Rad. n° 17001-22-13-000-2021-00013-01 LUIS ALONSO RICO PUERTA Magistrado ponente STC4139-2021 Radicación n.° 17001-22-13-000-2021-00013-01 (Aprobado en sesión del catorce de abril de dos mil veintiuno) Bogotá, D.C., veintiuno (21) de abril de dos mil veintiuno (2021). Decide la Corte la impugnación formulada frente al fallo proferido por la Sala Civil Familia del Tribunal Superior de Manizales el pasado 8 de febrero, dentro de la acción de tutela promovida por Ana María Vásquez Marín y Alcibiades Bañol Gómez contra los Juzgados Quinto Civil del Circuito y Primero Civil Municipal, ambos de aquella ciudad.
ANTECEDENTES 1. Los solicitantes, obrando en su propio nombre, acuden al presente instrumento con el fin de reclamar la protección de sus garantías constitucionales de «acceso a la justicia y debido proceso». 2. Dicen que promovieron demanda de resolución de contrato contra la Constructora El Ruíz S.A.S., cuyo conocimiento correspondió al Juzgado Primero Civil Municipal de Manizales, despacho que mediante auto de 30 de septiembre de 2020 la inadmitió, entre otros motivos, para que se acreditara el agotamiento del requisito de procedibilidad de la conciliación prejudicial, toda vez que se trata de un proceso declarativo en el que «no se configuran ninguna de las causales para decretar la medida del artículo 590 [del Código General del Proceso] en todo caso el apoderado en su escrito no sustenta el porqué [sic] de su petición».
Afirman que, en el término otorgado, allegaron memorial subsanando los requerimientos de la célula judicial, señalando, en punto del agotamiento de la conciliación, que se prescindió de ella en tanto fue solicitado el decreto de la inscripción de la demanda como medida cautelar, por lo que, de conformidad con el artículo 590 del Estatuto Procesal General, bastaba con su enunciación, amén que la misma se tornaba necesaria para tener si quiera [sic] una garantía judicial que permita dar tranquilidad… de la recuperación de los recursos económicos» invertidos en el negoció objeto de disputa.
Sostienen que, con auto de 23 de octubre siguiente, el despacho rechazó la demanda al considerar insuficientes los argumentos por ellos presentados; determinación contra la cual interpusieron recurso de apelación, resuelto por el Juzgado Quinto Civil del Circuito de Manizales el 18 de diciembre del mismo año, en el sentido de confirmar lo decidido.
Consideran que las autoridades judiciales convocadas incurrieron en «defecto procedimental absoluto» pues desconocieron que «para la admisión de la demanda y decreto de la medida cautelar se aportaron todos los documentos e información requeridos». Asimismo, estiman que se configuró un «defecto material o sustantivo» en la medida que las providencias cuestionadas se sustentan «en la aplicación equivocada del artículo 590 del C.G.P., ciñéndose solo a la normatividad que se invoca en la demanda, subsanación de la misma y sustentación del recurso de apelación, sin contar con que efectivamente se solicitó el pago de perjuicios por el incumplimiento contractual dentro del libelo genitor» 3.
Por lo anterior, solicitan se «ordene al Juzgado Primero Civil Municipal conocer de la demanda… incoada… y en ese sentido [se] admita y decrete la medida cautelar deprecada». RESPUESTA DE LOS ACCIONADOS 1. La Juez Quinta Civil del Circuito de Manizales se opuso a la prosperidad del amparo, dada su improcedencia, habida consideración que la decisión de segunda instancia contiene un criterio razonable y ajustado a la normativa que gobierna la materia, además «lo alegado es un disenso con las decisiones de primera y segunda instancia proferidas por los jueces naturales». 2.
