septiembre de 2.010, épocas en las que se encuentra atestado su diagnóstico confirmado de obesidad mórbida, 200 Kilos de peso, hipertensión, índice de masa corporal mayor de 60 Kilos, con anotación de inicio del aumento de peso progresivo desde los 20 años, candidato para cirugía bariátrica y prescripción de “metformina”, la que es útil para reducir índices de azúcar».

Las antedichas patologías fueron reconocidas por las accionantes, dado que afirmaron conocer « el desmedido sobrepeso y la persistente tensión alta en los vasos sanguíneos de su progenitor, situación de la cual, en su interrogatorio de parte, refirió que “(…) mi papá se encontraba en tratamiento para la tensión arterial, solamente, (…) yo creo que, aproximadamente, unos 6 o 7 años previo a la muerte (…) para ser lo más objetiva, él siempre tuvo obesidad, obesidad hablamos de un índice de masa corporal de 30 a 35 aproximadamente, (…) muy gordo, por encima del promedio diría yo” » (se resalta).

Vistas las probanzas allegadas al plenario, el estrado colegiado evidenció que « existe prueba pericial en el plenario, el dictamen del anestesiólogo Elkin Cardona Duque, perito oficial del proceso, en el que relata que el tratamiento que se prodigó a la paciente luego de que se presentó la complicación de la habilidad hemodinámica e hipotensión, aunque no es un fenómeno normal, tampoco es infrecuente en estos casos, (…) considera el perito que fue el adecuado, que se trató de estabilizarla antes de enviarla en ambulancia medicalizada a hospital de un mayor nivel de complejidad.

Por tanto, no fue retardado, dice el perito». Así las cosas, al impartir el mérito a las pruebas arrimadas al sub judice, anotó que «junto a la declaración de asegurabilidad suscrita por Gutiérrez Pérez, en la que expresamente se dejó consignado que “1. [m]i estado de salud es normal, no padezco ninguna enfermedad crónica (…) No sufro actualmente de dolencias tales como: enfermedades congénitas, enfermedades del corazón y/o enfermedades de las arterias, aneurismas cerebrales o de otras arterias, VIH SIDA, tensión arterial alta, cáncer, diabetes, hepatitis B o C, (…) várices del esófago, trombosis o derrame cerebral; tromboflebitis (…) obesidad (…) que lo manifestado en esta declaración es verídico y que tengo el conocimiento de que cualquier falta a la verdad es causal de nulidad (…)» (se resalta) [footnoteRef:11]. [11: Folios 32 del PDF «008».

Declaración de asegurabilidad firmada por el finado el 19 de noviembre de 2016. En la que manifiesta con claridad que su «1. estado de salud es normal, no padece ninguna enfermedad crónica n[i] se encuentra en estudio médico por afecciones de [su] estado de salud […] 2. No sufr[e] actualmente de dolencias tales como: enfermedades congénitas, enfermedades del corazón, y/o enfermedades de las arterias, aneurismas cerebrales o de otras arterias, VIH-SIDA; tensión arterial alta, cáncer, diabetes, hepatitis B o C; enfermedad crónica del hígado y/o riñones, enfermedades neurológicas, psiquiátricas o pulmonares; lupus, arteria reumatoides o enfermedades o enfermedades de contagio similares; trombosis o derrame cerebral, enfermedades de la sangre, enfermedades del páncreas, trasplantes; obesidad». ] De lo anterior, refulge que « el asegurado, con desprecio a la veracidad de la información por la cual se le estaba indagando, decidió poner al margen de su asegurador la realidad de su salud, al punto de desatender las advertencias que éste le realizó en el instrumento declarativo, en letra mayúscula y negrilla: “ NO FIRME SIN ANTES LEER NI ENTENDER EL CONTENIDO DE ESTE DOCUMENTO Y ABSTENGASE DE FIRMAR SI SUS CONDICIONES NO CORRESPONDEN A LO EXACTAMENTE ENUNCIADO ”; circunstancias de las cuales es posible colegir que la buena fe que, en grado superlativo, gravita en esta estirpe de negocio jurídico, sin duda, fue erosionada, puesto que, no obstante que se le indagó claramente sobre la existencia de varias patologías, el tomador omitió múltiples datos que, a juicio de la aseguradora, resultaban de suma importancia para la determinación del estado del riesgo».

En ese sentido, el Colegiado memoró lo que al respecto ha discernido esta Sala en sentencia SC2803-2016, pues ciertamente no «”importan, por tanto, los motivos que hayan movido al adquirente para comportarse sin fidelidad a la verdad..; sea cual haya sido la razón de su proceder, con intención o con culpa; lo cierto es que la consecuencia de su actuar afecta la formación del contrato de seguro, por lo que la ley impone la posibilidad de invalidarlo desde su misma raíz ” […]; contexto jurisprudencial adoptado por esta Sala de decisión de tiempo atrás…, y que estudiado para el asunto de marras, permite concluir que, con independencia de las razones que pudo haber tenido el silente tomador para guardarse información por la que se le estaba indagando, al encontrarse claramente descritas las enfermedades que contribuían a la determinación del estado del riesgo, la consecuencia del encubrimiento del asegurado no puede ser otra que nulificar el contrato de seguro».

Después, refirió el otro motivo de alegación, tocante con «el apartamiento de la juzgadora frente a los supuestos fácticos en los que se encuadró la suscripción de la declaración de asegurabilidad; la participación de Carol Granadillo en el diligenciamiento de la misma; el desconocimiento de los principios de transparencia, debida información e interpretación pro consumatore; y la omisión sobre la calidad de profesional de la aseguradora; acometidas que, desde el pórtico de la discusión […]».

Relacionado con los primeros tres reproches esbozados, aseveró que «de conformidad con lo dicho por la demandante en su interrogatorio de parte, quien señaló que su padre, el día de la suscripción de los papeles para la admisión del crédito, se encontraba solo, y las atestaciones de Carol Vanessa Granadillo, quien depuso que los espacios en blanco en los que aparece el nombre del tomador, número de la cédula y dirección, fueron diligenciados por ella, tales aseveraciones no tienen la entidad para tener por sentado que las manifestaciones instrumentadas en la declaración de asegurabilidad no hubieran correspondido a la información brindada por el tomador a la empleada del establecimiento bancario, tampoco que ésta haya faltado a sus deberes funcionales, ni mucho menos que de la glosada facticidad pueda predicarse un agravio a los principios de transparencia y debida información que habrían llevado a la delegatura criticada a efectuar una incorrecta interpretación de lo sucedido…».

Puestas así las cosas, discernió que «si bien puede tenerse por verídico que la condición de obesidad es una dolencia física perceptible a la vista de cualquier persona, y que en este caso, según las pruebas antes relacionadas, venía sobrellevando Fredy José Gutiérrez Sánchez años atrás al aseguramiento, ello no es un supuesto indicativo que, por sí mismo, impida la estructuración de la reticencia avistada en las presentes diligencias», pues « como en precedencia pudo establecerse, esa no fue la única patología que el tomador omitió informar a la aseguradora, acallamiento que, claramente, cimentó la pervivencia del aludido vicio anulatorio….

De ahí que si sobre su salud, se supone que el asegurado lo sabe todo, no así la aseguradora, es indudable que aquel se convierte en fuente principal y privilegiada, aunque no única, de la información, razón por la cual en la formación del contrato de seguro, se encuentra compelido a obrar con el máximo de transparencia posible”». Por último, de cara al reproche sobre que el extremo pasivo «no procedió a verificar las declaraciones de su tomador, a través de la práctica de valoraciones galénicas o la revisión de la historia clínica», discurrió que ese «disentimiento […] se avizora desprovisto de prosperidad, a pesar de que el canon 1058 de la compilación mercantil le resta efectos invalidantes a la reticencia o la inexactitud cuando la sociedad de seguros ha conocido o debido conocer los hechos sobre los que versa la información del estado del riesgo, ya que poner en conocimiento estas circunstancias constituye, según el inciso 1 de la citada disposición, una obligación a cargo del asegurado, vinculatoriedad que no desaparece ni “aunque el asegurador prescinda del examen médico” a tono con lo previsto en el artículo 1058, ibidem».

Lo anterior, sin que « sea dable presumir que todo potencial cliente con exceso de masa corporal sufre de diabetes e hipertensión, por la simple consideración de su morfología somática, y que su silencio frente a dichos padecimientos, impone al ente de afianzamiento, derechamente, la realización de examinaciones clínicas para detectar tales indisposiciones de salud; salvo que cuente con “(…) elementos que invitan a pensar que existen discrepancias entre la información del tomador y la realidad, queda[ndo] irremisiblemente vinculado a la relación aseguraticia sin que al efecto pueda invocar la nulidad para enervarla, pues en entredicho su diligencia y el cardinal principio de la prudencia –en últimas su profesionalismo-, como lo ha sostenido la Corte Suprema de Justicia. Destacó, que tales premisas no son predicables en « el caso de marras, dado que Fredy José Gutiérrez Sánchez, estando al tanto de sus dolencias, no completó con sinceridad el formato de asegurabilidad; sin que emerja demostrado en la foliatura que, en ese momento, la apariencia corpórea del tomador llamara poderosamente la atención para que se hubiera ordenado la realización de los exámenes correspondientes, como lo atestiguó Carol Vanessa Granadillo, quien dijo haber trabajado para Banco Davivienda durante 15 años, que no recordaba a Freddy José Gutiérrez, y que de observar algún problema físico en la persona que iba suscribir los documentos, “Si era algo obvio yo no firmaba (…).

El Banco tenía como disposición exámenes, pero si era algo obvio. (…) yo tuve varios clientes subiditos de peso, porque son transportadores [que] están sentados mucho tiempo, pero no recuerdo haber tenido alguno que no se haya movido o que tuviera problemas sólo por obesidad. (…) que yo a ojo le pudiera decir a alguien yo creo que usted necesita examen de tal cosa, no señor”».

