Radicación n.° 11001-02-03-000-2025-00085-00 HILDA GONZÁLEZ NEIRA Magistrada Ponente STC399-2025 Radicación n.° 11001-02-03-000-2025-00085-00 (Aprobado en Sala de veintinueve de enero de dos mil veinticinco) Bogotá, D. C., veintinueve (29) de enero de dos mil veinticinco (2025). Desata la Corte la tutela que Irwin Alexander Vargas Álvarez instauró contra la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, extensiva a la Sala Penal del Tribunal Superior y al Juzgado Quinto Penal del Circuito, ambos del Distrito Judicial de Barranquilla, y demás intervinientes en el consecutivo 2010-00059.
ANTECEDENTES 1.- El querellante, mediante apoderado, invocó la protección de los derechos al « debido proceso, a la tutela judicial efectiva y acceso a la administración de justicia», para que se «[dejara] sin efectos la Sentencia SP2560-2024, con Radicado 58.388, proferida por la Sala de Casación Penal» y se ordenara a esta « emitir un nuevo fallo, está vez, con la advertencia de abstenerse de desconocer los derechos fundamentales».
Para ello adujo que el Juzgado Quinto Penal del Circuito de Barranquilla, en la causa criminal n.° 2010-00059, lo condenó a « la pena de 102 meses de prisión y multa de 72.66 S.M.M.L. V. » por el delito de «concusión » (8 ag. 2019), veredicto que apeló y el ad quem revocó y, en su lugar lo absolvió (22 en. 2020). Sin embargo, la Corporación censurada al desatar el recurso extraordinario propuesto por el Ministerio Público y el abogado de víctimas, quebró « la sentencia emitida por la Sala Penal del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Barranquilla, confirmar en su integridad la proferida en primera instancia por el Juzgado Quinto Penal del Circuito» (18 sep. 2024).
Aseveró que « la sentencia SP2560-2024 no solo omitió hacer referencia al menos nominal al elemento esencial del metus publicae potestatis, sino que además desconoció por completo su contenido sustancial y los criterios jurisprudenciales (…)» máxime, cuando «basó su decisión principalmente en las grabaciones aportadas por la víctima, sin considerar que estas mismas grabaciones revelaban la ausencia del metus publicae potestatis».
Señaló que dicho fallo también pasó por alto que «ostentaba el cargo de auxiliar administrativo grado III, una posición que objetivamente carecía de capacidad decisoria o de afectación real sobre los intereses de la Triple A dentro del proceso de responsabilidad fiscal», y, contrario a ello, «al considerar que este cargo era suficiente para generar el temor reverencial requerido en el tipo penal, contradijo abiertamente su propia jurisprudencia que exige una relación directa y efectiva entre la investidura del funcionario y su capacidad real de afectación sobre los derechos del sujeto pasivo». 2.- La Sala de Casación Penal se opuso al ruego porque «no se configuró el defecto fáctico aludido en el escrito, [y] no ha vulnerado los derechos fundamentales alegados».
La Sala Penal del Tribunal Superior de Barranquilla relató las actuaciones surtidas en la lid debatida. La Procuraduría General de la Nación pidió negar la guarda, en tanto, «la decisión de la Sala Penal de la Honorable Corte Suprema de Justicia y del Juez de primer nivel, mediante las cuales se profiere SENTENCIA CONDENATORIA en contra del señor IRWIN VARGAS, se ajusta a la normativa procesal penal existente, a la jurisprudencia de la Honorable Corte, y cuenta con suficiente respaldo probatorio, sin que pueda pensarse como afirma el accionante, que la decisión de la Corporación, presenta defectos sustantivos y fácticos en su estructuración».
CONSIDERACIONES 1.- Ab initio, se anuncia el fracaso del amparo, porque la sentencia SP2560 de 18 de septiembre de 2024, expedida por la Sala de Casación Penal en el proceso n.° 2010-00059, no fue el resultado de criterios subjetivos u ostensiblemente alejados del ordenamiento patrio o de la realidad procesal. En ella, tras hacer un recuento fáctico, memorar las decisiones de instancia y referir los argumentos de los recurrentes en casación contra el proveído de segunda instancia, ipso facto anunció que «[casaría] la sentencia, en la medida en que, efectivamente, las censuras planteadas por los demandantes ponen en evidencia la existencia cierta de yerros trascendentes en la decisión atacada ».