Por su parte, la Juez Primera Civil Municipal de aquella ciudad se limitó a realizar un breve recuento de las actuaciones surtidas, sin presentar consideración alguna en torno a la presunta afectación de las garantías supralegales aducida por los convocantes. FALLO DE PRIMERA INSTANCIA El Tribunal Superior de Manizales señaló que «la juzgadora que actuó como órgano de cierre en este caso concreto, fundamentó su decisión en preceptos normativos, jurisprudenciales y doctrinales que, a su juicio, se aplicaban en el sub judice y no a su mero capricho».
Destacó que «los argumentos… planteados en el escrito introductor… no pasan de reiterar las discusiones que fueron objeto de debate dentro del asunto de la referencia», es decir, los gestores pretenden utilizar esta acción tuitiva a manera de tercera instancia, situación que no puede ser aceptada por cuanto «dentro de las dos instancias estatuidas… se han garantizado los derechos de las partes que intervinieron» en el desarrollo del asunto.
Con todo, señaló que ninguno de los defectos atribuidos por los accionantes tuvo ocurrencia, por lo que declaró improcedente el resguardo. IMPUGNACIÓN Inconformes con la anterior determinación, los promotores la impugnaron reproduciendo los argumentos consignados en el escrito introductor. CONSIDERACIONES 1. Problema jurídico Corresponde a la Corte establecer si el Juzgado Quinto Civil del Circuito de Manizales, vulneró las prerrogativas fundamentales invocadas por los accionantes, al confirmar el rechazo de la demanda de incumplimiento de contrato instaurada, por no haberse agotado la conciliación prejudicial como requisito de procesabilidad.
Lo anterior porque, si bien el reclamo involucra los autos de 23 de octubre y 18 de diciembre de 2020 proferidos por los convocados, el análisis de la Corte se circunscribirá al de segunda instancia, por cuanto fue el que definió el asunto, pues como lo ha señalado la jurisprudencia: «(…) aunque el quejoso enfila su ataque contra la decisión de primera instancia, en esta sede constitucional es inane detenerse en ella, pues, al haber sido apelada y estudiada por el ad quem, fue sometida a la controversia que legalmente le corresponde ante el juez natural de tal manera que la valoración sobre si se lesionaron los derechos fundamentales invocados debe hacerse frente al pronunciamiento definitivo, so pena de convertir este escenario en una instancia paralela a la ya superada» (CSJ STC, 2 may, 2014, rad. 00834-00, reiterada en STC2242, 5 mar. 2015, rad 01992-00). 2.
Procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales Acorde a los criterios jurisprudenciales de esta Corporación, se ha dicho y reiterado, en línea de principio, que la tutela no procede contra las decisiones o actuaciones jurisdiccionales, toda vez que en aras a mantener incólumes los principios que contemplan los artículos 228 y 230 de la Carta Política, al juez constitucional, no le es dable inmiscuirse en el escenario de los trámites ordinarios en curso o terminados, para variar las decisiones proferidas o para disponer que lo haga de cierta manera.
Por regla de excepción, se tienen aquellos casos en donde el funcionario ha incurrido en un proceder arbitrario y claramente opuesto a la ley, o ante la ausencia de otro medio efectivo de protección judicial, eventos que luego de un ponderado estudio tornarían imperiosa la intervención del juez de tutela con el fin de restablecer el orden jurídico.
Así mismo se ha dicho que tampoco es posible acudir a esta herramienta supralegal para debatir la valoración probatoria efectuada por el fallador y tratar de convencer sobre cuál sería la más adecuada, pues, solo es posible activar este mecanismo ante un desafuero en dicho ejercicio. 3. Del caso concreto. Razonabilidad de la decisión Efectuado el análisis pertinente a la queja constitucional y con observancia en las piezas procesales adosadas al expediente, la Sala establece que habrá de confirmar el fallo de primer grado mediante el cual se declaró improcedente el resguardo por cuanto la decisión adoptada por el despacho acusado no constituye defecto específico de procedibilidad que conlleve su revisión, sino que, por el contrario, obedece a un criterio jurídicamente fundamentado.
