Radicación n° 11001-22-03-000-2022-02616-01 HILDA GONZÁLEZ NEIRA Magistrada ponente STC385-2023 Radicación nº 11001-22-03-000-2022-02616-01 (Aprobado en Sala de veinticinco de enero de dos mil veintitrés) Bogotá, D.C., veintiséis (26) de enero de dos mil veintitrés (2023). Se dirime la impugnación del fallo proferido el 9 de diciembre de 2022 por la Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en la tutela que Henry Ramírez Galeano le instauró a los Juzgados Veinticuatro Civil del Circuito y Dieciséis Civil Municipal, ambos de esta ciudad, extensiva a los demás intervinientes en el consecutivo n° 2021-00779-00.
ANTECEDENTES 1.- El libelista, actuando por medio de apoderado, requirió la guarda de los derechos al « debido proceso, igualdad y acceso a la administración de justicia», para que: «i) Se revoquen todas las actuaciones proferidas por los dos accionados a excepción del mandamiento de pago, librado por el primero de ellos, ordenándole se notifique en legal forma el mandamiento de pago y medidas cautelares, tanto al demandado como a su apoderado, para integrar el contradictorio y estar a Derecho, facilitando todas y cada una de las piezas procesales que presentó la parte actora, debiéndose respetar los términos judiciales para esta clase de procesos ejecutivos. ii) Se advierta a los accionados, para que, hacia el futuro, se abstengan de incurrir en conductas como las que originaron esta acción, so pena de imponer las sanciones de ley».
En compendio, señaló que en el Juzgado Dieciséis Civil Municipal de Bogotá cursa el litigio ejecutivo en su contra formulado por el Banco Bilbao Vizcaya Argentaria Colombia S.A. BBVA Colombia S.A., omitiéndose « la notificación personal del mandamiento de pago en legal forma », pues no se le enviaron los anexos, situación que puso de presente (6 sep. 2021) para que se le « reconociera personería a su abogado; se ordenara la notificación debida de la orden de pago y se expidiera copias de la demanda y sus anexos para poder recurrir el mandamiento de pago y contestar la demanda a tiempo »; empero no se dio el trámite respectivo, en tanto « su memorial no aparece ingresado en consulta de procesos ».
Sostuvo que el 11 de noviembre de 2021 se emitieron dos decisiones, una en la que se dispuso « seguir adelante la ejecución porque el demandado se notificó de conformidad al artículo 8º del Decreto 806 de 2020, quien dentro del término legal guardó silencio y no propuso excepciones » y, otra en la que « i) se le reconoció personería para actuar a su abogado; ii) se negó por improcedente su pedimento [de 6 de septiembre de 2021] por cuanto el demandado ya se encontraba notificado con antelación y iii) se ordenó compartir el link del expediente ».
Inconforme, interpuso recursos de reposición y en subsidio apelación, rechazados de plano los que entabló contra la «orden de seguir adelante la ejecución » por aplicación del artículo 440 del Código General del Proceso y, negados los que radicó contra el « auto que reconoció personería y negó por improcedente la solicitud de su apoderado » (25 en. 2022), por lo que propuso « recurso de reposición y en subsidio queja » frente al « rechazo de plano », resolución que se mantuvo (1 jul.), al paso que el Juzgado Veinticuatro Civil del Circuito « declaró bien negado el recurso de apelación » (1° sep.) Refirió que tales pronunciamientos lesionan sus prerrogativas esenciales, puesto que « desde el inicio, se le imposibilitó recurrir el mandamiento de pago y contestar la demanda, ya que no sabía cuál era el pagaré y demás documentos anexos para ejercer su defensa técnica, optándose en su lugar por emitir sentencia en contra de sus intereses, la que además fue publicada irregularmente en horas no laborales », aunado a que « la segunda instancia al resolver la queja, pasó por alto todas está violaciones al debido proceso que hizo el a quo». 2.- El Juzgado Dieciséis Civil Municipal de Bogotá, relató las actuaciones adelantadas en el asunto censurado y allegó copia de ese paginario.
El accionante se manifestó en torno a la anterior réplica y reiteró lo manifestado en la demanda tuitiva. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Y RÉPLICA El Tribunal Superior de Bogotá negó el auxilio porque « no se cumple con el requisito de subsidiariedad, pues si el actor consideraba que no se le notificó en legal forma, debió presentar en su oportunidad solicitud de nulidad, institución idónea para cuestionar tales falencias (…) sin embargo, se observa que el enteramiento realizado bajo el artículo 8 del Decreto 806 de 2020 vigente para aquella época, se adelantó en debida forma», sumado a que no se aprecia irrazonable la providencia que « declaró bien negado el recurso de apelación presentado por el accionante ».
