Radicación n.° 11001-22-10-000-2019-00038-01 LUIS ARMANDO TOLOSA VILLABONA Magistrado ponente STC3723-2019 Radicación n.° 11001-22-10-000-2019-00038-01 (Aprobado en sesión de veinte de marzo de dos mil diecinueve) Bogotá, D. C., veintiséis (26) de marzo de dos mil diecinueve (2019) Decídese la impugnación interpuesta frente a la sentencia de 14 de febrero de 2019, dictada por la Sala de Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro de la tutela instaurada por Gloria Stella Daza Murillo contra el Juzgado Quinto de Familia de la misma ciudad y la Comisaría Primera de Familia de Usaquén, con ocasión del trámite de medida de protección con radicado Nº 0881-2017, iniciado por Santiago Ortiz Duarte, respecto a la aquí gestora. 1.

ANTECEDENTES 1. A través de apoderado judicial, la promotora reclama el amparo de sus derechos al debido proceso, igualdad, trabajo, mínimo vital, administración de justicia, y libertad, presuntamente vulnerados por las autoridades convocadas. 2. En sustento de su queja, refiere que el 25 de septiembre de 2015, la Comisaría de Familia accionada otorgó la “ medida de protección” en su contra sin que existiera prueba alguna que demostrara el supuesto maltrato que le causaba a su excompañero Santiago Ortiz Duarte, así como tampoco a sus descendientes, a quienes siempre ha brindado amor y protección. Por el contrario, es ella víctima de la violencia física y psicológica que, de manera recurrente, le ha propinado Ortiz Duarte.

Señala que siendo esa determinación arbitraria, también lo es la sanción que le fue impuesta por su incumplimiento, con ocasión del incidente de desacato seguido frente a ella, confirmada en sede jurisdiccional de consulta por la juez querellada. Más aún, cuando no cuenta con la capacidad económica para sufragar la multa allí estipulada, pues es la responsable de la manutención de sus hijos y nietos. 3.

Pide, en concreto, revocar la citada “ medida de protección” y, en consecuencia, anular el procedimiento incidental. 1.1. Respuesta del accionado y vinculados 1. El estrado fustigado se limitó a referir que el trámite adelantado en su sede, fue devuelto a la dependencia administrativa de origen desde el 23 de noviembre de 2017 (fl. 136). 2.

La Comisaría Primera de Familia de Usaquén, relató la actuación surtida en esa instancia y pidió desestimar el auxilio al no existir menoscabo de los derechos fundamentales de la accionante (fls. 125 a 133). 1.2. La sentencia impugnada No accedió al resguardo deprecado, tras echar de menos el requisito de inmediatez, por cuanto “(…) el 25 de septiembre de 2015, se le impuso a la accionante, (…) como medida de protección definitiva a favor del señor Santiago Ortiz Duarte y de sus hijos J.V. y A.F.O., abstenerse de violentar o afectarlos de manera alguna, ya sea física, verbal o psicológicamente, la cual en la audiencia que tuvo lugar el 30 de agosto de 2017, se declaró incumplida por encontrarse probado que golpeaba a su hija J.V.O., vista pública a la que, por cierto, asistió doña Gloria, decisión que fue confirmada por la señora Juez 5ª de Familia el 8 de noviembre del mismo año y notificada, personalmente, el 30 de noviembre de 2018 (…)” (fls. 92 a 99). 1.3.

La impugnación La promovió la tutelante insistiendo en los argumentos esbozados en el escrito genitor, particularmente, en que al “(…) no [ser] merecedora [de] la [aludida] medida de protección, entonces realmente nunca la incumplió (…)”. Refirió que no le es exigible el requisito de inmediatez, por cuanto fue notificada de la sanción a ella fijada hasta diciembre de 2018, lo cual “(…) quiere decir que los efectos jurídicos a pesar que se iniciaron a finales del año 2015 persisten en el tiempo hasta la actualidad (…)” (fls. 142 a 146). 2.