En efecto, para que el juzgador ad quem confirmara el rechazo de la demanda formulada por los aquí quejosos, dijo que, de conformidad con el artículo 621 del Código General del Proceso, «la acreditación de la conciliación como requisito de procedibilidad es además requisito de las demandas» pero que, de dicha regla, se exceptuaban los asuntos divisorios y de expropiación o cuando se promoviera contra personas indeterminadas o « se solicite la práctica de medidas cautelares, en cuyo caso se puede acudir directamente al juez (…)» Se refirió específicamente a la última excepción al deber de agotar el requisito de procesabilidad, consagrada puntualmente en el artículo 590 del Estatuto Procesal, sobre la que indicó que ante tal manifestación o petición «el juez deberá apreciar la legitimación e interés de la parte petente, la verdadera existencia de una amenaza o vulneración de derechos, la apariencia de buen derecho y necesidad, efectividad y proporcionalidad de la medida» pues «solo cuando se verifiquen [esas circunstancias] será viable el decreto de las cautelas [en] el proceso declarativo».
Al descender al estudio del caso concreto, expuso que si bien la petición de inscripción de la demanda «se solicitó… sobre un predio que resulta ser propiedad del demandado», la misma no se adecuaba a ninguna de las reglas consagradas en la disposición legal en cita por cuanto «la demanda no versa sobre el dominio o derecho real principal del bien» sobre el que se solicitó la cautela sino respecto otros diferentes, según se desprende del contrato de promesa de compraventa, al tiempo que tampoco « se persigue el pago de perjuicios ocasionados por responsabilidad civil».
Seguidamente, con apoyo de la doctrina y el precedente de su superior funcional consideró que, aunque la demandante adujo que la procedencia de la medida «devenía de la aplicación del literal c de la norma en comento… esta juzgadora difiere de tal conclusión, pues la inscripción de la demanda en los términos… del libelo genitor no resulta razonable para la protección del derecho objeto de litis, más aún, cuando del certificado de tradición se extrae que el folio se encuentra cerrado, lo que hace inviable y totalmente inefectiva la materialización de la cautela».
Y concluyó: «(…) Así pues se concluye que la cautela solicitada no resulta razonable para la guarda del derecho que se discute en la demanda y por esa precisa razón su mera solicitud no desplaza el requisito de procedibilidad, pues la verdadera apariencia de buen derecho de la cautela y su efectiva materialización, es lo que permite acceder a la jurisdicción ordinaria sin el agotamiento del requisito de procedibilidad, y como en este caso ello no ocurrió, la determinación de rechazo de la demanda se ajusta al sistema de normas que rigen la materia (…)» 3.1.2.
De acuerdo con lo que acaba de verse, la motivación adoptada por el juzgado accionado no determina una vía de hecho susceptible de enmendarse por esta senda, lo que descarta defecto sustantivo, fáctico o de otra índole que amerite la intervención del juez excepcional, pues en momento alguno denota ser irrazonable. En tales condiciones, se ha dicho que mientras las providencias cuestionadas no revelen arbitrariedad o desmesura, no es posible conceder la tutela, pues la sola divergencia conceptual no es fuente de la demanda de amparo, porque, más allá de que se comparta o no la hermenéutica utilizada por el juzgador, « (…) ello no descalifica su decisión ni la convierte en caprichosa y con entidad suficiente de configurar vía de hecho, la reseñada providencia consigna, en suma, un criterio interpretativo de los hechos y de las pruebas coherente que, como tal, debe ser respetado, aunque éste pueda ser susceptible de otra exégesis; es decir, para expresarlo brevemente: aunque la Sala pudiera discrepar de la tesis admitida por los juzgadores de instancia accionados, esa disonancia no es motivo para calificar como absurda la referida sentencia » (CSJ STC 18 de marzo de 2010, exp. 00367-00, reiterada entre otras en STC2293-2018, 22 feb. 2018, rad. 2017-00427-01).