Refutó el precursor insistiendo en los argumentos esbozados en el escrito genitor, adverando que « el Tribunal no tuvo en cuenta todo [su] escrito donde [descorrió] lo informado por el titular del despacho además se dictó sentencia, sin hacer control de legalidad, ni mirar si existía o no alguna solicitud, hecha por el apoderado de la contraparte y lo más curioso que solamente se basó con un documento expedido por la empresa URBAN al parecer, sin leer, argumentando que la parte actora, estaba cumpliendo con lo normado en su art. 8 del Decreto 806 de 2020, pero a la hora de la verdad, lo que presuntamente hicieron, fue un fraude procesal, ya que si leemos en forma detenida, la certificación, nunca figura allí, que exista copia de los anexos de la demanda, los cuales están relacionados uno por uno en el acápite correspondiente, es decir en el libelo demandatorio».
De igual forma expresó que « en la demanda, se habla de la carta de instrucciones, diligenciada el 29 de julio de 2021, en que se constituye en mora al deudor, sin embargo debió inadmitirse para que se explicara por qué prematuramente está presentando una demanda, sin uno de los documentos que habla en el numeral primero de los hechos, como es la carta de instrucciones diligenciada, debiéndose efectuar control de legalidad » y, se « violó el artículo 20 del Decreto 2591 de 1991, de no aplicar la sanción, contra la Juez 24 Civil del Circuito de Bogotá, porque la señora juez no rindió informe alguno en el plazo otorgado por la Magistrada y por lo tanto se debió dar por cierto los hechos, en que se fundamentó la tutela ».
Por todo esto, « lo correcto, es que se declare nulo todo el proceso». CONSIDERACIONES 1.- En el sub lite lo pretendido por el tutelante es que se « revoquen todas las actuaciones proferidas a excepción del mandamiento de pago » o se « declare nulo todo el proceso », para que en su lugar se « ordene notificar en legal forma el mandamiento de pago tanto al demandado como a su apoderado, facilitando todas las piezas procesales que presentó la parte actora para integrar el contradictorio y estar en Derecho» dentro del proceso ejecutivo que cursa en su contra.
No obstante, de la evidencia allegada al plenario muy pronto se advierte el fracaso del resguardo y la refrendación de lo opugnado, porque el memorialista, contando con otros mecanismos de defensa ordinaria, no los agotó, desatendiendo la naturaleza residual que caracteriza este sendero supralegal. Se afirma lo anterior, porque de los medios de prueba aportados al dossier, se demuestra que el promotor, convencido de que « no se le notificó en legal forma el mandamiento ejecutivo », no solicitó tempestivamente la nulidad, conforme lo establece el artículo 133, numeral 8° para que se examinara si le asistía o no razón. De modo que, no puede valerse de la «acción de tutela» para solventar su incuria, desatención o desconocimiento de la ley, ya que era la Litis civil el escenario idóneo en donde debía hacer valer los privilegios que anhela.
Frente a dicho tópico, esta Corporación ha reiterado que, (….) el descuido en el empleo de los medios de protección que existen hacia el interior de las actuaciones judiciales, impide al juez de tutela interferir los trámites respectivos, pues la justicia constitucional no es remedio de último momento para rescatar oportunidades precluidas o términos fenecidos, lo que significa que cuando no se utilizan los mecanismos de protección previstos en el orden jurídico, las partes quedan vinculadas a las consecuencias de las decisiones que le sean adversas, en tanto el resultado sería el fruto de su propia incuria.
(STC6663-2018, citada en STC3157-2022). Ello, en virtud, a que (…) [e]ste mecanismo, por lo excepcional, amén de su naturaleza subsidiaria, no deviene como un recurso alterno o suplementario y su invocación resulta legítima en la medida en que el afectado no cuente con recursos legales para evitar la vulneración de la que se duele. Contrario a ello, esto es, si existen tales medios surge inane la utilización de la tutela; consecuencia similar emerge cuando el interesado teniendo dichos recursos los ha menospreciado o no ha hecho uso de ellos, dado que en tal hipótesis culmina invocando su propia negligencia o incuria, lo que no es permitido y menos a través de la acción constitucional que ocupa la atención de la Sala (STC7966-2018, STC10541-2018 citada en STC1325-2022).