Lo que sustentó así: «La Sala Mayoritaria del Tribunal Superior de Barranquilla incurrió en los siguientes errores: i) Descartó el valor probatorio de las grabaciones aportadas por la víctima, con fundamento en la supuesta ilegalidad e irregularidad en la cadena de custodia, a pesar de que en el juicio oral sí se acreditó la observancia de los requisitos legales que permiten apreciar dichos elementos, con lo que cometió un error de derecho, en la modalidad de falso juicio de legalidad. ii) Tergiversó lo afirmado por la testigo María Brochero, al hacerle decir lo que en realidad no sostuvo, con lo que incurrió en un error de hecho, por falso juicio de identidad por distorsión. Esa mutación tuvo innegable incidencia en el sentido de lo decidido. iii) Le restó valor probatorio a las declaraciones de Ramón Navarro y Galeano Franchescini por contar con antecedentes penales y/o tener investigaciones en curso; haber perpetrado un “plan” para incriminar al procesado y desviar la atención frente al faltante económico de más de siete mil millones, advertido por la Contraloría Distrital; sus inconsistencias entre sus relatos en el juicio y lo dicho en las entrevistas previas; lo anterior a pesar de la copiosa y contundente corroboración probatoria de sus afirmaciones.
Con ese proceder se apartó de la sana crítica y consumó un error de hecho por falso raciocinio». Luego, estimó necesario hacer precisiones respecto del delito de concusión, la cadena de custodia y su aplicación en el caso concreto, para « dejar en evidencia los inexcusables y graves errores en que incurrió la segunda instancia». Para el efecto indicó: «En los términos del artículo 404 de la Ley 599 de 2000, incurre en dicha conducta delictiva el servidor público que abusando de su cargo o de sus funciones constriñe o induce a alguien a dar o prometer al mismo servidor o a un tercero, dinero o cualquier otra utilidad indebidos, o lo solicita.
El bien jurídico de la Administración Pública se ve realmente afectado con este comportamiento que no es otro que un auténtico abuso de la autoridad. Como se desprende de su tipicidad, el delito puede concretarse por un exceso en las funciones asignadas o en el cargo que se ostenta. En estos dos escenarios, la Sala ha tenido oportunidad de precisar que “se abusa de la función cuando se desborda la competencia, lo que significa que se tiene la atribución para resolver el tema, y del cargo cuando se aprovecha el vínculo oficial frente a una situación que no está en el ámbito de competencia del servidor público resolver o ejecutar por razón o con ocasión de sus funciones”.
En tal sentido, conviene reiterar que la conducta se materializa, cuando el sujeto activo, prevalido de esa calidad, la invoca para constreñir, inducir o solicitar dinero o cualquier utilidad indebida, es decir, cuando el servidor público abusa de su cargo o de la investidura que confiere el mismo, para beneficiarse con recursos o prebendas, sin requerirse el manejo funcional de la actividad laboral con ocasión de la cual se realiza el ilícito, o que se encuentre en ejercicio de sus funciones.
El servidor público, con abuso del cargo o la función, debe entonces constreñir (forzar, compeler, apremiar, impeler, imponer, obligar, coartar), inducir, (animar, azuzar, impulsar, incitar) o solicitar (requerir o pedir) la utilidad indebidamente pretendida, sin que interese si esta se acepta o produce, en tanto ese resultado no es elemento indispensable para la configuración y consumación del delito.
La solicitud deberá ser expresa, clara e inequívoca, sin actos de violencia, engaño o amenazas sobre la víctima, quien asume la inexistencia de alternativa distinta a ceder a la ilegal pretensión del agente, considerada la superioridad con ocasión del cargo o las funciones públicas». En cuanto a la «cadena de custodia», sostuvo: «De conformidad con los artículos 254 y siguientes de la Ley 906 de 2004, la cadena de custodia tiene como finalidad demostrar la autenticidad de los elementos materiales probatorios y evidencia física.