También se ha sostenido que al juez del auxilio «(…) le está vedado inmiscuirse en ese análisis tanto fáctico como jurídico, para entrar a reexaminar sin reatos la prueba en que se basó la decisión cuestionada o sopesar los razonamientos esgrimidos, pues mal podría interponerse en la actividad que le es propia a cada jurisdicción cuya independencia y autonomía tiene su origen en nítidos e insoslayables postulados de raigambre constitucional y legal (Artículos 113, 228 y 230 de la Carta Política).
En estas condiciones, resulta palmario que el peticionario pretende, a través de este mecanismo, revivir el debate propuesto en el referido asunto, desconociendo el carácter residual y subsidiario de esta acción, así como que la misma no está llamada a servir de soporte para retomar o promover discusiones definidas por el juez natural, conforme a unas reglas de trámite preestablecidas y de acuerdo con la asignación legal de competencias » (CSJ STC9556-2014, 22 jul. 2014, rad. 01097-01, reiterada entre otras en STC6066-2018, 10 may. 2018, rad. 00102-01).
Así, el hecho de que los gestores del amparo disientan de la postura que atacan, no por ello se abre camino la prosperidad del reclamo constitucional, pues no es suficiente una decisión discutible o poco convincente, sino que es necesario que ésta se encuentre afectada por defectos superlativos y desprovistos de fundamento objetivo, es decir, que desborden el orden jurídico, situación que no ocurre en el presente asunto. 4.
Conclusión Corolario de las anteriores precisiones, se ratificará la sentencia objeto de revisión en tanto la decisión censurada no comporta desafuero susceptible de corrección por esta excepcional vía. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, CONFIRMA el fallo impugnado.
Comuníquese por un medio expedito lo aquí resuelto a las partes y a la sala a quo y, en oportunidad, remítanse las diligencias a la Corte Constitucional para lo de su cargo. FRANCISCO TERNERA BARRIOS Presidente de Sala ÁLVARO FERNANDO GARCÍA RESTREPO HILDA GONZÁLEZ NEIRA AROLDO WILSON QUIROZ MONSALVO Con Salvamento de Voto LUIS ALONSO RICO PUERTA OCTAVIO AUGUSTO TEJEIRO DUQUE Con Salvamento de Voto LUIS ARMANDO TOLOSA VILLABONA SALVAMENTO DE VOTO Radicación n.° 17001-22-13-000-2021-00013-01 1.
Con el mayor respeto hacia las decisiones adoptadas por esta Sala de la Corte, brevemente expongo los motivos por los que difiero de la postura mayoritaria, la cual dispuso ratificar el fallo del tribunal a-quo, que, a su turno, estimó razonables los autos materia de censura. 2. Para el suscrito, de cara a la presente impugnación debió concederse el amparo deprecado, por lo que es de explicarse, sustrayéndome de compendiar la plataforma fáctica del debate, al ser a estas alturas conocida y en honor a la brevedad. 2.1.
Nótese, que el juzgador de alzada repelido ratificó el rechazo de la demanda verbal de los tutelantes sobre la base de que, grosso modo, i) no fue agotado el requisito autocompositivo previo, ii) era inviable la medida cautelar con la cual se quiso suplir dicha exigencia legal de « resolución anticipada de conflictos », en todas las causales del artículo 590 (numeral 1°) del Código General del Proceso, y iii) adicionalmente, tocante al literal c) ídem, el folio de matrícula del inmueble sobre el que aquella se pidió está « cerrado ».
Al efecto, resulta oportuno esbozar que las medidas cautelares en los litigios declarativos constan, generalmente y en lo que aquí importa, como en todos los demás procesos, de tres fases diferenciadas: solicitud (acto por el cual se la pide), decreto (decisión judicial que accede) y práctica (realización material). Consecuentemente, es imperativo intentar, antes de la instauración de la demanda, la conciliación prejudicial (artículo 35, ley 640 de 2001), a menos que se desconozca el domicilio del convocado (inc. 4° ídem ), hayan transcurrido tres (3) meses desde la presentación de la petición autocompositiva sin que esta se llevara a cabo (canon 20 ibídem ), o se soliciten medidas cautelares (parágrafo 1º, artículo 590 del Código General del Proceso).