Así las cosas, concluyó que en esa misma línea, esta Corporación ha recalcado en cuanto al «carácter profesional de la actividad de seguro, [que] “[n]o puede (…) endilgarse que el profesionalismo que requiere la actividad aseguradora, de entrada, exige el agotamiento previo de todos los medios a su alcance para constatar cual es el ‘estado del riesgo’ al instante en que se asume, como si fuera de su exclusivo cargo, so pena de que la inactividad derive en una ‘renuncia’ a la ‘nulidad relativa por reticencia’.

Esto por cuanto (…) el tomador está compelido a ‘declarar sinceramente los hechos o circunstancias’ que lo determinan y los efectos adversos por inexactitud se reducen si hay ‘error inculpable’ o se desvanecen por inadvertir el asegurador las serias señales de alerta sobre inconsistencias en lo que aquel reporta. (…) Agregó que « no puede pasarse por alto que tratándose de seguros colectivos de vida, en los que se contrata por cuenta de un tercero determinado o determinable, la obligación de declarar el ‘estado del riesgo’ la tiene el asegurado, de conformidad con el artículo 1039 del Código de Comercio, puesto que es él quien sabe sobre las afecciones o la inexistencia de ellas al momento de adquirirlo”».

Por ende, dio por comprobado la «mendacidad en las manifestaciones de asegurabilidad expuestas por Fredy José Gutiérrez Pérez, ciertamente dan al traste con la aspiración de condenar a la convocada ante la denunciada inacción de los mecanismos médicos de auscultación que tenía a su alcance». 6. De lo transcrito se sigue que la determinación cuestionada no resulta arbitraria o manifiestamente alejada del ordenamiento jurídico.

Lo anterior amén que aquella fue proferida después de haberse realizado una valoración razonable de las pruebas (documentales y testimoniales), la normatividad que gobierna el asunto y de un análisis jurisprudencial en torno al tema debatido -sin evidenciarse el desconocimiento del precedente alegado-. Al respecto ha precisado esta Corporación que: […] El tomador o el asegurado, en cumplimiento de la buena fe comercial, debe dar una información clara y fidedigna sobre el aspecto puntual que se le indaga, relativo al interés asegurable, pues si así no lo hace, conduce a la compañía a contratar con base en la creencia de hechos diversos a los que en verdad existen, esto es, la lleva a emitir el consentimiento cimentado en el error, lo cual es, sin duda, un vicio del consentimiento generador de nulidad relativa (STC566-2020).

En ese orden, se evidenció que si bien Fredy Gutiérrez (causante) manifestó en la declaración de asegurabilidad de la póliza No. 45385 no padecer de «ninguna enfermedad crónica, […] tensión arterial alta […], diabetes […], obesidad», también lo es que previo a la suscripción del contrato de seguro, el tomador efectivamente sufría de dichas patologías, y así fue declarado por las actoras dentro del proceso -interrogatorio-, circunstancia que a todas luces es contraria a la ley comercial. 7.

Para la Sala, el escrutinio de las pruebas no comportó el alegado defecto fáctico, en tanto que al juez le corresponde efectuar un análisis de persuasión racional, haciendo un ejercicio desde la sana crítica y las leyes de la experiencia, análisis que no resultó, en el caso en concreto, arbitrario o manifiestamente alejado del ordenamiento jurídico.

Es precisamente la valoración en conjunto de las pruebas y del análisis crítico que de ellas se haga, lo que permite elaborar razonamientos que, en tanto no sean ilógicos, los cuales no pueden ser desvirtuados a través de la acción de tutela. Resulta necesario en este aparte resaltar que el funcionario constitucional sólo interviene en la «esfera probatoria», cuando el « error en el juicio valorativo » sea ostensible, flagrante, manifiesto y con incidencia directa en la decisión, cuya ocurrencia no se advierte en el sub examine, pues no se observa un juicio ilógico o contraevidente del material probatorio.

Además, es menester resaltar que en «materia de pruebas» esta Corporación ha reiterado que: «[E]l campo en donde fluye la independencia del juez con mayor vigor, es en cuanto a la valoración de las pruebas. Ello por cuanto el administrador de justicia es quien puede apreciar y valorar, de la manera más certera, el material probatorio que obra dentro de un proceso, inspirándose en los principios científicos de la sana crítica; por lo tanto, a juicio de la Corte, la regla general de que la figura de la vía de hecho solamente puede tener una aplicación en situaciones extremas debe ser manejada con un criterio restrictivo ( ) de forma que sólo es factible fundar una acción de tutela, cuando se observa en el caso concreto, que de manera manifiesta el operador jurídico ejecuta un juicio irrazonable o arbitrario sobre la valoración probatoria por fuera de las reglas básicas de realización, práctica y apreciación, las cuales se reflejan en la correspondiente providencia. "» (CSJ STC, 5 jul. 2012, rad. 01339-00, reiterado, entre otros, el CSJ STC1052-2021 Feb. 10 de 2021.

Rad. 2021-00179-00). 8. Por el contrario, en el sub judice lo que se identifica es una disparidad de criterios entre lo considerado por el colegiado accionado- en el desarrollo del ejercicio normal de las facultades y amparada en los principios de autonomía e independencia judicial- y lo planteado por las solicitantes. Por lo expuesto, el juez constitucional no es el llamado a dirimir la controversia, a modo de fallador de instancia, arrogándose competencias que no le corresponden.

Esta Corporación ha esgrimido, de un lado, que « el juez de tutela no es el llamado a intervenir a manera de árbitro para determinar cuáles de los planteamientos valorativos y hermenéuticas del juzgador, o de las partes, resultan ser los más acertados, y menos acometer, bajo ese pretexto, como lo pretende la actora, la revisión oficiosa del asunto, como si fuese uno de instancia » (CSJ STC.7 mar. 2008, Rad. 2007-00514-01); y, de otro, que «la adversidad de la decisión no es por sí misma fundamento que le allane el camino al vencido para perseverar en sus discrepancias frente a lo resuelto por el juez natural » (CSJ STC 28 mar. 2012, Rad. 00022-01). 9.

Finalmente, y en atención a la queja esbozada por las recurrentes en el sentido de que dentro de las actuaciones desarrolladas ante la Superintendencia Financiera «no encontr[ó] escrito alguno que contuviera la excepción de PRESCRIPCIÓN proveniente ni de SEGUROS BOLÍVAR, ni del BANCO DAVIVIENDA». Por ello, no «PODÍA DECLARAR LA PRESCRIPCIÓN a voces del artículo 282 del Código General del Proceso», la Corte advierte que dicho lamento no fue objeto del recurso de apelación, por lo tanto, el mentado ruego tampoco tiene vocación de prosperidad.

En efecto, es ineludible que la parte actora desperdició la herramienta que tuvo a su alcance para plantear lo anotado, concretamente, el recurso de apelación frente a la sentencia de primera instancia, medio que era viable de acuerdo con lo contemplado en el artículo 321 del Código General del Proceso. Sobre la importancia de dicha figura, ha destacado esta Corporación que: «[E]l accionante no puede acudir a la justicia constitucional en pos de oportunidades defensivas adicionales, ya que la falta de proposición oportuna de los medios de resguardo diseñados para las correspondientes actuaciones, constituye una desidia procesal que no puede sanearse con la subsidiaria acción de tutela, toda vez que, como se ha reconocido ampliamente por la jurisprudencia, cuando las partes dejan de utilizar los mecanismos de protección previstos por el orden jurídico, quedan sujetas a las consecuencias de las decisiones que le sean adversas, que serían el fruto de su propia incuria…» (ver recientemente en CSJ STC4031-2020).

De esta manera no es dable acudir a esta acción excepcional para subsanar falencias o descuidos en el ejercicio de los mecanismos ordinarios de defensa al interior del proceso. 10. Por lo razonado en precedencia, se negará el amparo exigido. IV. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NIEGA la tutela solicitada.

Comuníquese telegráficamente a los interesados lo resuelto en esta providencia y, en caso de no ser impugnada, oportunamente envíese el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FRANCISCO TERNERA BARRIOS Presidente de Sala ÁLVARO FERNANDO GARCÍA RESTREPO HILDA GONZÁLEZ NEIRA AROLDO WILSON QUIROZ MONSALVO LUIS ALONSO RICO PUERTA OCTAVIO AUGUSTO TEJEIRO DUQUE LUIS ARMANDO TOLOSA VILLABONA (Salvamento de Voto) LUIS ARMANDO TOLOSA VILLABONA SALVAMENTO DE VOTO STC4268-2021 Radicación n.° 11001-02-03-000-2021-00849-00 Con todo el respeto que profeso por quienes suscriben la providencia, debo señalar las razones de mi voto disidente con el fallo de primera instancia proferido por esta Sala en la presente acción de tutela. 1.

La posición mayoritaria de esta Colegiatura adujo que las reflexiones del tribunal fustigado no resultan arbitrarias o manifiestamente alejadas del ordenamiento jurídico, pues “(…) si bien Fredy Gutiérrez (causante) manifestó en la declaración de asegurabilidad de la póliza No. 45385 no padecer de «ninguna enfermedad crónica, […] tensión arterial alta […], diabetes […], obesidad», también lo es que previo a la suscripción del contrato de seguro, el tomador efectivamente sufría de dichas patologías, y así fue declarado por las actoras dentro del proceso -interrogatorio-, circunstancia que a todas luces es contraria a la ley comercial ”. 2.

La Sala debió realizar un estudio de las reglas señaladas en la jurisprudencia constitucional a fin de establecer si Fredy José Gutiérrez Sánchez (Q.E.P.D.), familiar de las tutelantes, tuvo un comportamiento reticente, y, por tanto, era viable declarar probada la excepción de nulidad relativa del contrato de seguro alegada dentro del comentado litigio.