Por lo consignado en la sentencia atacada, se itera que la aplicación de la cadena de custodia es responsabilidad de los servidores públicos que entran en contacto con los elementos materiales probatorios y evidencia física, no así de la víctima de un delito que recauda la prueba del punible. Los mecanismos de autenticación de elementos materiales probatorios pretenden anular o disminuir el riesgo de cambio o adulteración del medio originalmente encontrado, con aquel finalmente incorporado en el juicio oral.
Ahora bien, ese objetivo se puede lograr a través de diferentes métodos y acreditar con libertad probatoria. En otros términos, la autenticidad del elemento material probatorio o evidencia física puede corroborarse mediante diversos medios de convicción. El advertido peligro no es similar en todos los casos, pues resulta más sensible en cierto tipo de evidencias, por ejemplo, tales como los fluidos corporales, las estupefacciones, y mucho menos relevante frente a elementos identificables a simple vista por sus características o por estar marcadas.
La anterior distinción deja claro que el protocolo de cadena de custodia no es una formula sacramental infalible, como tampoco un fin en sí mismo, y es mucho más relevante cuando se trata de evidencias confundibles o alterables. En ese contexto, la Sala reitera que: “La desatención de las reglas de cadena de custodia no comporta la infracción del principio de legalidad probatoria, sino que puede llegar a afectar el valor suasorio que pudiera conferírsele al medio de prueba involucrado.
En efecto, si la cadena de custodia es un instrumento de seguridad que se aplica a las evidencias físicas a efecto de procurar que su contenido no sea desfigurado, alterado o modificado desde que son encontradas hasta que sean conocidas por el juez, esto es, para que sean preservadas en su integridad, indemnidad y, particularmente, en su autenticidad u originalidad, es nítido que, su ruptura, por desconocer el inmediato responsable de su custodia o el destino que les fue dado durante algún lapso, podría ocasionar que el funcionario judicial les confiera un mérito menguado pero jamás su declaratoria de ilegalidad o ilicitud con fundamento en la regla de exclusión ”». –énfasis original- Arguyó entonces que, « Tratándose de la falta de valoración de las grabaciones aportadas por la víctima, por supuesta infracción de la cadena de custodia, lo primero que debe decirse es que el Tribunal no identificó cuál fue el requisito legal inobservado o la exigencia normativa que no se cumplió y por qué su infracción conllevaba la imposibilidad de apreciar los audios y videos aportados por la víctima».
Explicó que «esa carga argumentativa era necesaria para poder diferenciar el razonamiento judicial de no valorarlas, con el actuar arbitrario de la Sala mayoritaria», más aún, cuando « las grabaciones aportadas por el denunciante en mayo de 2010 no son ilegales, toda vez que fueron respetuosas de la normatividad, porque en su producción, aducción, práctica y valoración no se desconoció ninguno de los presupuestos legales previstos por el legislador para garantizar que esos elementos de conocimiento son los que la parte aportó, como se pasa a explicar».
Enfatizó que las pruebas echadas de menos no podían ser calificadas de ilegales, en tanto, «sí es posible realizar la trazabilidad integral de las grabaciones y concluir que lo originalmente registrado fue lo allegado a juicio, en la medida en que se logró demostrar el curso causal implementado desde la decisión de grabar las reuniones, las medidas técnicas para hacerlo, la intervención de la víctima, la entrega de la información a las autoridades y el trasegar de la evidencia desde su recepción hasta la incorporación en el debate oral.
Lo anterior, con dos precisiones especiales. Ciertamente, en el proceso de diligenciamiento de la cadena de custodia se advierte tanto el paso del tiempo (meses) y algunas inconsistencias con las firmas (Tionis Arnoldo Vargas) en tal protocolo. Sin embargo, las explicaciones de orden administrativo (periodo de vacaciones; asignación y cambio de investigador), por parte de los miembros del CTI que tuvieron en su poder el material, no resultan irracionales.