Lo anotado permite inferir que si al comparecimiento a la jurisdicción es implorada una medida cautelar nominada que resulte objetivamente procedente, la parte interesada quedará eximida de agotar el requisito de la conciliación prejudicial en derecho y el libelo tendrá que ser admitido. Obsérvese, en especial, que la inscripción de la demanda es una cautela que cabe, sin ambages ni dudas, no sólo cuando la pretensión versa sobre el dominio, otro derecho real principal o una universalidad de bienes, sino también de buscarse el resarcimiento derivado de la responsabilidad civil contractual o extracontractual, pues así lo establecen con claridad los literales a) y b) del numeral 1º del mencionado precepto 590, en su orden. 2.2.
Luego, en contraste con lo sostenido en la sentencia mayoritaria y por el a-quo, es palmario el defecto cometido por las agencias judiciales accionadas al rechazar el libelo de los promotores y estimar inviable la inscripción de la demanda que ellos pidieron sobre un inmueble de dominio de la empresa llamada a litigio (con el fin de suplir el requisito de procedibilidad), toda vez que, a la postre, para obviar el imperativo de la conciliación prejudicial, sólo basta con solicitar la medida (parágrafo 1° ejusdem ), como aconteció en el sub examine.
Es que, a propósito, el mero hecho de suplicarse la cautelativa junto al libelo rector denota la superación del requisito de procedibilidad y, por ende, la admisión del mismo. Disponer en contra es, además, desconocer la máxima del acceso a la administración de justicia ampliamente guarecida por los preceptos 229 superior y 2° de la codificación procesal en cita.
Total, acerca del yerro derivado de la inaplicación y/o hermenéutica sesgada de las leyes del procedimiento, se doctrinó que, …este defecto puede ser (i) de tipo absoluto; o (ii) por exceso ritual manifiesto. Sobre el particular, la sentencia SU-770 de 2014 indicó que el defecto procedimental absoluto se presenta “cuando el procedimiento que adopta el juzgador no está sometido a los requisitos previstos en la ley, sino que obedece a su propia voluntad… porque (i) el juez se ciñe a un trámite ajeno al pertinente, o porque (ii) el juez omite etapas sustanciales del procedimiento con violación de los derechos de defensa y de contradicción de una de las partes del proceso.
Este defecto requiere, además, que se trate de un error de procedimiento grave y trascendente, valga decir, que influya de manera cierta y directa en la decisión de fondo”, mientras que el defecto procedimental por exceso ritual manifiesto “ocurre cuando el funcionario utiliza o concibe los procedimientos como un obstáculo para la eficacia del derecho sustancial, … (i) se deja de inaplicar normas procesales que se oponen a la vigencia de derechos constitucionales en un caso concreto;
(ii) se exige cumplir requisitos formales de manera irreflexiva, aunque pueda tratarse de cargas imposibles de cumplir, siempre que esta circunstancia esté comprobada; (iii) se incurre en un rigorismo procedimental en la apreciación de las pruebas; (iv) o se omite el decreto oficioso de pruebas cuando a ello hay lugar” (CC T-204/18). 2.3.
Itérese, la Corte debió infirmar el veredicto del tribunal a-quo con el fin de conceder la ayuda ius fundamental rogada, habida cuenta que el juzgador de apelación involucrado rehusó admitir la demanda de los titulares del resguardo, aun cuando sólo basta con pedir, como ellos lo hicieron, la correspondiente medida cautelar en procura de suplir la conciliación prejudicial como requisito de procedibilidad (parágrafo 1º, artículo 590 del Código General del Proceso). 3.