CONSIDERACIONES 1. Son dos los motivos de reparo que enarbola la queja constitucional. El primero de ellos relativo a la “ medida de protección ” decretada por la Comisaría de Familia querellada, en contra de la accionante y a favor de su excompañero sentimental e hijos, el 25 de septiembre de 2015. El segundo, en punto a la procedencia de la multa que le fue impuesta con ocasión del incumplimiento de dicha “ medida de protección ”; determinación convalidada por la juez confutada en grado jurisdiccional de consulta, el 8 de noviembre de 2017. 2.

Con relación al cuestionamiento inicial, de entrada se observa la inviabilidad del amparo por la desatención del presupuesto de inmediatez, pues la súplica fue incoada tardíamente el 4 de febrero de 2019 (fls. 3 a 17), habiendo transcurrido más de tres años y cuatro meses desde la emisión del fallo que dispuso la referida “ medida de protección ”.

Sobre el requisito de tempestividad esta Corte, reiteradamente ha puntualizado: “(…) [S] i bien la jurisprudencia no ha señalado unánime el término en el cual debe operar el decaimiento de la petición de amparo frente a decisiones judiciales por falta de inmediatez, si resulta diáfano que éste no pueda ser tan amplio que impida la consolidación de las situaciones jurídicas creadas por la jurisdicción, (…) [por tanto] (…) muy breve ha de ser el tiempo que debe transcurrir entre la fecha de la determinación judicial acusada y el reclamo constitucional que se enfila contra ella, con miras a que éste último no pierda su razón de ser (…) en el presente evento no puede tenerse por cumplida la exigencia de inmediatez de la solicitud por cuanto supera en mucho el lapso razonable de los seis meses que se adopta, y no se demostró, ni invocó siquiera, justificación de tal demora por el accionante ”.

Desde esa perspectiva, si la censora se demoró para elevar la demanda constitucional, su descuido per sé es suficiente para descartar la existencia de una conducta irregular atribuible a la autoridad confutada. 3. Con relación al segundo de los motivos de censura, no es dable la exigencia del presupuesto de inmediatez, pues aun cuando la sanción aludida se impuso el 30 de agosto de 2017 y fue ratificada en grado de consulta el 8 de noviembre de 2017, solo fue notificada a la gestora hasta el 30 de noviembre de 2018.

Ahora bien, auscultadas las diligencias, se advierte que para la convalidación de la aludida sanción, la juez accionada tuvo en cuenta los medios probatorios allegados al decurso, valoración que la llevó a la convicción de que, en efecto, la aquí gestora había incumplido con la “ medida de protección ” impuesta en su contra y a favor de su excompañero y descendientes, consistente en abstenerse de violentarlos física, verbal o psicológicamente; de manera que sí era merecedora de la multa a ella imputada.

En esa decisión, se precisó: “(…) Con las pruebas recaudadas y aportadas al expediente como son la queja presentada por el querellante, el dictamen de Medicina Legal el cual constata una incapacidad médica de 12 días a la menor Julieth por los golpes recibidos por su progenitora el día en que ocurrieron los hechos, además de la manifestación [de Daza Murillo en donde afirmó que] fue a corregir a su hija pegándole en la cola y la niña “mandó un brazo hacia atrás”, queda claramente demostrado que la señora Gloria Stella Daza Murillo incumplió la medida de protección impuesta el 25 de septiembre de 2015 en favor del señor Santiago Ortiz Duarte quien nuevamente fue víctima de agresiones verbales por parte de la citada, como también lo fue su hija menor Julieth, además de los golpes recibidos por su progenitora ocasionándole éstos la incapacidad referida (…)” (fls. 100 a 102).