Y es que esas aclaraciones resultan plausibles en la medida en que: i) Ni la defensa lo demostró, ni la Corporación advierte una manipulación de los contenidos. ii) La explicación brindada por el ingeniero Javier Zafra Polo (operador del centro de control de la “Triple A”) ofrece las razones técnicas por las cuales el software utilizado para conservar el contenido de las grabaciones en los CDs impedía una manipulación del contenido. iii) El tipo de evidencia (discos compactos) hace que, por regla general, el paso del tiempo no afecte de manera automática su contenido y estado de funcionamiento.
Así las cosas, los reproches genéricos y las quejas abstractas y subjetivas que formuló la segunda instancia en relación con la supuesta violación de la cadena de custodia no son ciertas, ni tienen la entidad suficiente para mermar la capacidad suasoria del medio de conocimiento y, mucho menos, para configurar una causal que obligue a excluirlo del acervo probatorio».
Esgrimió que, «Al haber marginado de la valoración probatoria esas grabaciones, el Tribunal incurrió en un error de derecho, por falso juicio de legalidad, pues se abstuvo de apreciar el contenido de esas evidencias al asumir erróneamente su ilegalidad, a pesar de que, como se dejó establecido, cumplían los requisitos legales para su apreciación, pues no se vio afectada su autenticidad, mismisidad, continuidad e identidad.
Ese yerro es relevante en la medida en que esta Sala tiene establecido que la cadena de custodia, como mecanismo de autenticación: “no condiciona la admisión de la prueba, ni interfiere con su práctica como prueba autónoma. De ahí que, en principio, «no resulta apropiado discutir, ni siquiera en sede casacional, que un medio de prueba es ilegal y reclamar la regla de exclusión, sobre la base de cuestionar su cadena de custodia, acreditación o autenticidad».
Bajo ese entendido, si llegare a admitirse una prueba respecto de la cual posteriormente se demuestran defectos en la cadena de custodia, indebida acreditación, o se pone en tela de juicio su autenticidad, la verificación de estos aspectos no torna la prueba en ilegal ni la solución es excluirla del conjunto probatorio. La consecuencia frente a tales irregularidades no es otra que la disminución de eficacia, credibilidad y asignación de mérito suasorio al elemento, como así se desprende del artículo 273 del Código de Procedimiento Penal».
Descendió entonces a aquellas probanzas que demostraban la responsabilidad penal del querellante y expresó: «Las grabaciones aportadas por los directivos de la empresa Triple A tienen gran poder de convicción, en tanto fueron corroboradas por lo informado por Ramón Navarro y Galeano Franchescini, en el sentido de haber sido sujetos pasivos de la solicitud económica efectuada por VARGAS ÁLVAREZ, como funcionario de la Contraloría Distrital, para levantar la medida cautelar y finalizar el proceso de responsabilidad fiscal.
También encuentran respaldo en el cruce de llamadas sostenido entre el procesado y Galeano Franchescini, entre febrero y mayo de 2010, tal y como lo demostró la fiscalía. Además, encuentran robusta ratificación tanto en las declaraciones de los peritos de acústica y morfología, como en el relato de VARGAS ÁLVAREZ, en el juicio oral, quien aceptó haber concurrido a la Triple A, en las fechas de las grabaciones.
Tal y como lo indicó el a quo “las reuniones y conversaciones telefónicas quedaron registradas en audios y videos que sin duda constituyen la mejor evidencia de lo que en el mundo fenomenológico ocurrió a finales del mes de abril de 2010 y los días 4, 5 y 12 de mayo de 2010”. No existía, por tanto, argumento legal o jurídico para marginar esas grabaciones.
Por el contrario, una vez conocido el contenido de esas grabaciones, gracias a la intervención de la perito en acústica Sonia Silva, quien escuchó los contenidos y fue llevada a juicio para que diera cuenta de los mismos, y de la abogada de la “Triple A” Rosmary Cecilia Flórez Escorcia, quien realizó las transcripciones y dio cuenta de las mismas en el debate público, la Corte puede afirmar que, entre abril y mayo de 2010, IRWIN VARGAS ÁLVAREZ, como funcionario de la Contraloría Distrital, se presentó en varias oportunidades a las instalaciones de la empresa, para solicitar una suma superior a los setecientos millones de pesos (10% del valor del hallazgo fiscal), acordar el monto y lugar de los pagos, ello con el propósito de levantar la medida cautelar y archivar la investigación fiscal.