En los anteriores términos, dejo consignados los motivos que me llevan a disentir de la decisión adoptada por la Sala en el dossier de marras. Fecha ut supra. AROLDO WILSON QUIROZ MONSALVO Magistrado SALVAMENTO DE VOTO OCTAVIO AUGUSTO TEJEIRO DUQUE Magistrado Radicación n° 17001-22-13-000-2021-00013-01 Con el respeto de siempre a la Sala mayoritaria, me permito disentir de lo resuelto en la tutela de la referencia que negó el amparo solicitado tras afirmar que es razonable el rechazo de la demanda promovida por Ana María Vásquez y Alcibiades Bañol Gómez, decisión de instancia en la que no se aceptó la inscripción de la demanda en un proceso de «resolución de contrato» habida cuenta que para el Juzgado accionado «la demanda no versa sobre el dominio o derecho real principal del bien» al tiempo que tampoco « se persigue el pago de perjuicios ocasionados por responsabilidad civil», postulado que, en mi criterio, desconoce lo previsto en el artículo 590 del Código General del Proceso y desdice de la interpretación sistemática de las disposiciones y principios que regulan las « medidas cautelares en los procesos declarativos ».
Sabido es que con la implementación del Código General del Proceso se pretendió agilizar el funcionamiento del sistema de justicia, incorporar criterios de eficiencia e implementar mecanismos que permitan el avance de los procesos judiciales y la observancia efectiva de las garantías constitucionales ( informe de ponencia para primer debate del proyecto de ley No. 196 de 2011 Cámara (G.L. 250 de 2011).
Ese panorama también trascendió al campo de las precautorias, pues el legislador robusteció el papel de éstas en los juicios de conocimiento, por resultar elemental que, en últimas, son ellas las que aseguran el « acceso a la administración de justicia » (art. 229 C.N.), al garantizar que todo ciudadano tenga derecho a obtener la satisfacción o materialización del fallo judicial emitido dentro de un litigio, finalidad que concuerda con otros postulados, como aquel que establece que « el objeto de los procedimientos es la efectividad de los derechos reconocidos por la ley sustancial » (art. 11 C.G.P.), es decir, la « tutela jurisdiccional efectiva » (art. 2, ibidem ), así como « la igualdad real de las partes » (art. 4, ejusdem ), de donde emerge un enfoque particular de la totalidad de los componentes del « proceso civil », entre ellos, el que en esta oportunidad se trata.
Nótese, entonces, que las medidas cautelares están fundadas en por lo menos tres principios. En la tutela judicial efectiva, en tanto debe procurarse que la ejecución o el cumplimiento de la solución dada a la controversia sea realmente probable. En la igualdad real entre las partes, en la medida en que el juez está llamado a utilizar los poderes a él otorgados para nivelar o aplanar el desnivel natural en que se puedan encontrar frente al derecho discutido.
Y la dignidad humana, como única limitante del poder jurisdiccional, toda vez que ninguna potestad puede generar un trato que cause sufrimiento físico, mental o psicológico injusto, o que humille al individuo frente a los demás. Ahora bien, para la doctrina las medidas cautelares son instrumentos mediante los cuales, de forma accesoria y transitoria o provisional, se procura garantir el cumplimiento de la sentencia, dada la apariencia de buen derecho que tiene el actor, así como el peligro que representa la tardanza del juicio para el derecho perseguido con la pretensión ( fumus boniiuris - periculum in mora ).
En ese orden serán nominadas, típicas o específicas, las cautelas que el legislador destine para una particular eventualidad, conforme a unos supuestos por él a priori definidos. Innominadas, atípicas o genéricas, aquellas que, sin estar previstas en la ley, facultan al juez para que las individualice y puntualice en el caso sometido a su conocimiento, a instancia de aquél a quien favorezca.