Esta Corte ha sido enfática en rechazar, sin excepción, en todas sus tipologías y grados, cualquier acto de violencia frente a los niños, niñas y adolescentes, al ser éstos sujetos de especial protección a quienes la familia, la sociedad y el Estado, les debe garantizar condiciones favorables para un adecuado desarrollo psicosocial. En reciente jurisprudencia, la Sala ha puntualizó: “(…) Ahora bien, debe puntualizarse que si bien los padres gozan de un poder correctivo hacia sus hijos, el propósito fundamental de dicha potestad es y debe ser la educación del niño, niña o adolescente; es decir, contribuir positivamente a su desarrollo como ser humano, lo cual excluye, de plano, el acudir a cualquier tipo de maltrato físico o psicológico.

Si bien la Sala destaca la importancia de que los padres acompañen activamente la crianza de sus hijos, para lo cual, deben ser consistentes a la hora de frenar aquellos comportamientos que consideren reprobables, ello no abre la posibilidad para que éstos recurran a agresiones como gritos, golpes, manipulaciones o cualquier forma de amedrentamiento, que aun cuando no sean apreciados socialmente como graves, causan una afectación indeleble a nivel psico-afectivo en nuestros niños.

De esta manera, el poder correccional no debe ser entendido como un salvoconducto de los progenitores o de quienes ejercen la custodia o gozan de la patria potestad de los niños, niñas y adolescentes, para poder lesionarlos en su integridad física y moral, con la excusa de adiestrar su comportamiento; sino más bien como la potestad que le ha sido otorgada por la ley de intervenir libremente, desde el amor y el respeto, en la formación moral de su hijos para favorecer su adecuado desarrollo humano (…)”. 4.

Al margen de lo anterior, no obra prueba en el plenario de que la actora haya acudido directamente ante la autoridad administrativa convocada a exponer las circunstancias económicas que ahora alude como impedimento para sufragar la multa a ella imputada, solicitando condiciones de pago que le fueran favorables para poder observar su cumplimiento; proceder que le hubiese evitado la conversión del correctivo económico en arresto.

En un caso de similares perfiles esta Corporación precisó: “(…) Como antes se sostuvo, la determinación referenciada no constituye vía de hecho, pues se tuvo en consideración, objetivamente, la omisión de la promotora respecto del pago de la multa y la consecuencia legalmente prevista, aspecto, último, conocido previamente por la solicitante, quien acudió a la diligencia donde se fijó la sanción pecuniaria y se insistió con detalle en los efectos de su no pago.

Se resalta que enterada del trámite incidental reprochado, la tutelante tenía el deber de estar atenta al mismo y de exponer oportunamente las circunstancias que le impedían cancelar la sanción en el plazo otorgado, pidiendo, de ser necesario, un plazo adicional. No obstante, como nada advirtió de manera tempestiva, esto es, antes de ratificarse el arresto decretado, ante la Comisaría o una vez remitidas las diligencias para surtirse el grado jurisdiccional de consulta, no le es dable censurar la actividad de las autoridades involucradas (…)”. 5.

Siguiendo los derroteros de la Convención Americana de Derechos Humanos y su jurisprudencia, no se otea vulneración alguna a la preceptiva de la misma ni tampoco del bloque de constitucionalidad, que ameriten la intervención de esta Corte para declarar inconvencionales las decisiones atacadas. El tratado citado resulta aplicable por virtud del canon 9 de la Constitución Nacional, cuando dice: “(…) Las relaciones exteriores del Estado se fundamentan en la soberanía nacional, en el respeto a la autodeterminación de los pueblos y en el reconocimiento de los principios del derecho internacional aceptados por Colombia (…)”.

La regla 93 ejúsdem, señala: “(…) Los tratados y convenios internacionales ratificados por el Congreso, que reconocen los derechos humanos y que prohíben su limitación en los estados de excepción, prevalecen en el orden interno”. “Los derechos y deberes consagrados en esta Carta, se interpretarán de conformidad con los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia (…)”.

