Radicación 11001-22-10-000-2021-00069-01 FRANCISCO TERNERA BARRIOS Magistrado Ponente STC3639-2021 Radicación n°. 11001-22-10-000-2021-00069-01 (Aprobado en sesión virtual de siete de abril de dos mil veintiuno) Bogotá, D. C., nueve (09) de abril de dos mil veintiuno (2021). Decide la Corte la impugnación interpuesta contra la sentencia proferida el 22 de febrero de 2021 por la Sala de Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en la acción de tutela promovida por Freddy Andrés Salazar Cifuentes frente al Juzgado Diecinueve de Familia de la misma ciudad y el Centro Zonal San Cristóbal del ICBF.
Al trámite fueron vinculados al Juzgado 39 Penal del Circuito de Bogotá, a la Cárcel “La Picota”, al Defensor de Familia y Agente del Ministerio Público adscritos al Juzgado convocado y a Lorena Ruth Pulido, progenitora de Roberto Salas[footnoteRef:1]. [1: Nombre modificado de conformidad con las directrices dictadas en el Acuerdo No. 034 del 16 de diciembre del 2020, proferido por la presidencia de la Sala de Casación Civil de esta Corporación.] I.
ANTECEDENTES 1. El gestor demandó la salvaguarda de sus derechos fundamentales al debido proceso y « a tener una familia », presuntamente vulnerados por las autoridades accionadas dentro del Proceso Administrativo de Restablecimiento de Derechos de Roberto Salas, homologado bajo el radicado 11001-31-10-019-2020-00513-01. 2. De conformidad con el escrito inicial y las pruebas obrantes en el plenario, se observan los siguientes hechos relevantes: 2.1.
El 3 de noviembre de 2015 nació Roberto Salas, cuyos progenitores son Lorena Ruth Pulido y Freddy Andrés Salazar Cifuentes (fl. 13 ‘PROCESO B.S.S.P.’ pdf.). 2.2. El 8 de febrero de 2016, el Hospital de Meissen reportó ante el Centro Zonal de Ciudad Bolívar del ICBF el caso del niño « por lo siguiente: Se realiza entrevista con la paciente quien refiere tiene 23 años, manifiesta que en la actualidad reside en el barrio El Tesoro junto con su familia extensa conformada por los padres e hijos…En cuanto al padre del recién nacido, Freddy Salazar de 33 años, cursó hasta 11°, actualmente trabaja como operario en empresa de pollos…Respecto a su embarazo manifiesta no haber estado planificado. 2.2.1.
El 25 de febrero del referido año, el niño ingresa de urgencias padeciendo una enfermedad respiratoria y es hospitalizado « pauta respiratoria de 20 minutos con posterior cianosis peribucal con recuperación de la respiración y movimientos anormales» (fl.76 ‘PROCESO B.S.S.P.’ pdf.). 2.2.2 La trabajadora social de ICBF manifestó que « Durante proceso hospitalario se ha observado madre poco comprometida con los horarios de visitas poca adherencia a la maternidad (…) NNA no tiene red de apoyo para su cuidado » (fl. 82 ‘PROCESO B.S.S.P.’ pdf.). 2.3.
El 2 de marzo siguiente la Defensora de Familia del ICBF - Regional Bogotá, adscrita al Centro Zonal de Ciudad Bolívar, profirió auto de apertura del Proceso Administrativo de Restablecimiento de Derechos « por ocasión de los DERECHOS VULNERADOS: Artículos 17 y 18 de la Ley 1098 de 2006, AUTORIDAD QUE REMITE: Hospital Meissen MOTIVO DEL INGRESO: Niño Víctima de presunto maltrato por negligencia por parte de sus progenitores.
Artículo 20 Numeral 19 de la Ley 1098 de 2006. MEDIDA TOMADA, Artículo 53 Numeral 2 de la Ley 1098 de 2006, UBICACIÓN: Medio Institucional » la cual fue notificada « en forma personal » a ambos progenitores (fl. 17 y 18 ‘PROCESO B.S.S.P.’ pdf.). 2.4. El 9 de marzo posterior, se autorizó « el ingreso del niño…a la Fundación Ayúdame, donde le fue asignado cupo …donde continuará bajo medida de restablecimiento de derechos y quienes responderán en todo sentido por el (sic) ante el ICBF » (fl. 39 ‘PROCESO B.S.S.P.’ pdf.). 2.5.