Por eso para Ugo Rocco las medidas cautelares genéricas o atípicas « son aquellas disposiciones judiciales caracterizadas porque se basan en un criterio discrecional en virtud del cual es valorada su oportunidad, urgencia y contenido, y porque como corolario, no se adecuan necesariamente a un tipo legal sino a las necesidades de una situación, personal u objeto y a un resultado concreto, teniendo por finalidad en sede cautelar bien el probable derecho de una parte ante el fundado temor de que se pueda causar, en forma presunta o cierta, una lesión grave o de difícil reparación, o bien el aseguramiento provisorio de los efectos de la decisión sobre el fondo para que no se haga ilusoria ».
Puestas las cosas de esa manera, la hermenéutica que está llamada a dársele al artículo 590, numeral primero, literal “ c ”, del Código General del Proceso, sugiere, a modo de regla general, la posibilidad de decretar dentro de un proceso judicial declarativo cualquier medida que el juez encuentre razonable para la protección del derecho objeto del litigio, impedir su infracción o evitar las consecuencias derivadas de la misma, prevenir daños, hacer cesar los que se hubieren causado o asegurar la efectividad de la pretensión, previa petición de parte.
Eso sí, para que ello ocurra, « el juez apreciará la legitimación o interés para actuar de las partes y la existencia de la amenaza o la vulneración del derecho » y « tendrá en cuenta la apariencia de buen derecho, como también la necesidad, efectividad y proporcionalidad de la medida », sin olvidar que, de forma complementaria, el legislador relevó al funcionario judicial de realizar el estudio de tales presupuestos legales y constitucionales cuando « la demanda verse sobre dominio u otro derecho real principal, directamente o como consecuencia de una pretensión distinta o en subsidio de otra, o sobre una universalidad de bienes » o, « cuando el proceso se persiga el pago de perjuicios provenientes de responsabilidad civil contractual o extracontractual » (lit. a y b, núm. 1º, art. 590 C.G.P.), ya que en estos episodios el examen de la legitimidad, efectividad, razonabilidad, ponderación y necesidad de las medidas de inscripción de la demanda, embargo y secuestro de antemano fue superado por la ley.
Sin embargo, cabe resaltar que las anteriores previsiones no excluyen la posibilidad que esas mismas cautelas puedan adoptarse como innominadas en causas diferentes, siempre y cuando el juez advierta satisfechos los requerimientos de orden superlativo y legal mencionados ( apariencia de buen derecho, peligro con la mora, razonabilidad, efectividad, ponderación, entre otros ); tarea demostrativa que el interesado está llamado a complacer con la respectiva solicitud.
Como se ha expuesto, la interpretación que propongo está soportada esencialmente en la « tutela jurisdiccional efectiva », principio que funge como eje trasversal en el derecho comparado a la hora de definir, implementar y aplicar lo referente a las cautelas innominadas, en las que solo se ha establecido como límite para su decreto la discrecionalidad del juez supeditada al marco de la apariencia de buen derecho, a la razonabilidad, a la garantía de igualdad entre las partes y a la inexistencia de otro medida que supla el fin de la solicitada, independientemente que la misma esté prevista en el ordenamiento para otro tipo de proceso.
Así, por ejemplo, en España, la «Ley de Enjuiciamiento Civil » establece que «1. El tribunal podrá acordar como medida cautelar, respecto de los bienes y derechos del demandado, cualquier actuación, directa o indirecta, que reúna las siguientes características: 1.ª Ser exclusivamente conducente a hacer posible la efectividad de la tutela judicial que pudiere otorgarse en una eventual sentencia estimatoria, de modo que no pueda verse impedida o dificultada por situaciones producidas durante la pendencia del proceso correspondiente. 2.ª No ser susceptible de sustitución por otra medida igualmente eficaz, a los efectos del apartado precedente, pero menos gravosa o perjudicial para el demandado » (subrayas fuera del texto).