El mandato 27 de la Convención de Viena, sobre el derecho de los tratados de 1969, debidamente ratificada por Colombia, según el cual: “(…) Una parte no podrá invocar las disposiciones de su derecho interno como justificación del incumplimiento de un tratado (…)” impone su observancia en forma irrestricta, cuando un Estado parte lo ha suscrito o se ha adherido al mismo. 5.1.

Aunque podría argumentarse la viabilidad del control de convencionalidad sólo en decursos donde se halla el quebranto de garantías sustanciales o cuando la normatividad interna es contraria a la internacional sobre derechos humanos, se estima trascendente efectuar dicho seguimiento en todos los asuntos donde se debata la conculcación de prerrogativas iusfundamentales, así la protección resulte procedente o no. Lo aducido porque la enunciada herramienta le permite a los Estados materializar el deber de garantizar los derechos humanos en el ámbito doméstico, a través de la verificación de la conformidad de las normas y prácticas nacionales, con la Convención Americana de Derechos Humanos y su jurisprudencia, ejercicio que según la Corte Interamericana se surte no sólo a petición de parte sino ex officio.

No sobra advertir que el régimen convencional en el derecho local de los países que la han suscrito y aprobado, no constituye un sistema opcional o de libre aplicación en los ordenamientos patrios; sino que en estos casos cobra vigencia plena y obligatoriedad con carácter impositivo para todos los servidores estatales, debiendo realizar no solamente un control legal y constitucional, sino también el convencional; con mayor razón cuando forma parte del bloque de constitucionalidad sin quedar al arbitrio de las autoridades su gobierno. 5.2.

El aludido control en estos asuntos procura, además, contribuir judicial y pedagógicamente tal cual se le ha ordenado a los Estados denunciados –incluido Colombia-, a impartir una formación permanente de Derechos Humanos y DIH en todos los niveles jerárquicos de las Fuerzas Armadas, jueces y fiscales; así como realizar cursos de capacitación a funcionarios de la rama ejecutiva y judicial y campañas informativas públicas en materia de protección de derechos y garantías.

Insistir en la aplicación del citado control y esbozar el contenido de la Convención Interamericana de Derechos Humanos en providencias como la presente, le permite no sólo a las autoridades conocer e interiorizar las obligaciones contraídas internacionalmente, en relación con el respeto a los derechos humanos, sino a la ciudadanía informarse en torno al máximo grado de salvaguarda de sus intereses.

Además, pretende contribuir en la formación de una comunidad global, incluyente, respetuosa de los instrumentos internacionales y de la protección de las garantías fundamentales en el marco del sistema americano de derechos humanos. 6. Con base en lo discurrido, el fallo impugnado será ratificado. 3. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de fecha y lugar de procedencia anotada.

SEGUNDO: Notifíquese lo así decidido, mediante comunicación telegráfica, a todos los interesados y remítase oportunamente el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE OCTAVIO AUGUSTO TEJEIRO DUQUE Presidente de Sala En comisión de servicios MARGARITA CABELLO BLANCO En comisión de servicios ÁLVARO FERNANDO GARCÍA RESTREPO AROLDO WILSON QUIROZ MONSALVO LUIS ALONSO RICO PUERTA Con aclaración de voto ARIEL SALAZAR RAMÍREZ Con aclaración de voto LUIS ARMANDO TOLOSA VILLABONA ACLARACIÓN DE VOTO Aunque comparto la decisión adoptada por la Honorable Sala, dado el acierto en su motivación, respetuosamente aclaro mi voto con el exclusivo propósito de resaltar que se torna innecesario en el ejercicio jurisdiccional cotidiano, incluir de forma genérica y automática una mención sobre el empleo del denominado « control de convencionalidad».