En efecto, la homóloga constitucional ha indicado: “(…) [Se] ha sostenido que, en materia de seguros, la autonomía de la voluntad no puede constituirse en un abuso de su posición en detrimento de los derechos que acuden a la aseguradora. Para evitar posibles acciones arbitrarias, esta Corporación ha establecido algunos límites, entre los cuales debe mencionarse la uberrimae fidae”.

“55. Por este límite, entendido como un elemento esencial del contrato de seguro, se entiende el apego estricto a la buena fe y la claridad de las partes al momento de manifestar las condiciones que permean la voluntad negocia. Por apego estricto y claridad se entienden, a su vez, dos aspectos: a) un deber general de respetar la pulcritud moral e intelectual y; b) un deber concreto de interpretación pro consumatore ”.

“56. Este deber, que vincula tanto al tomador (o asegurado) como al asegurador, consiste en actuar con la mayor claridad posible con la contraparte contractual. Asimismo, este deber implica, especialmente para el asegurador, el despliegue de ciertas conductas, que permitan la definición adecuada del contrato de seguro ”. “57. La jurisprudencia constitucional ha sostenido que el artículo 83 de la Constitución repudia las conductas arbitrarias tanto del asegurador como del tomador (o asegurado) y, por ello, deben establecerse las obligaciones necesarias para evitar que dichas conductas se realicen.

Para el caso del tomador o asegurado, el Legislador y esta Corporación han reconocido el deber de declarar de manera cierta todas las circunstancias inherentes al riesgo”. “58. La declaración implica, a su vez, el deber concreto del tomador (o asegurado), de informar sobre la existencia de una enfermedad, así como la gravedad de la misma, al momento de celebrar el contrato.

Si el tomador (o asegurado) no informa sobre dicha situación, puede configurarse la reticencia, reglamentada en el artículo 1058 del Código de Comercio. Esta figura, sin embargo, requiere de ciertas precisiones establecidas tanto por la jurisprudencia de esta Corporación como de la Corte Suprema de Justicia”. “59. Por una parte, el deber de declarar implica que el tomador (o asegurado) conoce de la enfermedad.

Esto significa que el tomador (o el asegurado) tiene, al momento de celebrar el contrato de seguro, conocimiento sobre las enfermedades, que deben ser diagnosticadas por el especialista competente y registradas en la respectiva historia clínica”. “Por otra parte, este deber no recae sobre la existencia de la enfermedad en sí, sino sobre el conocimiento real que se tiene de ésta.

Esto fue explicado por la Corte Suprema de Justicia en el 2011, al estudiar la posible reticencia de una persona que sufrió de unos síntomas en días previos a la celebración del contrato de seguro, pero que no conocía del padecimiento del Virus de Inmunodeficiencia Humana (VIH). Para la Corte Suprema de Justicia, existe un buen número de enfermedades que pueden estar presentes en el organismo humano mucho antes de la época en que se diagnostican o se exteriorizan para incidir negativa y sensiblemente en la salud de las personas.

Este tipo de enfermedades (como el VIH), no serían determinantes al momento de celebrar el contrato de seguro –aun si existiesen antes del mismo–, siempre y cuando no hayan sido diagnosticadas ”. “61. Finalmente, el desconocimiento del deber de declarar –o la configuración de la reticencia– requiere, necesariamente, de una actuación de mala fe.

Por ésta se entiende, de acuerdo a la jurisprudencia de esta Corporación, que no basta con el conocimiento de la enfermedad, sino que la omisión de ésta en la declaración se debe a la intención del tomador (o asegurado) a evitar que el contrato de seguro se haga más oneroso o que el asegurador desista del contrato. En ese sentido, la Corte Constitucional sostuvo que debe distinguirse entre inexactitud y reticencia. La primera es de carácter objetivo y corresponde a la discrepancia que hay entre la información declarada y la situación del tomador o asegurado; mientras que la segunda es subjetiva y consiste en la intención del tomador (o asegurado) de ocultar la información para evitar cambios contractuales.

“62. En síntesis, el deber de seguimiento estricto de la buena fe para el tomador (o asegurado) consiste en informar sobre el conocimiento de enfermedades que le han sido diagnosticadas al momento de la celebración del contrato de seguro”. “63. La jurisprudencia de la Corte ha sostenido que el asegurador, al ser quien ostenta la posición dominante y quien define las condiciones del contrato de seguro, está sujeta a unos deberes mayores ”.

“64. El primero de ellos consiste en la carga que tiene la aseguradora de estipular en el texto de la póliza, en forma clara y expresa, las condiciones generales en donde se incluyan todos los elementos de la esencia del contrato y los que se consideren convenientes para determinar el riesgo asegurable, de forma tal que si se excluye alguna cobertura, ésta deberá ser determinable para que, en forma posterior, la entidad aseguradora no pueda alegar en su favor las ambigüedades o vacíos del texto elaborado por ella. 65.

El segundo –consecuencia del primero– es el deber de aplicar la interpretación pro consumatore, es decir, que en casos en los cuales se verifique la existencia de cláusulas ambiguas o vagas, éstas deberán interpretarse a favor del usuario, en virtud del artículo 83 de la Constitución y del artículo 1624 inciso 2 del Código Civil”. 66. El tercer deber consiste en desplegar todas las conductas pertinentes para, por una parte, fijar adecuadamente las condiciones del contrato de seguro y, por otra parte, comprobar el elemento subjetivo en la configuración de reticencia. Sobre el despliegue de las conductas pertinentes, podría decirse que ellas están encaminadas a que el asegurador verifique que, efectivamente, hay correspondencia entre la información brindada y el estado real del tomador (o asegurado).

Esta correspondencia se logra a través de acciones tales como: a) elaborar una declaración de asegurabilidad que le permita al tomador (o asegurado), informar sinceramente sobre su estado de salud –en otras palabras, elaborar declaraciones con cuestionarios adecuados y no simples declaraciones generales–; b) solicitar la autorización a la historia clínica y realizar una verificación de la declaración hecha por el tomador o asegurado, para poder establecer las condiciones contractuales y; c) algunos casos, realizar los exámenes médicos pertinentes para corroborar lo declarado por el tomador o asegurado”.

“67. En cuanto el deber de comprobar la existencia del elemento subjetivo en la reticencia, la Corte Constitucional ha sostenido que el asegurador debe: a) probar la mala fe por parte del tomador (o asegurado), pues solo el asegurador sabe si la enfermedad omitida lo haría desistir del contrato o hacerlo más oneroso y; b) demostrar el nexo de causalidad entre la preexistencia aludida y la condición médica que dio origen al siniestro, a fin de evitar que las aseguradoras adopten una posición ventajosa y potencialmente atentatoria de los derechos fundamentales de los tomadores, los cuales se encuentran en una especial situación de indefensión en virtud de la suscripción de contratos de adhesión. “68.

Los anteriores parámetros han sido aplicados por esta Corporación en la resolución de varios casos similares al presente, en los cuales se ha accedido al amparo reclamado por los peticionarios, por considerarse vulnerados los derechos fundamentales invocados. Vista la jurisprudencia constitucional, la presente Sala de revisión destaca los siguientes pronunciamientos que a la fecha han sido adoptados en la materia: T-832 de 2010, T-1018 de 2010, T-751 de 2012, T-342 de 2013, T-222 de 2014, T-830 de 2014, T-007 de 2015, T-393 de 2015, T-282 de 2016, T-609 de 2016, T-670 de 2016, T-676 de 2016 y T-251 de 2017 (…)”[footnoteRef:12] (énfasis adrede). [12: Corte Constitucional, Sentencia T-027-19 de 30 de enero de 2019.] 3.

La anterior postura fue acogida por esta Corte en sentencia STL7955-2018, donde, al revocar un fallo emitido por esta Sala, indicó: “ (…) quienes deben probar [la reticencia] son las aseguradoras, sin que se pueda concluir que por el hecho de padecer una enfermedad, esto es, una preexistencia, se falte a la verdad, ya que en el momento del diligenciamiento la entidad debe ser diligente para que se realicen los exámenes médicos o exigir la entrega de unos recientes para así verificar el verdadero estado de salud del asegurado; si eso no se lleva a cabo, el asegurador es quien debe asumir la carga de los defectos, omisiones e imprecisiones en los cuales haya incurrido en el clausulado del negocio jurídico, dado que el tomador de la póliza simplemente se adhiere a los términos y condiciones plasmadas en el escrito, por lo que siendo el asegurado la parte débil de esa relación, mal podría trasladársele esas irregularidades (…) ”.

“ (…) Por manera que, reitera la Sala, la entidad aseguradora fue negligente, pues pudiendo averiguar la información desde el momento de la suscripción del contrato, sólo vino a oponerse cuando se efectuó la reclamación, por lo que la reticencia como figura que sanciona la mala fe del asegurado sólo puede operar a partir de la diligencia de la aseguradora, quien en el momento del acuerdo pese al control realizado, es engañada al esconderse el estado de salud del deudor (…)”. 4.

El análisis del precedente trasuntado resultaba esencial para abordar el tema aquí planteado, por cuanto, si bien al tomador de la póliza se le puso de presente una “ declaración de asegurabilidad ” diseñada por el asegurador, y aquél la diligenció con información distinta a la contenida en su historia clínica, respecto de padecimiento de enfermedades como “ tensión arterial alta ”, “ diabetes ” y “ obesidad ”; ello per se, no implica, mecánicamente, la configuración de la nulidad relativa del negocio aseguraticio, pues, debía estar demostrado fehacientemente la conexidad de las enfermedades padecidas precontractualmente con el siniestro y la mala fe de la tutelante, aspecto este último que no se comprobó en la contienda.