Bajo ese entendido no es factible conceder las súplicas invocadas frente a este reparo, ya que, no puede el quejoso acudir a la justicia superlativa con el objeto de revivir etapas precluidas, que no utilizó a tiempo. 2.- De otra parte, si bien el Juzgado Veinticuatro Civil del Circuito de Bogotá no se pronunció en el término de traslado otorgado por el a quo constitucional, lo cierto es que no se vislumbra irregular la determinación que « declaró bien negado el recurso de apelación » incoado por el querellante en contra de la dictada el 11 de noviembre de 2021 que «dispuso seguir adelante con la ejecución » y por consiguiente ratificó el « rechazo de plano del recurso de reposición y en subsidio el de apelación, frente al proveído de 11 de noviembre de 2021 », por cuanto allí se dijo, (…) la única labor que debe emprender el juez en un recurso de queja es definir si la decisión que es objeto de queja es, o no, apelable.
Por lo cual, está vedado al fallador en un recurso de queja evaluar asuntos diferentes al apenas mencionado. Dicho eso se encuentra, que la discusión a resolver en este proveído se reduce única y exclusivamente a determinar si el auto del 11 de noviembre de 2021, que ordenó seguir adelante la ejecución ante el silencio de la accionada, es o no apelable; y sin mayores alocuciones, encuentra esta sede judicial, que la respuesta a dicho interrogante es negativa, por expresa disposición del inciso segundo del artículo 440 del Código General del Proceso.
En ese sentido, se tiene que la determinación tomada por el inferior funcional NO aparece reseñada en el art. 321 del Código General del Proceso o en otra norma especial como apelable, y contrario a ello, el mismo legislador dispuso que el auto a través del cual se ordena seguir adelante la ejecución, cuando la parte ejecutada no propone excepciones oportunamente, no es objeto de recurso alguno. Luego más allá de que esta sede judicial comparta, o no, la decisión adoptada por el juez de primera instancia y relacionada con la notificación de la ejecutada, el consecuente conteo de términos para contestar el libelo genitor y la final orden de seguir adelante con la ejecución, lo cierto es que el mismo resulta inapelable por no estar contemplado el recurso vertical para ese tipo de providencias en el ordenamiento. 3.- Ahora, en torno a lo expuesto por el actor en la impugnación, según el cual, no se tuvo en cuenta que se dictó sentencia, sin hacer control de legalidad, ni mirar si existía o no alguna solicitud, hecha por el apoderado de la contraparte y lo más curioso que solamente se basó con un documento expedido por la empresa URBAN al parecer sin leer, argumentando que la parte actora, estaba cumpliendo con lo normado en su art. 8 del Decreto 806 de 2020, pero a la hora de la verdad, lo que presuntamente hicieron fue un fraude procesal, ya que si leemos en forma detenida, la certificación, nunca figura allí, que exista copia de los anexos de la demanda, los cuales están relacionados uno por uno en el acápite correspondiente, en el libelo demandatorio (…) en la demanda se habla de la carta de instrucciones diligenciada el 29 de julio de 2021, en que se constituye en mora al deudor, sin embargo debió inadmitirse para que se explicara por qué prematuramente está presentando una demanda, sin uno de los documentos que habla en el numeral primero de los hechos, como es la carta de instrucciones diligenciada, debiéndose efectuar control de legalidad.
Tales declaraciones constituyen nuevas alegaciones de las cuales no tuvieron conocimiento los convocados a esta senda, por tanto, no pueden ser analizadas en esta instancia, ya que afectaría la « garantía de defensa » de quienes no tuvieron la oportunidad de controvertir concretamente dichos aspectos. Esta Colegiatura, al respecto, ha esbozado que (…) [E]s cierto que, en sede de tutela, está establecida la facultad – deber del fallador de sentenciar extra y ultra petita cuando, en el trámite ante él ventilado, se advierta la necesidad de reparar o evitar la trasgresión o amenaza de los bienes jurídicos superiores (…).
También lo es que lo anterior no puede convertirse en patente de corzo cuando de hechos nuevos se trata, como quiera que ésta tampoco es extraña a las reglas del debido proceso, entre las cuales se destaca el derecho de los convocados a la defensa…» (STC175-2017, STC8838-2021 y STC10782-2022). 4.- Ergo, se avalará el fallo confutado. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Constitución, CONFIRMA la sentencia de fecha y lugar de origen anotados.
Comuníquese a las partes y pertinentemente remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE HILDA GONZÁLEZ NEIRA Presidenta de Sala MARTHA PATRICIA GUZMÁN ÁLVAREZ AROLDO WILSON QUIROZ MONSALVO LUIS ALONSO RICO PUERTA OCTAVIO AUGUSTO TEJEIRO DUQUE FRANCISCO TERNERA BARRIOS 11