Ciertamente, de conformidad con la propia jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, cuando un Estado ha ratificado un tratado internacional como la Convención Americana, surge, entre otros deberes, el imperativo para sus jueces de examinar ex officio, en sus decisiones, la vigencia material de lo pactado. De esta manera, el « control de convencionalidad» comporta una actitud de consideración continua que deberá acentuarse y manifestarse expresamente, tan solo en aquellos pronunciamientos donde se advierta comprometido o amenazado «el efecto útil de la Convención», lo cual acontecerá en los eventos donde pueda verse «mermado o anulado por la aplicación de leyes contrarias a sus disposiciones, objeto y fin del instrumento internacional o del estándar internacional de protección de los derechos humanos»; todo lo cual resulta ajeno al presente caso.

En los anteriores términos dejo fundamentada mi aclaración de voto con comedida reiteración de mi respeto por la Honorable Sala de Casación Civil. LUIS ALONSO RICO PUERTA Magistrado ACLARACIÓN DE VOTO Con mi acostumbrado respeto hacia los magistrados que suscribieron la decisión, me permito exponer las razones por las cuales debo aclarar mi voto en el presente asunto.

Se afirmó en la providencia que fue realizado un “control de convencionalidad”, a partir de lo previsto en la Convención Americana sobre Derechos Humanos; sin embargo, debe atenderse que la sola alusión al ordenamiento foráneo no tiene per se la aptitud de proteger los derechos esenciales de las personas. La figura a la que se hace referencia, en mi criterio, no tiene aplicación general en todas las controversias que involucren derechos fundamentales; su utilidad estaría restringida a los eventos de ausencia de regulación, déficit de protección a nivel de las normas nacionales, o una manifiesta disonancia entre estas y los tratados internacionales que ameriten la incorporación de los últimos.

Consideraciones que, estimo, debe tener en cuenta la Sala cuando lleve a cabo un estudio sereno, riguroso y detallado sobre el tema, pues las aseveraciones que hasta ahora se han consignado al respecto en las providencias de tutela corresponden a una opinión personal del H. magistrado ponente; no obstante, el control que supuestamente efectuó, además de no guardar correspondencia con lo que fue materia de la acción constitucional, no tuvo ninguna repercusión práctica en la solución de la petición de amparo.

De los señores Magistrados, ARIEL SALAZAR RAMÍREZ Magistrado � CSJ. STC. 14 Sep. 2007, Exp. 2012-01316-00, reiterado en STC. 27 Oct. 2011, Rad. 2011-02245-00 � CSJ, STC16106-2018. � CSJ, STC 301-2016 � Pacto de San José de Costa Rica, firmado en San José, Costa Rica, el 22 de noviembre de 1969, aprobado en Colombia por la Ley 16 de 1972. � Suscrita en Viena el 23 de mayo de 1969. � Aprobada por Colombia mediante la Ley 32 de 1985. � Corte IDH.

Caso Gudiél Álvarez y otros (“Diario Militar”) contra Guatemala. Sentencia de noviembre 20 de 2012. Serie C No. 253, párrafo 330. � Corte IDH, Caso Vélez Restrepo y familiares Vs. Colombia, Excepción preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 3 de septiembre de 2012. Serie C No. 248, párrs. 259 a 290, criterio reiterado Caso Masacre de Santo Domingo Vs. Colombia, Excepciones preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas.

Sentencia de 3o de noviembre de 2012. Serie C No. 259, párrs. 295 a 323. � Corte IDH, Caso de la Masacre de Las Dos Erres c. Guatemala, Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 24 de noviembre de 2009. Serie C No. 211, párrs. 229 a 274. � Corte IDH, Caso Furlan y familiares c. Argentina, Excepciones preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas.

Sentencia de 31 de agosto de 2012. Serie C No. 246, párrs. 278 a 308. � CIDH. Caso Trabajadores Cesados del Congreso (Aguado Alfaro y otros) contra Perú. Sentencia de 24 de noviembre de 2006. Serie C No. 158, párrafo 128. � CIDH. Caso Heliodoro Portugal contra Panamá. Sentencia de enero 27 de 2009. Serie c No. 186, párrafo 180. 1 PAGE 16