El 28 de marzo de 2016, « teniendo en cuenta los lineamientos dados desde la Sede Nacional », se ordenó «trasladar al Centro Zonal REVIVIR – ICBF REGIONAL BOGOTA » para que « continúe con los Trámites Técnicos Administrativos de Restablecimiento de Derechos del niño… » (fl. 62 ‘PROCESO B.S.S.P.’ pdf.). En consecuencia, el 14 de abril de la misma calenda la Defensora de Familia asignada al Centro Especializado REVIVIR avocó conocimiento (fl. 65 ‘PROCESO B.S.S.P.’ pdf.). 2.6.
El 27 de junio del mismo año, la aludida funcionaria encartada declaró « al niño…en situación de vulneración de sus derechos en especial a sus derechos de protección integral en primera infancia » y confirmó « la medida de restablecimiento de Derechos de Ubicación del niño…en la Asociación AYUDAME, institución especializada, en tanto los progenitores y/o parientes ofrezcan las garantías necesarias para el restablecimiento de los derechos del niño de la referencia ».
Igualmente advirtió que « dictará una medida de restablecimiento en favor del Derecho Fundamental que tiene el niño…a crecer en el seno de una familia, si los parientes que de acuerdo con la Ley deben asumir el cuidado personal del mismo no demuestran interés en reclamarlo y garantizarle una correcta formación y desarrollo » (fl. 155 ‘PROCESO B.S.S.P.’ pdf.) 2.7.
El 30 de agosto del 2016, la mencionada defensoría ordenó «trasladar la historia socio familiar correspondiente al NNA…al Centro Zonal San Cristóbal Sur» (fl. 213 ‘PROCESO B.S.S.P.’ pdf.). 2.8. La Defensoría de Familia al punto estratégico No. 3 C.Z. San Cristóbal Regional Bogotá ICBF avocó conocimiento el 26 de septiembre de la misma anualidad y ordenó « como Medida de Restablecimiento de Derechos (Protección) la ordenada con base en lo establecido en la Ley 1098 de 2006: UBICACIÓN EN HOGARES LUZ Y VIDA » (fl. 216 ‘PROCESO B.S.S.P.’ pdf.). 2.9.
El 24 de octubre de 2016, la Defensora encargada autorizó las visitas en favor del menor de edad « para que sea visitada por la señora LORENA RUTH PULIDO MANTILLA, en calidad de progenitora y la señora ERLINDA SALAZAR CIFUENTES en calidad de tía paterna y se realice acompañamiento e intervención por parte del área psicosocial de la Institución, empoderando al sistema familiar frente al manejo del diagnóstico del niño, promoviendo los derechos de la familia y obligaciones » (fl. 237 ‘PROCESO B.S.S.P.’ pdf.). 2.10.
El 16 de junio de 2017, la apoderada de Freddy Salazar, dentro de un proceso penal que cursaba en su contra, solicitó «copia del proceso que se adelanta en bienestar familiar incluyendo la historia clínica, para efectos de ser valorada por el juzgado de ejecución de penas y medidas de seguridad, por cuanto el padre del menor se encuentra recluido en la cárcel de acacias (sic) meta, con el fin de obtener la prisión domiciliaria y el permiso para trabajar, con el objeto de responder económicamente por el menor».
(fl. 298 ‘PROCESO B.S.S.P.’ pdf.). 2.11. El 13 de julio siguiente, la autoridad administrativa encartada le indicó a la apoderada que « para autorizar las copias del proceso de Restablecimiento de derechos del niño del asunto al progenitor, solicito allegar a este despacho sentencia de ejecución de penas para conocer el delito por el cual es sentenciado el señor Fredy Salazar y a cuantos años es la condena » Así mismo « le informo que la tía paterna del niño no está dando los resultados que esperamos en el proceso, lo cual dificulta un reintegro a medio familiar » (fl. 303 ‘PROCESO B.S.S.P.’ pdf.). 2.12.
El 19 de junio de 2018, la defensora de familia prorrogó el término de seguimiento por 6 meses más, bajo la medida en medio institucional conforme al artículo 6 inciso 4 de la Ley 1878 de 2018. (fl. 299 ‘PROCESO B.S.S.P.’ pdf.). 2.13. La Defensoría de Familia, mediante resolución 2468 del 18 de diciembre de 2018, sostuvo que « a pesar que la ley 1098 de 2016 (sic) Código De La Infancia y La Adolescencia modificada por la Ley 1878 de 2018 y los lineamientos de ICBF establezcan tiempos para la terminación del proceso administrativo de restablecimiento de derechos so pena de la perdida de competencia para continuar conociendo de ellos, esta disposición vulnera el derecho a la vida consagrado en el art 11 de la Constitución Política, así como los art 49, 45 y 47 de la Constitución Política, de los niños, niñas y adolescentes en condición de discapacidad que se encuentran en la actualidad ubicados en institución modalidad internado especialziado y requieren la atención de forma vital y la cual no puede ser suspendida o terminada hasta tanto la entidad pertinente asuma la atención, integral, oportuna, efectiva, continua e inmediata que hasta el momento el ICBF ha venido prestado al NNA, por tanto esta Defensoría tiene el deber de aplicar frente a los lineamientos la excepción de Inconstitucionalidad » (fl. 343 ‘PROCESO B.S.S.P.’ pdf.). 2.14.