Nótese, no era admisible atribuirle mala fe a Gutiérrez Sánchez, si no estaba demostrada su intención de ocultar su estado de salud para evitar cambios contractuales o sacar ventaja en esa relación jurídica, con independencia del conocimiento de los padecimientos invocados como fundamento de la reticencia. Entonces, si el artículo 1059 del Código de Comercio sanciona la mala fe en la conducta del asegurado, evidente es, mientras ésta no sea demostrada por la aseguradora su alegación de reticencia no produce la nulidad relativa del contrato, situación que así debió declararse en el caso subexámine, pues el extremo pasivo no demostró ninguna actuación de su contraparte tendiente a predicar un quebrantamiento a la lealtad contractual regida entre ambos. 5.

Por otro lado, no podía pasarse por alto que las cláusulas de los contratos de seguros deben ser interpretadas bajo el principio constitucional pro consumatore, dado el estado de indefensión que tiene el tomador de la póliza frente a la aseguradora “ especialmente en aquellos eventos en que existen reclamantes con impedimentos en su capacidad productiva ”[footnoteRef:13]. [13: Corte Constitucional.

Sentencia T-240 de 2016.] Lo anterior, por cuanto la relación entre partes en seguros como los de vida del grupo deudores, puede calificarse como desproporcionada, pues la aseguradora, en ese caso, ostenta una posición dominante ante el tomador de la póliza, quien acepta las cláusulas del contrato con la finalidad de garantizar la obligación crediticia adquirida con una entidad financiera; o con el fin de garantizar otra obligación frente a la cual puede acaecer un eventual riesgo. 6.

La decisión emitida en este ruego, respecto de la cual, salvo voto, se separa frontalmente de la doctrina probable de esta Corporación y de la nueva interpretación constitucional. A continuación, demostraré cómo en la doctrina de la Sala, la nulidad relativa en materia de seguros, dimanante de la reticencia no es consecuencia automática e indefectible para negar el pago de la indemnización cuando se materializa el riesgo asegurado. 6.1.

La nulidad relativa en el derecho aseguraticio En el caso materia de decisión no se presenta ninguna causal de nulidad relativa. La nulidad material de los contratos corresponde a una irregularidad de los negocios jurídicos que afecta su validez y puede dar lugar a la extinción de las obligaciones que de él nacieron cuando al acto le faltan algunos de los requisitos que la ley prescribe para su valor legal según su especie o calidad, pudiendo ser absoluta o relativa.

De tal modo que son nulos absolutamente, cuando se han omitido los requisitos de validez de acuerdo a la calidad de las personas, los que tienen objeto o causa ilícita o, les falta algún requisito esencial para el valor de dicho acto o contrato. La nulidad relativa, por el contrario, se refiere a cualquiera otra especie de irregularidad o vicio diferentes que legitima para pedir la nulidad o rescisión del acto o contrato.

El contrato de seguro como acto jurídico también se halla gobernado por esta institución, y tratándose de la nulidad relativa, una de sus aplicaciones, se relaciona en forma esencial con la fase precontractual, de modo que cuando aún no ha nacido el contrato a la vida jurídica, al hallarse las partes en las tratativas o conversaciones para su celebración surgen cargas u obligaciones para las partes, tales como declarar con sinceridad el estado del riesgo, por tratarse de actos determinantes o incidentes con la celebración del contrato; por ejemplo, la aseguradora debe ejecutar una serie de conductas activas y decidir si: 1).

Asume el riesgo o lo rechaza; y 2). Verificar la idoneidad moral y material del solicitante o tomador. Por consiguiente, cuando se presentan inexactitudes, falsedades, reticencias, ocultamientos en la declaración de asegurabilidad pueden surgir causales de nulidad relativa como sanción, por cuanto pueden viciar el consentimiento en la celebración del contrato de seguro, de modo que si el asegurador hubiera conocido la realidad, no hubiera contraído la obligación o lo hubiera hecho en condiciones por entero diferentes.

Por supuesto, se trata de situaciones detectables objetivamente y dentro de una mediana inteligencia, como básicas para conocer el exacto estado del riesgo. Precisamente el art. 1058 del Código de Comercio colombiano, dispone que el tomador y/o asegurado “ está obligado a declarar sinceramente los hechos o circunstancias que determinan el estado del riesgo, según el cuestionario que le sea propuesto por el asegurador.

La reticencia o la inexactitud sobre hechos o circunstancias que, conocidos por el asegurador, lo hubieren retraído de celebrar el contrato, o inducido a estipular condiciones más onerosas, producen la nulidad relativa del seguro ”. La disposición hace referencia a una de las hipótesis que da lugar a la declaración de nulidad relativa del contrato del seguro por reticencia o inexactitud frente a hechos o circunstancias no declaradas por el tomador, haciendo énfasis en que el asegurado conocía esas circunstancia o estado del riesgo no informadas, de tal modo que ante esa situación, surge la sanción de nulidad relativa del contrato por el silencio, pues de haberlos conocido la aseguradora se habría retraído o abstenido de su celebración o habría convenido condiciones diferentes o estipulaciones más onerosas.

El artículo 1058 del Código de Comercio exige demostrar la reticencia, por consiguiente, si no hay prueba de este hecho no es admisible declarar la nulidad relativa del contrato de seguro. En síntesis, la reticencia equivale al ocultamiento de información en el contrato de seguro de vida grupo deudores; que propuesta como objeción a la reclamación o como excepción de fondo en la acción judicial por parte de la aseguradora, equivale a la nulidad relativa.

De tal modo que para que se configure la nulidad relativa del contrato de seguro y sea declarada por la autoridad judicial deben demostrarse, según la doctrina tradicional, tres elementos: (i) la existencia de la reticencia y/o inexactitud sobre hechos o circunstancias que rodean el riesgo; (ii) que eran conocidas por el asegurado, y, (iii) que la aseguradora de haber conocido esos hechos o circunstancias se hubiera retraído de celebrar el contrato o habría estipulado condiciones más onerosas.

Empero, hoy debe reformularse a la luz del Estado Constitucional y Social de Derecho. 6.2. Ciertamente en un primer período esta Sala efectuó una interpretación en contra de los derechos de los usuarios y consumidores del sistema aseguraticio. Esa posición aparece, por ejemplo, en la sentencia del año 1976 del Mg. Esguerra Samper: “Si bien es cierto que el asegurador tiene la libertad de hacer averiguaciones tendientes a confirmar las declaraciones que suministren el tomador y a comprobar si no ha omitido dar información de alguna circunstancia que pueda influir en el riesgo, también es cierto que la ley no pone específicamente al asegurador la carga de realizar investigaciones para el objeto que se acabó de mencionar.

Tal carga se la asigna la ley al tomador en la forma de obligarlo a obrar con extrema buena fe y de ser totalmente sincero en las declaraciones que suministre para lograr el consentimiento del asegurador”[footnoteRef:14]. [14: CSJ. Civil. Sentencia del 28 de julio de 1976, exp. 19769, MP, José María Esguerra Samper. GJ CLII Parte II No 2393.] Añadió la decisión: “(…) por último, las pruebas que la censura estima preteridas por el Tribunal (…) no demuestran que dicha sociedad hubiera conocido o debido conocer esos hechos callados o deformados por las respuestas del tomador del seguro, sino, algunas de ellas, que hubiera podido conocerlas.

Esa extrema diligencia y cuidado, correspondiente a la culpa levísima, no se le impone al asegurador; su responsabilidad en este contrato, a falta de disposición en contrario que la establezca expresamente solo llega hasta la llamada “culpa leve” (art. 83 inc. 3° C.C.). Por consiguiente, no es razonable imponer a una sociedad aseguradora el deber de verificar la sinceridad y la exactitud de las declaraciones de un tomador del seguro haciendo indagaciones en todas las demás empresas dedicadas a la misma actividad mercantil”[footnoteRef:15]. [15: CSJ.

Civil. Sentencia del 28 de julio de 1976, exp. 19769, MP, José María Esguerra Samper. GJ CLII Parte II No 2393.] 6.3. Cambio en la interpretación de la Sala. Las obligaciones precontractuales se generan para todos los contratantes. La Corte sustituye el anterior criterio a partir de la Constitución de 1991. 6.3.1. En esta nueva postura resulta emblemática la sentencia 4640 de 1995 emitida en una reclamación de seguros, que aún cuando se negó en las instancias y no se casó, asentó que por virtud de la naturaleza del riesgo que se pretende asegurar y por la información conocida y dada por el tomador, la compañía aseguradora, dado su carácter profesional pudo y debió conocer la situación real de los riesgos y los vicios de la declaración, en consecuencia, corre con los riesgos derivadas de su falta de previsión, o por su negligencia para salir de la ignorancia o del error.

Explica el significado de la expresión “ debido conocer ” del canon 1058, de tal modo que, el carácter profesional, le impone asumir un comportamiento condigno con su actividad. En el litigio procedente del Tribunal de Bucaramanga relacionado con un seguro de vida, adoctrinó la Sala: “Sin embargo, se trata de exigencias con tratamiento especial, porque el legislador impuso graves sanciones para las declaraciones falsas o las inexactitudes en que se incurra en el contrato de seguro.

Contempla el citado artículo 1058 del Código de Comercio que la reticencia o inexactitud del asegurado en la declaración de los hechos o circunstancias necesarias para identificar la cosa asegurada y apreciar la extensión del riesgo, producen la nulidad relativa del contrato de seguro o la modificación de las condiciones”. “No obstante, el mismo artículo 1058 en cita, establece las circunstancias que conducen a que la reticencia o la inexactitud no operen.