El contenido explicito e inequívoco de esas grabaciones, se encuentra ratificado por el testimonio de Ramón Navarro y Galeano Franchescini, directivos de la “Triple A”, a quienes se dirigió VARGAS ÁLVAREZ para hacer la solicitud económica y coordinar el lugar de los pagos. En su declaración en el juicio oral el procesado reconoce que acudió a la empresa.
Las bitácoras de ingreso dan cuenta de sus reiteradas visitas en precisos días y horas. La perito en acústica afirmó sin dubitación que ese era el contenido de las conversaciones (solicitud económica, lugar de pago, nombre del contralor distrital) y precisó que, aunque no había condiciones físicas para proceder al cotejo, ni ella podía afirmar que el procesado efectivamente era uno de los participantes en las reuniones, uno de los individuos que hablaba se presentaba como IRWIN.
Esa manifestación debe ser correlacionada con lo aseverado por el perito en morfología Justo Pastor Jaimes, quien informó que, revisada la misma evidencia, pudo concluir que los tres procesados correspondían en un porcentaje de semejanza superior al 90% a los individuos que se apreciaban en los videos, luego de los cotejos con las tarjetas de identidad de la Registraduría del Estado Civil.
Como se ve con claridad, las grabaciones aportadas por la víctima acreditan tanto la materialidad del ilícito, como la responsabilidad penal de VARGAS ÁLVAREZ y el no haberlas tenido en cuenta constituyó un error sustancial de la segunda instancia». Resaltó, que: « tal y como lo planteó la agente del Ministerio Público, que el Tribunal tuvo como verdaderas las premisas de i) no credibilidad de los testigos Navarro y Franchescini y ii) VARGAS ÁLVAREZ nunca solicitó dinero.
Esas dos premisas carecen por completo de una sustentación jurídica y probatoria apta, idónea, cierta y suficiente. La prueba desmiente el carácter verdadero y suficiente de esas dos proposiciones. Al proceder de eso modo el Tribunal quebrantó la sana crítica y, efectivamente incurrió en un falso raciocinio» Ello, en virtud a que: «visto el contenido objetivo de las grabaciones y el dicho de los testigos de cargo resultó probada la exigencia económica realizada por IRWIN VARGAS, cuando Galeano Franchescini relató que: “el señor contralor estaba exigiendo a la empresa para la terminación de los procesos, él siendo consistente con lo que me había planteado en el parqueadero días atrás me vuelve y me desarrolla los términos de la pretensión que consistían en ese momento en la entrega por parte de la empresa de una suma que correspondía el 10% del valor de la investigación fiscal que en ese momento como dije líneas atrás, anteriormente, era de 7.000.000.000 millones de pesos, el 10% eran 700.000.000 millones y que era, me volvía a insistir en el nombre del contralor, quiero dejar constancia en eso, que él venia en nombre del contralor distrital y que era la única forma para poder terminar sus procesos, que aquí no existían ningún tipo de argumentos jurídicos, que simplemente la única forma, la única vía para su terminación era a través de ese mecanismo”.
En ese sentido, el a quo precisó que: “en esas conversaciones contenidas en el registro de audio rotulado como "DM200015"entre otras, adjunto en la copia de CD 1 introducido como evidencia # 4 5 de la Fiscalía se evidencia como Irwin Vargas cuyo nombre es mencionado por su interlocutor Galeano Franchescini efectuó exigencias económicas indebidas a nombre del Controlar Distrital, en donde ante una solicitud de la víctima de aclaración del monto de lo exigido, el procesado luego de decirle que era un porcentaje, no del embargo, sino de la totalidad de los procesos de responsabilidad fiscal, que ascendía a la suma de $ 760 millones de pesos aproximadamente, que había hablado con el "man" (entiéndase con el Contralor) y que no acepta dividir el pago en más de dos partidas.