El 20 de enero de 2020, Freddy Andrés Salazar Cifuentes compareció al Centro Zonal San Cristóbal en donde informó que « desde el jueves de la semana pasada, fue trasladado de la Penitenciaría de “Acacias” (sic) Meta-no aporta constancia judicial respectiva-pasando a tener la casa por cárcel, vive en casa de la madre de él… ». Igualmente, manifestó que « cree, que si él consigue trabajo, su mamá lo apoya, junto a su novia…desde hace seis (6) meses » (fl. 398 ‘PROCESO B.S.S.P.’ pdf.). 2.15.
El 12 de marzo de 2020, se realizó audiencia de fallo de adoptabilidad y mediante resolución 0224 de la misma fecha, la defensora encartada declaró en estado de adoptabilidad al niño Roberto Salas bajo las consideraciones que: «Del acervo probatorio recaudado se tiene que al momento no existe una persona de familia nuclear o extensa que puede y quiera ser garante del bienestar y adecuado desarrollo del niño…que los progenitores se vincularon pero no se evidencia la intención de asumir responsablemente su crianza, pues han manifestado siempre su poco interés en asumir la custodia y el cuidado personal de su hijo, su progenitora abandono (sic) completamente el proceso del menor.
A la fecha se presenta su progenitor quien estaba privado de la libertad y hoy cuenta con detención domiciliaria quien expresa su deseo de asumir a su hijo sin embargo revisada la historia de atención, se resalta la ausencia total del padre desde que el niño ingreso (sic) a protección, no se aprecia un vínculo afectivo padre e hijo estrecho y seguro y no hay respaldo de red extensa paterna (abuela paterna o tía paterna) para poder asumir al niño quienes se desligaron del proceso de restablecimiento de derechos de…pese haberse vinculado al Pard» (fl. 436 ‘PROCESO B.S.S.P.’ pdf.). 2.16.
Decisión que fue recurrida por la apoderada del progenitor quien adujo que su representado « buscó acceder e intervenir en elproceso atravez (sic) de su hermana quien siempre brindó información no apropiada en su logar d (sic) privación de libertad manifiesta el señor que al igual que su hermana desconocían debido a su nivel de instrucción del procedimiento ante bienestar familiar igualmente manifiesta que buscó apoyo en una profesional del derecho cuya solicito (sic) dentro del expediente fue encaminada a obtener una prisión domiciliara (sic) como padre de familia y asipoderle (sic) brindar afecto al menor…profesional del derecho que a pesar de habersido (sic) contratada para desplegar actuaciones en favor del menor y el señor Frady materializó su actuación únicamente con la petición de unas copias abandonando lo referente a la asesoría al señor Fredy por el tema de recursos económicos, manifiesto que el señor Fredy es una persona co (sic) bajo nivel de instrucción operario quien en este momento ya se encuentra con alternativa de vinculación laboral por la misma empresa que lo tenía vinculado en el momento de su captura y determinación de pena es importante señalar que ala (sic) fecha la situación económica del señor Fredy a cambiado para mejorar en el sentido que cuenta con una compañera permanente propietaria de inmueble y dos hijos de línea paterna…que a la fecha son mayores de edad que se encuentran laborando y desean brindar apoyo económico y moral al menor y a su padre debido a que lo manifiestan quien antes fueron menores de edad tienen en Fredy un referente paterno con un cumplidor de sus obligaciones como padre, tanto así no han abandonado al padre en su cumplimiento de su pena » (fl. 438-439 ‘PROCESO B.S.S.P.’ pdf.). 2.17.
Como consecuencia de la pandemia los términos estuvieron suspendidos[footnoteRef:2] y el 5 de octubre de 2020 se resolvió el recurso de reposición interpuesto por el actor, manteniendo incólume su decisión. [2: fls. 444 y 445 ‘PROCESO B.S.S.P.’ pdf.] 2.18. En sede de homologación, el 9 de noviembre de 2020, el asunto fue repartido al Juzgado Diecinueve de Familia de Bogotá quien asumió competencia y ordenó correr traslado a la Defensoría de Familia y al Agente del Ministerio público el 17 de noviembre siguiente.