Ellas son: a) Cuando la aseguradora ha conocido o debido conocer antes de celebrarse el contrato los hechos o circunstancias que versan sobre los vicios de la declaración, caso en el cual no puede alegar la nulidad relativa del contrato como tampoco pretender la reducción de su obligación, porque si la aseguradora ha conocido la realidad y acepta asumir el riesgo, no ha sufrido engaño. Y si por la naturaleza de1 riesgo solicitado para que sea asegurado y por la información conocida y dada por el tomador, la compañía aseguradora, de acuerdo con su experiencia e iniciativa diligente, pudo y debió conocer la situación real de los riesgos y vicios de la declaración, mas sin embargo no alcanza a conocerla por su culpa, lógico es que dicha entidad corra con las consecuencias derivadas de su falta de previsión, de su negligencia para salir de la ignorancia o del error inicialmente padecido; y b) Cuando después de celebrado el contrato, la aseguradora tiene conocimiento de la reticencia o la inexactitud en que incurrió el tomador y guarda silencio, se entiende que lo allana, lo acepta, evento en el que tampoco puede alegar la nulidad del negocio jurídico, pues lo lógico es que tan pronto conozca las circunstancias que la indujeron al error no esté dispuesta a mantener el contrato y tome las medidas del caso, pero no que nada diga y se espere a que se dé el siniestro para alegar la reticencia o la inexactitud, porque, como quedó dicho, con su silencio allanó el vicio”[footnoteRef:16]. [16: CSJ.

Civil. Sent. del 18 de oct. De 1995, Mag. Pon. Pedro Lafont Pianetta, exp. 4640, sent. No. 139. ] De tal modo, a partir de la Constitución de 1991, la Corte Suprema en su Sala Civil, ha venido interpretando, que sin perjuicio de la declaración, dirigida o espontánea, obtenida del tomador acerca del estado real del riesgo, el asegurador, en línea de principio, no debe conformarse con la carga de sinceridad que incumbe a aquel.

Ha venido exigiendo que la aseguradora debe adelantar pesquisas sobre el estado del riesgo, de tal forma que luego no puede alegar nulidad relativa por error. En esas circunstancias, surge la garantía de seguridad en el tráfico jurídico, porque al aceptar el contrato de seguro, se crea una situación de confianza que no puede estar comprometida posteriormente porque por su posición no desarrolló una conducta activa en la fase precontractual. 6.3.2.

Luego, en providencia de 19 de mayo de 1999 en el expediente 4923, conceptuó la Corte Suprema de Justicia que la declaración de riesgos incumbe fundamentalmente al tomador; pero en el caso, como el formulario de la declaración de riesgos fue diligenciado directamente por la entidad crediticia, se juzgó que era a ésta a quien debían imponérsele las consecuencias de una reticencia en la información otorgada.

La sentencia diferencia estado de riesgo y conservación del estado de riesgo, la primera se entiende como un compromiso contractual que se liga con el deber de informar, que puede aparejar la nulidad del contrato, mientras la conservación, es obligación que se impone durante la vigencia del convenio y puede dar lugar a la terminación del contrato.

Allí se expuso: “(…) La declaración de asegurabilidad puede ser dirigida o espontánea. La primera se traduce en un cuestionario concreto sobre lo que es relevante para el asegurador en relación con la situación del riesgo. La espontánea se expresa en una solicitud genérica de información que el asegurador plantea al tomador sobre hechos y circunstancias del riesgo que a juicio del solicitante resulten significativas para el asegurador”.

“En ambos casos el deber de información existe, pero en el segundo, o sea el de la declaración espontánea, necesaria y lógicamente se morigera su severidad, y por ende se reduce el nivel de exigencia para la configuración de la reticencia o la inexactitud como causales de nulidad relativa del contrato, porque si es el asegurador quien por razones técnicas cuenta con los elementos de juicio que permitieran precisar el tipo de información requerida, entonces debió acudirse a una declaración dirigida”[footnoteRef:17]. [17: CSJ.

Civil. Sent. Del 19 de mayo de 1999, exp. 4923, Mag. Pon. José Fernando Ramírez. Ordinario de la Corporación Financiera de Santander S.A. Corfinansa contra Seguros la Unión S.A. ] Luego añadió: “Ahora, es posible la contratación sin ninguna información sobre el estado del riesgo, porque no hubo declaración alguna, ni tampoco inspección, caso en el cual debe entenderse la manifestación tácita de la aseguradora de asumir el riesgo, cualquiera sea la probabilidad del daño que gravite sobre el interés asegurado.

En otras palabras, en tal evento no se puede predicar nulidad por reticencia, ni mucho menos por inexactitud, ni tampoco es posible la reducción de la prestación a cargo del asegurador”. “El conocimiento presuntivo del riesgo al tenor del inciso último del artículo 1058 del Código de Comercio, no puede entenderse total, porque como ya se dijo, la inspección directa del riesgo no supone el conocimiento cabal del mismo.

Supone sí, el conocimiento de todas aquellas circunstancias que un asegurador diligente habría percibido con las inspecciones, o reconocimientos hechos en el caso concreto. Así, un examen médico efectuado por el asegurador durante el trámite de una solicitud de seguro de vida conlleva el conocimiento de toda la información que razonablemente se obtiene con ese tipo de examen, no con otros.

De ahí que el asegurador, libremente, determina el alcance de su conocimiento del riesgo por vía de inspección o percepción directa, y sólo en relación con ese alcance se aplica el conocimiento presuntivo que impide las sanciones por reticencia o inexactitud del tomador en la declaración de asegurabilidad, pues de conformidad con el art. 1058 del C. de Comercio, las sanciones por las circunstancias mencionadas no proceden si la aseguradora conocía o debía conocer los hechos sobre los cuales versan los vicios de la declaración”.

“Debido conocer” que es término utilizado por el art. 1058, hace referencia a que el actuar de la aseguradora al momento de determinar el estado del riesgo, debe ser diligente, o sea que no es de su arbitrio exigir del tomador una cualquier prueba o declaración, descartando o guardando silencio sobre aspectos relevantes, y mucho menos dejando a su sola voluntad las manifestaciones o pruebas para la determinación del verdadero estado del riesgo, sino que, se repite, debe asumir un comportamiento condigno con su actividad, dado su profesionalismo en tal clase de contratación. En vía de principio general lo que la norma reclama es lealtad y buena fe, pues este es un postulado de doble vía en esta materia, que se expresa en una información recíproca: el tomador debe ofrecer al asegurador todos los elementos de juicio que para este resulten necesarios para decidir si asume o no el riesgo, y a su turno el asegurador debe asesorar e informar al tomador de todas las circunstancias que conoce dado su profesionalismo y puedan orientar la voluntad de aquél. “Esta obligación de información (renseignements) está subyacente en todos los contratos en que un comerciante profesional negocia con bienes o servicios.

El legislador quiere que dicho profesional no solamente informe sino que aconseje a su eventual y futuro cliente. De ahí que en el campo de los seguros, las reticencias u omisiones no culposas del tomador no generan la nulidad del contrato, si el asegurador por no cumplir a su turno con la obligación de informar no le dio herramientas para que éste describiese en forma correcta el estado del riesgo”[footnoteRef:18]. [18: CSJ.

Civil. Sent. Del 19 de mayo de 1999, exp. 4923, Mag. Pon. José Fernando Ramírez. Ordinario de la Corporación Financiera de Santander S.A. Corfinansa contra Seguros la Unión S.A.] 6.3.3. En esta reinterpretación, en el año 2001, en otro antecedente, se impuso una obligación de hacer a la aseguradora: “ mediante (…) indagaciones, investigaciones o pesquisas adelantadas (…) en forma voluntaria (ex voluntate) o facultativa, apoyado en expertos ”[footnoteRef:19].

Ello dio pie para negar la nulidad del contrato de seguro con apoyo en la reticencia del tomador asegurado, por cuanto, esa presunta nulidad por vicio del consentimiento no podía fundarse en la mera exposición porque “ no es suficiente que se aduzca la mera gestación de estado de desconocimiento o de ignorancia fáctica acerca de unos específicos hechos, porque es menester que dicho estado o ignorancia se generen en forma legítima o se tornen excusables” [footnoteRef:20]. [19: CSJ.

Civil. Sentencia de 2 de agosto de 2001, expediente 06146. M. Pon. Carlos Ignacio Jaramillo.] [20: Ídem.] 6.3.4. En el mismo sentido, debe recordarse, la Sala sostuvo en el año 2006: “(…) no cabe deducir ineluctablemente un comportamiento indebido del acreedor del seguro, ni tampoco acudir al instituto de la nulidad del mismo, bajo el supuesto del advenimiento de una anomalía negocial, si fue el propio asegurador, quien a posteriori, o sea después de conocer (real o presuntivamente) el vicio, concurrió espontáneamente a emitir su declaración de voluntad, por lo demás favorable al otorgamiento del amparo respectivo.

O expresado de otra manera, la compañía aseguradora no podía después, sin comprometer su propia conducta de diligencia y cuidado, excusar el pago del seguro alegando que fue asaltada en su buena fe y que desconocía la realidad ”[footnoteRef:21]. [21: CSJ. Civil. Sentencia del 14 de julio del 2006, Magistrado pon.: Silvio Fernando Trejos Bueno.] 6.3.5.

Adelante, en el 2007, determinó que alrededor de la aseguradora, gira la “ potestad (…) de adelantar sus propias pesquisas en pos de evaluar qué tan probable puede ser el advenimiento del riesgo y, por lógica consecuencia, del nacimiento de la obligación condicional que el seguro radica en él ”[footnoteRef:22]. Por esta razón, a pesar de la comprobada reticencia del tomador, dejó en firme los efectos del contrato y deslegitimó la nulidad relativa proveniente del vicio del consentimiento, al dejar sentado que tenía su causa en la negligencia de la aseguradora.

Y en ello tiene razón la Sala, porque la conducta de la aseguradora resulta incuriosa, por virtud del carácter profesionalizado de estos operadores del mercado aseguraticio. En consonancia, con sustento en el artículo 1058, la Sala inhibió a la aseguradora para discutir la nulidad “(…) si el asegurador, antes de celebrarse el contrato, ha conocido o debido conocer los hechos o circunstancias sobre que versan los vicios de la declaración, o si, ya celebrado el contrato, se allana a subsanarlos o los acepta expresa o tácitamente”.