Por su lado, Perú en el artículo 629 de su Código Procesal Civil consagra que «Además de las medidas cautelares reguladas en este Código y en otros dispositivos legales, se puede solicitar y conceder una no prevista, pero que asegure de la forma más adecuada el cumplimiento de la decisión definitiva » (subrayas fuera del texto). En el mismo sentido Brasil en el artículo 798 del Código Procesal Civil consagra que «además de los procedimientos cautelares específicos, que este Código regula en el Capítulo II de este libro, podrá el juez determinar las medidas provisorias que considere adecuadas, cuando hubiere fundado temor de que una parte, antes del juzgamiento de la Litis, cause al derecho de la otra lesión grave y de difícil reparación» (subrayas fuera del texto); por su parte el Código de Procedimiento Civil Italiano prevé que «fuera de los casos regulados en las precedentes secciones de este capítulo, quien tenga fundado motivo para temer que durante el tiempo necesario para hacer valer su derecho en vía ordinaria, se halle éste amenazado por un perjuicio inminente e irreparable, puede pedir por escrito al juez las providencias de urgencia que, según las circunstancias, aparezcan más idóneas, para asegurar provisionalmente los efectos de las decisión sobre el fondo».; de igual forma, en Uruguay el artículo 317 del Código General del Proceso consagra que “ Fuera de los casos regulados en los artículos anteriores, podrá el tribunal adoptar las medidas provisionales que juzgue adecuadas o anticipar la realización de determinadas diligencias, para evitar que se cause a la parte, antes de la sentencia, una lesión grave o de difícil reparación o para asegurar provisionalmente la decisión sobre el fondo”.
Bajo la línea que se trae y establecido el espíritu de la norma contenida en varias de las legislaciones del mundo, es dable concluir que las medidas innominadas no solo son las que no están expresamente señaladas en la ley, sino aquellas que estándolo en el ordenamiento, no lo están para un caso específico o particular, pues frente a este son verdaderamente genéricas a pesar de ser típicas para otras eventualidades.
Así, en los procesos declarativos, que consagran típicamente la inscripción de la demanda sobre bienes sujetos a registro cuando la demanda verse sobre el dominio u otro derecho real principal o se pretenda el reconocimiento de perjuicios, podría aplicarse dicha medida en otros eventos, siempre que por ese camino se vaya tras la efectividad del fallo favorable al actor y se cumplan los requisitos que la norma exige (lit. c, núm. 1º, art. 590, C.G.P.).
Y no se diga que esta hermenéutica no corresponde con la naturaleza de las instituciones estudiadas en la medida en que su interpretación debe ser restrictiva dada la supuesta « sanción » que con ellas se impone, puesto que esa característica sancionatoria, ya abandonó la naturaleza jurídica de las medidas cautelares hace mucho tiempo, comoquiera que con ellas, ahora, se propugna por garantizar la satisfacción de un derecho sustancial a reconocer judicialmente, que no es otra cosa que un fin constitucional en sí mismo, como lo es la tutela judicial efectiva.
En suma, el artículo 590 del Código General del Proceso formuló una regla general (lit. “c”) y dos complementarias (lit. “a” y “b”), en las que instituyó las medidas cautelares nominadas que allá se exponen y las innominadas que vengan al caso, medidas éstas que para otros eventos podrán ser nominadas. Desde esa perspectiva, el rechazo de la demanda efectuado por el Juzgado Primero Civil Municipal de Manizales y confirmado por el Juzgado Quinto Civil del Circuito de la misma ciudad luce antojadizo, en razón a que la «inscripción de la demanda» dentro de un litigio encaminado a la «resolución de un contrato» sin que afecte el derecho de dominio o algún otro derecho real y sin que persiga el reconocimiento de perjuicios, resultaría plausible de ser necesario y proporcional para « la efectividad de la pretensión », a voces del literal c), del numeral 1º, del artículo 590 de la ley 1564 de 2012, miramientos que las sedes judiciales encartadas no tuvieron en cuenta al momento de obrar de la manera conocida.
En estos términos dejo consignada mi discrepancia. Fecha, ut supra, OCTAVIO AUGUSTO TEJEIRO DUQUE Magistrado � También existe, en los ritos de cognición, la posibilidad de «modificación, sustitución o revocatoria» (ejúsdem). PAGE 8