Que con el primer pago se levantaban las medidas cautelares con el segundo se archivaba el proceso de responsabilidad fiscal, aunque posteriormente aclara en la misma conversación ante una pregunta de Franchescini sobre el levantamiento del embargo que:" no independientemente de la este, de cualquier situación, bueno cualquier situación eso se iba a levantar en derecho como te dije" pero cuando éste le cuestiona en que se ha demorado el desembargo pese a una solicitud que la empresa había radicado con argumentos jurídicos éste responde que la tardanza obedece a que se pensaba que si se tenía la intención de archivar para que se iba a levantar las medidas.
En efecto la prueba documental, en este caso los registros de audios de las conversaciones telefónicas y presenciales en las instalaciones de la empresa Triple A, rotulados como DM200014 y DM200016, DM200018, DM200019, DM200015, DM200017, entre otras, dan cuenta de las exigencias dinerarias económicas que efectuó Vargas Álvarez en claro abuso de su cargo al Secretario General y Gerente de la Triple A”.
Se desconoce el fundamento probatorio para que el Tribunal haya consignado que las tres denuncias presentadas por los directivos de la empresa eran “falsas”. No se allegaron a esta actuación las decisiones judiciales que así lo hayan declarado, por lo que el mérito y la veracidad de esas denuncias no podía ser objeto de un juzgamiento anticipado.
Las supuestas inconsistencias con una entrevista previa rendida por Galeano Franchescini en punto de lugares de encuentro con IRWIN VARGAS, el orden o iniciativas de llamadas, no son aspectos esenciales del relato y, en el contexto probatorio ampliamente detallado, carecen de cualquier trascendencia para restarle credibilidad al testigo, por el simple hecho de no haber precisado dónde se vio con el procesado, cuando se estableció profusamente que se reunieron en más de cinco oportunidades en las instalaciones de la empresa.
Es que precisamente el juicio era el escenario procesal para aclarar tales discrepancias que, se itera, son absolutamente menores y marginales frente a los hechos juzgados, pues no desmienten, ni atacan la prueba sobre la exigencia económica por parte del entonces servidor público. También, se avizora un razonamiento contradictorio adicional en la sentencia de segunda instancia. Si el Tribunal estimaba que las grabaciones no cumplían con la cadena de custodia, lo cual no es cierto como se vio, no logra comprenderse por qué sí las tuvo en cuenta (fl. 25/26) para excluir el compromiso penal de VARGAS ÁLVAREZ (…)».
Ante la prosperidad de los cargos, resolvió « casar la sentencia de enero 22 de 2020, proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior de Barranquilla. En consecuencia, confirmar integralmente la sentencia de agosto 8 de 2019, mediante la cual el Juez Quinto Penal del Circuito de Barranquilla condenó a IRWIN ALEXANDER VARGAS ÁLVAREZ, como autor del delito de concusión, y absolvió a BETSY PÉREZ ARANGO de la acusación por ese mismo punible». 2.- Independientemente que esta Sala avale o no las disertaciones transcritas, no emerge defecto alguno que estructure « vía de hecho » como quiere el precursor, quien aspira imponer su propia visión acerca de la solución que debió darse a la controversia, sin que tal propósito acompase con la finalidad de este mecanismo, cuyo objetivo tuitivo no es servir de tercera instancia para discutir los fundamentos de la autoridad en el ámbito de sus competencias (STC, 6 may. 2011, rad. 00829-00; reiterada, en STC9232-2018, STC2544-2021, STC360-2023 y STC2399-2024). 3.- Ergo, el auxilio deviene impróspero.
DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, Agraria y Rural, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por mandato de la Constitución, NIEGA la tutela interpuesta por Irwin Alexander Vargas Álvarez contra la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia. Comuníquese lo resuelto por el medio más expedito y, de no ser impugnado este fallo, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE HILDA GONZÁLEZ NEIRA Presidenta de Sala MARTHA PATRICIA GUZMÁN ÁLVAREZ FERNANDO AUGUSTO JIMÉNEZ VALDERRAMA OCTAVIO AUGUSTO TEJEIRO DUQUE FRANCISCO TERNERA BARRIOS