Por esta razón en el antecedente del 2007 que se viene analizando, a fin de apostar por la igualdad de las partes, y lo más relevante, propugnando por el equilibrio contractual se [22: CSJ. Civil. Sentencia de 26 de abril de 2007, expediente 04528, Mag. Pon. Manuel Ardila Velásquez. Expediente 04528, contra Seguros Bolívar S. A.] “(…) pone cortapisas al asegurador a la hora de rehusar el cumplimiento de su obligación por la ausencia de sinceridad en esa información; éstas impiden al asegurador prevalerse de toda falta de fidelidad del solicitante del seguro para beneficiarse con la nulidad del contrato (…) [porque] lo del cariz profesional inherente a la actividad aseguradora es cosa que no admite discusiones.

Mas, el trasunto de todo está en que al ponderar los alcances del concepto "debido conocer" de que da cuenta la norma, es indispensable comprender que si el asegurador, teniendo a su alcance la posibilidad de hacer las averiguaciones que lo lleven a establecer el genuino estado del riesgo, omite adelantarlas, no obstante que cuenta con elementos que invitan a pensar que existen discrepancias entre la información del tomador y la realidad, queda irremisiblemente vinculado a la relación aseguraticia sin que al efecto pueda invocar la nulidad para enervarla, pues en entredicho su diligencia y el cardinal principio de la prudencia -en últimas su profesionalismo-, es claro que en tales condiciones emerge un conocimiento presunto de "los hechos y circunstancias sobre que versan los vicios de la declaración" [ ]; porque si hay vestigios de reticencia y del asegurador estuvo en posibilidad de establecerlo, no habrá modo de sostener que la nulidad se configuró, pues entonces es de suponer muy fundadamente que la aseguradora decidió, con todo, asumir el riesgo en esas condiciones” [footnoteRef:23]. [23: CSJ.

Civil. Sentencia de 26 de abril de 2007, expediente 04528, Mag. Pon. Manuel Ardila Velásquez. Expediente 04528, contra Seguros Bolívar S. A. ] 6.3.6. La uberrimae bona fidei, por lo tanto, se predica tanto del tomador o asegurado como del asegurador. En palabras de la Sala, según los antecedentes antes citados, al “ mismo tiempo es bipolar, en razón de que ambas partes deben observarla, sin que sea predicable, a modo de unicum, respecto de una sola de ellas”.

De modo que le corresponde al tomador expresar con sinceridad las circunstancias en que se halla, pero también al asegurador se le impone una labor de verificación, de investigación, de diligencia, de “ pesquisa ” como ya los había exigido al interpretar el artículo 1058 del Código de Comercio, sobre el entendimiento del texto en cuestión, en el antecedente de casación civil de 19 de mayo de 1999, expediente 4923, en el cual la Sala preconizó que la buena fe es “ un postulado de doble vía (…) que se expresa –entre otros supuestos- en una información recíproca ”, tesis reiterada el 2 de agosto de 2001, y reafirmada en el de el 26 de abril del 2007.

Estos precedentes antes citados, pero que ahora recabo, estructuran una recia doctrina probable (artículos 4º de la Ley 169 de 1896, y 7º del Código General del Proceso) sobre el carácter bilateral de la buena fe, pero también sobre la obligación de hacer indagación o investigación en cabeza de la aseguradora, y sobre su imposibilidad o inhibición para alegar nulidad relativa en estos casos.

De tal modo que en la interpretación de la citada regla 1058, tocante con la reticencia, los deberes de conducta frente a la buena fe son recíprocos, pero a la aseguradora le incumbe adoptar una conducta activa, para retraerse de la celebración del contrato o para estipular condiciones más onerosas, porque se trata de una buena fe calificada que por la posición dominante de las compañías aseguradoras al hallarse en mejores condiciones jurídicas, técnicas y organizacionales frente al usuario del seguro, también les compete.

Precisamente la ley las autoriza para proponer un cuestionario al tomador, y a partir del mismo, es cómo las profesionales del seguro deben tomar las acciones necesarias para determinar el estado del riesgo del tomador. Fundadas en el cuestionario o en su investigación en relación con el tomador, es como pueden asumir la iniciativa de no contratar o de hacerlo en condiciones más onerosas.

La obligación emanada del 1058 es bifronte, cobija a las dos partes. En lo relacionado, por ejemplo, con el estado de salud del potencial asegurado, por demás comprobable, el tomador debe declararlo sinceramente conforme al cuestionario propuesto, y la aseguradora, valorarlo a efectos de decidir si prescinde o no del examen médico[footnoteRef:24].

De tal modo que, frente a la existencia de reticencias o inexactitudes, la sanción de nulidad relativa del seguro no necesariamente se impone. Ello ocurre, por una parte, cuando la aseguradora ha conocido o debió conocer el estado del riesgo (artículo 1058, in fine, del Código de Comercio[footnoteRef:25]), no obstante, aceptó celebrar el negocio aseguraticio.

En este caso se entiende que ninguna dificultad avizoró para otorgar el consentimiento. Y por otra, cuando después de celebrado el contrato la aseguradora se allanó a los vicios, expresa o tácitamente. [24: Asociado con preexistencias, para la Corte constitucional, la empresa aseguradora es «negligente al omitir realizar los respectivos exámenes médicos o exigir la entrega de unos recientes, para así determinar el estado de salud de la peticionaria.

Por ese motivo, no es posible que ante la ocurrencia del riesgo asegurado, alegue que la enfermedad que lo ocasionó es anterior al ingreso (…) a la póliza de vida grupo deudores” (Sentencia T-832 de 21 de octubre de 2010). Por esto, en otra ocasión acotó que una aseguradora «no puede alegar esta causal de nulidad (…), si no solicitó exámenes médicos al asegurado, o si habiéndolo hecho no especificó dentro del contrato las enfermedades que no cubriría” (Sentencia T-609 de 9 de noviembre de 2016).] [25: “Las sanciones consagradas en este artículo no se aplican si el asegurador, antes de celebrarse el contrato, ha conocido o debido conocer los hechos o circunstancias sobre que versan los vicios de la declaración, o si, ya celebrado el contrato, se allana a subsanarlos o los acepta expresa o tácitamente”.] Como tiene dicho esta Corporación, “ no toda reticencia o no toda inexactitud están llamadas, ineluctablemente, a eclipsar la intentio del asegurador (…).

De ahí que, en determinadas y muy precisas circunstancias, en puridad, puede mediar un ocultamiento; aflorar una distorsión o fraguarse una falsedad de índole informativa y, no por ello, irremediablemente, abrirse paso la anulación en comento” [footnoteRef:26]. [26: CSJ. Civil. Sentencia de 2 de agosto de 2001, expediente 06146.] La nulidad relativa del seguro, por tanto, es excepcional.

De manera alguna puede originarse en el conocimiento real o presunto de la aseguradora acerca del estado del riesgo. Tampoco cuando convalida o acepta los vicios en forma expresa o tácita. En esas hipótesis se entiende que cualquier posibilidad de engaño, no se ha consumado, sino que, por el contrario, se ha superado. 6.4. La existencia de nexo causal entre los motivos de la nulidad relativa y el eventual siniestro.

En el caso no hay trascendencia. Este es uno de los puntos que no pueden soslayarse en las causales de nulidad relativa de los seguros, porque los elementos de la declaración de asegurabilidad generadores de la nulidad relativa deben guardar relación con los motivos que dan lugar el siniestro, en conexidad de causa a efecto. Según la doctrina, la sanción de nulidad relativa del seguro solo se produce si los vicios de la declaración del estado del riesgo son “ relevantes” [footnoteRef:27].

Para la jurisprudencia constitucional, “ siempre y cuando recaigan sobre hechos o circunstancias relevantes o influyentes respecto del riesgo” [footnoteRef:28]. [27: OSSA G., J. Efrén. Teoría General del Seguro - El Contrato. Editorial Temis. Bogotá. 1991. pág. 333.] [28: Corte Constitucional. Sentencia C-232 de 15 de mayo de 1997.] En el mismo sentido esta Corporación ha adoctrinado al asentar: “ Ahora, es incuestionable que la ley no ha consagrado una pormenorizada relación de los hechos que determinan el estado del riesgo en el contrato de seguro (numerus clausus), sin que tampoco pueda pasarse por alto que las circunstancias que ofrezcan incidencia en un evento concreto, in casu, pueden carecer de ella en otro distinto.

Por tal razón, compete al juez, en cada caso específico, dado que se trata de una quaestio facti, auscultar y validar, desde la óptica del singular contrato de seguro sub judice, cuáles acontecimientos fácticos pudieran interesar o incidir en el asentimiento del asegurador y cuáles no (juicio de relevancia o de trascendencia) (…)”[footnoteRef:29]. [29: CSJ.

Civil. Sentencia de 12 de septiembre de 2002, expediente 7011. ] 6.4.1. La carga de la prueba de tales elementos, por supuesto, gravita sobre quien alega la nulidad relativa del seguro, bien por vía de acción, ya como excepción. Por eso se ha sostenido que la entidad aseguradora es la única que puede saber con certeza: “ (i) que por esos hechos el contrato se haría más oneroso y (ii) que se abstendrá de celebrar el contrato” [footnoteRef:30].

Así que ajustado el seguro se presume su validez. Y quien pretenda probar en contrario le corresponde arrimar la prueba respectiva. Si es la aseguradora, acreditar la reticencia o inexactitud, y la incidencia del hecho en la emisión del consentimiento. Debe establecer la posibilidad de haberse “ retraído de celebrar el contrato, o inducido a estipular condiciones más onerosas”.

Ambos hechos son los que, como se remata en el inciso final del mismo precepto, “ producen la nulidad relativa del seguro ”. [30: Corte Constitucional. Sentencia T-222 de 2 de abril de 2014. En últimas, como allí se indició, la «reticencia solo existirá siempre que la aseguradora en su deber de diligencia, no pueda conocer los hechos debatidos.

Si fuera de otra manera podría, en la práctica, firmar el contrato de seguro y solo cuando el tomador o beneficiario presenten la reclamación, alegar la reticencia. En criterio de esta Sala, no es posible permitir esta interpretación pues sería aceptar prácticas, ahora sí, de mala fe».] De nada sirve afirmar y demostrar la insinceridad del tomador o asegurado, si no se hace saber ni se acredita cómo esa conducta influyó en el consentimiento del asegurador.

Esto, porque como se anotó, no toda reticencia o inexactitud aflora en la nulidad del seguro. Algunas, al haberlas subsanado o aceptado en forma expresa o tácita luego de celebrar la convención. Otras, por cuanto conocidas, real o presuntamente, antes de ajustar el contrato, con todo, asintió la voluntad. Y las demás, al ser intrascendentes.

Estas últimas, mientras no se demuestre su incidencia, ante la falta de otra explicación posible, debe seguirse que son nimias o insignificantes. 6.4.2. La trascendencia dicha, desde luego, no puede confundirse con el nexo causal del hecho que causa el siniestro. En el acta 73 del Subcomité de Seguros del Comité Asesor para la Revisión del Código de Comercio se observó que “ no hay necesidad de establecer relación ninguna de causalidad entre el error o la reticencia y el siniestro ”[footnoteRef:31].

Empero, que la reticencia o inexactitud se relacione o no con el hecho del infortunio, es algo totalmente distinto a la magnitud de la falta. Según la incidencia que haya tenido en el consentimiento, al fin de cuentas, es lo que va a determinar la nulidad relativa. [31: Asociación Colombiana de Derecho de Seguros “Acoldese”. Bogotá. Unión Gráfica Ltda. 1983. páginas 91 y ss.] Según el 1058 y las normas complementarias la reticencia o inexactitud, como causa de nulidad relativa del seguro, tiene lugar cuando de haberla conocido el asegurador lo « hubiere retraído de celebrar el contrato o inducido a estipular condiciones más onerosas ».

Por lo tanto, si son insignificantes ningún efecto, tendrán para la nulidad. 6.5. Interpretación constitucional de los contratos. El contrato de seguro y vigorización de la interpretación constitucional. La hermenéutica de los contratos en el Estado Constitucional y social de derecho supone hacer una exégesis de los mismos desde la estructura del Estado Constitucional, los principios de supremacía constitucional e interpretación conforme a la Constitución. 6.5.1.

En el marco de esta evolución constitucional encontramos la sentencia T-517/2006, ponente Marco Gerardo Monroy donde analiza la tensión entre libertad de empresa y de contratación y los derechos fundamentales en materia aseguraticia bajo los criterios de razonabilidad o proporcionalidad, señalando que deben prevalecer los derechos constitucionales sobre los pecuniarios, abogando por la solidaridad y protección de quienes se hallan en indefensión. 6.5.2.

Luego se halla un grupo de tutelas como la T-832 de 2010, T-830 de 2014 y la T-430 de 2015. La T-832 de 2010, es destacable porque en ella se fija un criterio axiológico en la materia: “ Para la Sala resulta claro que la jurisprudencia constitucional permite establecer límites a la libertad de contratación en materias declaradas constitucionalmente como de interés público y por tanto, no es aceptable, a la luz de los derechos fundamentales de mínimo vital y vida en condiciones dignas, que la negativa al reconocimiento y pago de una prestación derivada de un riesgo asegurado por incapacidad total permanente, se fundamente exclusivamente en la libertad de contratar y en una interpretación netamente legal del clausulado contractual”.

“Nótese que la libertad contractual si bien permite a la persona tomar decisiones en el mercado y ejecutarlas, no puede ser arbitraria, pues como toda libertad está gobernada por el marco axiológico de la Constitución que incorpora como principio fundamental el de la solidaridad social y la prevalencia del interés general”[footnoteRef:32]. [32: CCONST.

T-832 de 2010.] En la T-430 de 2015, recordó algunas subreglas para el mercado aseguraticio: “De acuerdo a lo anterior, es imperativo que la entidad, independientemente del servicio que preste, realice un examen médico que busca (i) detectar los padecimientos de salud que constituyan preexistencias; (ii) determinar su exclusión expresa de la cobertura del contrato; y, (iii) permitir que el usuario decida si bajo estas condiciones, es decir, la exclusión de las preexistencias del contrato persiste su intención de celebrar el convenio.

“Sobre este deber en cabeza de las entidades aseguradoras, la Corte refirió las siguientes reglas: (i) que la carga de la prueba en materia de preexistencias radicaba en cabeza de la aseguradora y no del tomador del seguro y, en segundo lugar, (ii) que las aseguradoras no podían alegar preexistencias si, teniendo las posibilidades para hacerlo, no solicitaban exámenes médicos a sus usuarios al momento de celebrar el contrato”[footnoteRef:33]. [33: CCONST.

T-430 de 2015 Mg. Pon. Mauricio González, tutela de Rodrigo Alonso Quintero Aguirre Vs. Allianz Seguros de Vida S.A. ] 6.5.3. En el año 2015, la sentencia T-316, en la que la Sala Primera de Revisión de la Corte Constitucional decidió varios fallos proferidos por juzgados de primera y segunda instancia enfrentando la renuencia de las aseguradoras al pago de riesgos amparados en contratos de seguros de vida amplió su interpretación proconsumatore.

Las accionadas se sustrajeron al pago argumentado reticencia en las declaraciones de asegurabilidad al omitir expresar el padecimiento de enfermedades, preexistencias u otras causales, compendiando su doctrina así: “En cuanto a las decisiones judiciales mencionadas, es posible llegar a un conjunto de conclusiones respecto a la figura de la reticencia y al principio de buena fe en el marco de los contratos de seguros de vida.

Así pues, se tiene que: (i) la falta de declaración de cualquier pre-existencia médica no constituye en sí misma reticencia, puesto que para que pueda hablarse de esta última es necesario probar la mala fe del tomador; (ii) debido a la necesidad de preservar el interés público, representado en el equilibrio de las partes contractuales, las aseguradoras tienen un conjunto de cargas o deberes que deben cumplir para impedir que con su actuar lesionen derechos fundamentales de sus usuarios, entre ellas, (iii) deben proveer información tan completa como sea posible a los tomadores de seguros en relación con los alcances, exclusiones y cualquier otra circunstancia relativa al contrato de seguro; asimismo, (iv) han de abstenerse de utilizar cláusulas genéricas y ambiguas en sus contratos de seguros para objetar la cancelación de la póliza, bajo el argumento de que el tomador/asegurado incurrió en reticencia;

(v) las aseguradoras no pueden alegar en su defensa que el tomador/asegurado incurrió en reticencia si conocían o podían conocer los hechos que dieron lugar a dicha reticencia, como en aquellos eventos en los que se abstuvieron de comprobar el estado de salud del asegurado al momento de tomar el seguro, por medio de la práctica de exámenes médicos o la exigencia de unos recientes”[footnoteRef:34]. [34: CCONST.

T-316 de 2015 del 26 de mayo de 2015, Mg. Pon. María Victoria Calle.] 6.5.4. Sobre el particular, en reciente acción constitucional por unanimidad, en la radicación 11001-02-03-000-2020-00827-00, la Sala realzó la doctrina de la sentencia T-282 de 2016, donde se explican algunos de los criterios expuestos antes: “ En consecuencia, la obligación de las aseguradoras para determinar el pago o no de una indemnización excede la de demostrar la ocurrencia de una presunta preexistencia no comunicada por el tomador”.

“22. Es por esto que, en caso de que la aseguradora alegue la existencia de la figura de la “reticencia”, deberá demostrar el nexo de causalidad entre la preexistencia aludida y la condición médica que dio origen al siniestro, de forma clara y razonada, y con fundamento en las pruebas aportadas en el expediente. De esta manera, la aseguradora es la parte contractual que tiene la carga de probar dicho elemento objetivo para efectos de exonerarse de su responsabilidad en el pago de la indemnización”.

“El hecho de que la carga de la prueba de la relación de causalidad entre la preexistencia alegada y la ocurrencia del siniestro recaiga en la aseguradora previene que los usuarios reciban objeciones por razón de preexistencias que en nada inciden con la ocurrencia del siniestro. Esta medida tiene como propósito evitar que las aseguradoras adopten una posición ventajosa y potencialmente atentatoria de los derechos fundamentales de los tomadores, los cuales se encuentran en una especial situación de indefensión en virtud de la suscripción de contratos de adhesión”.

“23. Ahora bien, la Sala resalta que, tal y como lo ha señalado la jurisprudencia de la Corte Constitucional, la aseguradora que alega reticencia, además de probar este elemento objetivo: a saber, el nexo de causalidad entre la preexistencia alegada y la ocurrencia del siniestro, tiene la obligación de probar el elemento subjetivo, esto es, la mala fe del tomador.

En consecuencia, la aseguradora tiene una doble carga: i) por un lado, probar que existe una relación inescindible entre la condición médica preexistente y el siniestro acaecido, y ii) por otro, demostrar que el tomador actuó de mala fe, y que voluntariamente omitió la comunicación de dicha condición ” (negrillas del texto original y subrayas de la Sala).

Sin embargo, la premisa de la causalidad a la que alude la tutela de la radicación 11001-02-03-000-2020-00827-00, al citar la sentencia T-282 de 2016, ya había sido expuesta por esta Sala en varias providencias, como en la siguiente: “Resulta tan significativo lo expuesto en los párrafos anteriores, que si la (…) aseguradora –en su oportunidad- hubiera conocido los (…) hechos alusivos al riesgo, muy seguramente, dependiendo de su fuerza intrínseca, de su adecuación causal, se hubiera abstenido de contratar o, por lo menos, no en las mismas condiciones económicas, criterio (…) prohijado por la codificación comercial para establecer, a manera de 'prognósis póstuma', sí en efecto las reticencias o las inexactitudes en que haya incurrido el otrora candidato a tomador, conforme a las circunstancias, fueron determinantes de cara al juicio volitivo realizado por el asegurador, situación frente a la cual, en caso afirmativo, será procedente la declaratoria de la nulidad (…)”.

“(…) Establecido lo que precede (…), se torna imperativo registrar que, en la legislación colombiana, per se, no toda reticencia o no toda inexactitud están llamadas, ineluctablemente, a eclipsar la intentio del asegurador (…). De ahí que en determinadas y muy precisas circunstancias, en puridad, puede mediar un ocultamiento; aflorar una distorsión o fraguarse una falsedad de índole informativa y, no por ello (…) abrirse paso la anulación (…), dado que en punto tocante con vicisitudes advertidas -o advertibles- por la entidad aseguradora durante la fase reservada a la formación del vínculo aseguraticio (…) el legislador eliminó la posibilidad de decretar la sanción ex lege asignada a las prenotadas reticencia o inexactitud: la nulidad relativa (…)”[footnoteRef:35]. [35: CSJ SC.

Sentencia SC de 2 de agosto de 2001, Radicación #6146. ] 6.6. Y esa forma de comprender la reticencia, vino a ser reiterada en la T-027 de 2019 por la Corte Constitucional, enfatizando que la aseguradora debía acreditar: i) El nexo causal entre las patologías que padecía el tomador para la época en que suscribió el contrato de seguro (preexistencia) y la condición médica que dio origen al siniestro, y ii) La mala fe al celebrar dicho negocio jurídico; carga que en el presente caso no se atendió. En este antecedente, dijo la homóloga constitucional: “(…) [L] a carga que tiene la aseguradora de estipular en el texto de la póliza, en forma clara y expresa, las condiciones generales en donde se incluyan todos los elementos de la esencia del contrato y los que se consideren convenientes para determinar el riesgo asegurable, de forma tal que, si se excluye alguna cobertura, ésta deberá ser determinable para que, en forma posterior, la entidad aseguradora no pueda alegar en su favor las ambigüedades o vacíos del texto elaborado por ella”.

“[E] l deber de aplicar la interpretación pro consumatore, es decir, que en casos en los cuales se verifique la existencia de cláusulas ambiguas o vagas, éstas deberán interpretarse a favor del usuario, en virtud del artículo 83 de la Constitución y del artículo 1624 inciso 2 del Código Civil”. “[D] esplegar todas las conductas pertinentes para, por una parte, fijar adecuadamente las condiciones del contrato de seguro y, por otra parte, comprobar el elemento subjetivo en la configuración de reticencia. Sobre el despliegue de las conductas pertinentes, podría decirse que ellas están encaminadas a que el asegurador verifique que, efectivamente, hay correspondencia entre la información brindada y el estado real del tomador (o asegurado).

Esta correspondencia se logra a través de acciones tales como: a) elaborar una declaración de asegurabilidad que le permita al tomador (o asegurado), informar sinceramente sobre su estado de salud –en otras palabras, elaborar declaraciones con cuestionarios adecuados y no simples declaraciones generales–; b) solicitar la autorización a la historia clínica y realizar una verificación de la declaración hecha por el tomador o asegurado, para poder establecer las condiciones contractuales y; c) en algunos casos, realizar los exámenes médicos pertinentes para corroborar lo declarado por el tomador o asegurado ”[footnoteRef:36]. [36: COLOMBIA, CConst.

Sent. 027 del 30 de enero de 2019, Mg. Pon. Dr. Alberto Rojas Ríos. ] El máximo juez constitucional en el punto, al acrisolar con mayor rigor, su doctrina, recientemente ha dicho: “ La jurisprudencia de la Corte ha sostenido que el asegurador, al ser quien ostenta la posición dominante y quien define las condiciones del contrato de seguro, está sujeta a unos deberes mayores”.

“(…) El primero de ellos consiste en la carga que tiene la aseguradora de estipular en el texto de la póliza, en forma clara y expresa, las condiciones generales en donde se incluyan todos los elementos de la esencia del contrato y los que se consideren convenientes para determinar el riesgo asegurable, de forma tal que si se excluye alguna cobertura, ésta deberá ser determinable para que, en forma posterior, la entidad aseguradora no pueda alegar en su favor las ambigüedades o vacíos del texto elaborado por ella”.

“(…) El segundo –consecuencia del primero– es el deber de aplicar la interpretación pro consumatore, es decir, que en casos en los cuales se verifique la existencia de cláusulas ambiguas o vagas, éstas deberán interpretarse a favor del usuario, en virtud del artículo 83 de la Constitución y del artículo 1624 inciso 2 del Código Civil ”[footnoteRef:37]. [37: COLOMBIA, C. Const.

Sent. de Tutela T-027 de 2019.] En síntesis, la interpretación de las pólizas debe realizarse por la aseguradora siguiendo el principio pro consumatore, resolviendo toda duda a favor de los asegurados o usuarios. Esa línea de pensamiento aparece recientemente ratificada en la Tutela 061 de 2020, en la acción de Marta Sofía Álvarez, que aún cuando desestimó la pretensión constitucional por cuanto debía discutirse por vía ordinaria al devengar $4.000.000 de ingresos y no requerir protección reforzada, si insistió en los principios que “ in extenso ”, se hallan expuestos en la sentencia T-027 del 30 de enero de 2019. 7.

En conclusión, el artículo 1058 del Código de Comercio desde la hermenéutica constitucional impone al tomador del seguro declarar las situaciones o circunstancias que resulten de utilidad para determinar su nivel de riesgo. El silencio de tales condiciones constituye reticencia, cuya sanción es la nulidad relativa del contrato de seguro. Sin embargo, no toda omisión del tomador puede ser considerada como reticencia, porque compete a la aseguradora como obligación de hacer tomar las medidas conducentes para comprobar la información suministrada.

Lo anterior implica vehicular el principio de buena fe en doble vía para evitar interpretaciones arbitrarias respecto del contenido del contrato y de los hechos. Así, por ejemplo, la sentencia T-432 de 2015 fijó las siguientes pautas, con relación a las aseguradoras y a las formas interpretativas anticonstitucionales del contrato de seguro: “Con base en las condiciones descritas, y al tomar como referente la figura de la reticencia, es posible sintetizar los deberes de las compañías aseguradoras en relación con los tomadores y asegurados en cuatro cargas básicas: (i) claridad;

(ii) información; (iii) comprobación y (iv) lealtad”[footnoteRef:38]. [38: CCONST. T-316 de 2015] Para la aplicación del artículo 1058 del Código de Comercio, siguiendo la doctrina ésta Corte como la Constitucional, a la luz del Estado Social de Derecho, con relación a la reticencia, debe hacerse una lectura del precepto como las de las demás reglas del seguro, siguiendo los principios, derechos y valores constitucionales, tal cual se ha venido razonando, construyendo algunos criterios o estándares: 1).

Buena fe. Mediante una doctrina probable, tal cual quedó atrás trasuntad, también cobija a la aseguradora, para hacer pesquisas al momento de la celebración del contrato sobre las condiciones de asegurabilidad del tomador. La buena fe se presume y la ubérrima bonna fides, se aplica por igual para los contratantes, y así, por ejemplo, en la declaración de voluntad, como la del riesgo, se hallan arropadas por la presunción de validez, de modo que quien alega el motivo de ineficacia, debe proporcionar los elementos de convicción para demostrar el vicio, porque antes del decreto se reputa válida[footnoteRef:39]. 2).

La mala fe debe probarse. Lo anterior conduce a establecer, que compete a la aseguradora, probar la mala fe, el elemento subjetivo o dolo por parte del tomador o del asegurado, para inferir si procedía retraerse del contrato o modificar las condiciones económicas del mismo. 3). La necesidad de probar el nexo de causalidad o el efecto trascendente entre la declaración de voluntad reticente o inexacta en el riesgo o en el siniestro; siendo necesario establecer esa relación consecuencial de causa a efecto, o de concordancia entre lo inexacto u omitido y el siniestro.

Es decir, se debe probar cual fue la trascendencia de la preexistencia y la situación médica que genera el siniestro. 4). La existencia de obligaciones activas de “ hacer ” a cargo de la aseguradora, de tal modo que debe desplegar una serie de prestaciones para establecer la correspondencia entre información y estado de riesgo. Tiene el deber y la posibilidad de practicar exámenes médicos, cuando se trata del seguro de vida, por discurrir con un aspecto crucial y un derecho fundamental del tomador-beneficiario de la prestación aseguraticia. Este punto por ejemplo, aparece en la sentencia T-832 de octubre de 2010, entre otras.

En estas obligaciones debe: (i). Elaborar declaración de asegurabilidad con cuestionarios adecuados; (ii) Solicitar autorización para inspeccionar la historia clínica. (iii) Realizar exámenes médicos para corroborar lo declarado. 5). La obligación de hacer una interpretación pro consumatore de la póliza al tratarse de un contrato de adhesión. Tanto, en diversos recursos de casación, como en materia de tutela han adoctrinado sobre este deber. 6).

Hay posición dominante de las aseguradoras, por tener a sus alcances los medios para establecer la certidumbre de la declaración del estado del riesgo, por tratarse de profesionales del mercado aseguraticio que actúan frente a usuarios desinformados o inexpertos. [39: COLOMBIA, CSJ. SC Sent. del 15 de marzo de 1944, del 12 de diciembre de 1955, del 23 de septiembre de 1974, del 11 de marzo de 2004; del 13 de julio de 2005; y del 30 de junio de 2011.] En los anteriores términos, dejo consignado mi anunciado salvamento, considero que el ruego debió concederse por desconocimiento de las citadas reglas jurisprudenciales.

Bogotá, D.C., ut supra. LUIS ARMANDO TOLOSA VILLABONA Magistrado 19