(‘AUTO 17-11-20 -2020-513’ pdf.). 2.19. El 2 de diciembre de 2020, la célula judicial convocada decidió homologar en su totalidad la Resolución No. 0224 de 12 de marzo de 2020. 3. Con ocasión de lo anterior, el quejoso manifestó que «no fui notificado del auto de apertura de investigación de restablecimiento de derechos. A pesar de que en el expediente reposo la información acerca que me encontraba privado de la libertad.
Por lo anterior no me hice parte dentro del trámite». Señaló que «En el año 2017 una abogada que distinguí en la penitenciaria (sic) al relatarle mi situación me dijo que ella podría haverse parte dentro del proceso y que yo pudiera pelear por mi bebe deberíamos pedir una domiciliaria como padre cabeza de familia ya que la madre del menor no quería o no podía hacerse cargo de él. Sin ninguna formalidad le firme un documento, le consigue un dinero, pero nunca me dio respuesta de mi solicitud la cual estaba enfocada a recuperar a mi bebe».
Sostuvo que « Mi hermana de nombre Erlinda me dijo que ella visitaba al menor, estaba pidiendo que le entregaran al menor y en el año 2018 me informo que supuestamente no le entregaban al bebe porque necesitaba retirarse del trabajo, solo hasta el día de la audiencia de fallo de adoptabilidad, me entere que otras fueron las circunstancias por las que no le entregaron al niño ».
Indicó que « Contrario a lo manifestado en la resolución No. 224 de fecha 12 de marzo de 2020 y su respectiva confirmación, si existe en este momento una familia extensa que se puede comprometer con el cuidado del menor ». 4. Pidió «tutelar los derechos fundamentales constitucionales a tener una familia y no ser separada de ella; al debido proceso y ser oída en el procedimiento administrativo seguido por el ICBF» y en consecuencia, « dejar sin efectos la Resolución expedida por el ICBF, por medio de la cual se declaró en situación de abandono a la menor y se ordenó como medida definitiva de protección la iniciación de los trámites de adopción y, la Sentencia proferida por el Juzgado de Familia en la cual se decretó la adopción del niño ».
II. LA RESPUESTA DE LOS ACCIONADOS Y VINCULADOS 1. El Juzgado Diecinueve de Familia de Bogotá realizó un recuento de sus actuaciones y allegó el expediente digitalizado. 2. La defensora de familia del Centro Zonal San Cristóbal anexó el archivo digital del expediente y relacionó los «apartes relevantes referidos a los hechos de la tutela». 3.
El Juzgado Treinta y Nueve Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá apuntó que «al revisar nuestras bases de datos no se encontró dato alguno respecto a que este estrado judicial tuviera conocimiento de procesos en contra del accionante; no obstante, verificado la consulta de procesos de la Rama Judicial, se observa que el fallador de uno de los procesos que ha tenido el accionante Freddy Andrés Salazar Cifuentes es el Juzgado 38 Penal Circuito de Conocimiento de Bogotá y no estas dependencias». 4.
No se observa en el expediente respuesta de los demás vinculados. III. LA SENTENCIA IMPUGNADA El a quo constitucional negó el resguardo, en atención a que «se evidencia, que contrario a lo manifestado por el accionante, éste sí tuvo oportunidad de intervenir activamente en el proceso administrativo de restablecimiento de derechos, como se aprecia de las diferentes constancias que obran en el expediente en donde estampó su firma, y que si bien dice haberse ausentado del proceso y no haber visitado a su menor hijo por encontrarse pagando una condena en la Cárcel de Acacías, de ello no hay constancia en el expediente y que pese, a que en el curso de la misma actuación administrativa otorgó poder a una abogada para que lo representara y solicitara copias del expediente, esta nunca volvió a intervenir en el mismo, y mucho menos, a aportar la información que requirió el ICBF, como condición para expedirle copia de la actuación administrativa».
Señaló que « Además, el accionante también fue escuchado cuando interpuso el recurso de reposición en contra de la Resolución que declaró a su hijo en estado de adoptabilidad; recurso que fue resuelto haciendo un análisis de la situación administrativa y familiar del niño., sin que se aprecie actuación o vía de hecho y mucho menos la conculcación de los derechos fundamentales del actor constitucional, ni del menor involucrado, pues las decisiones allí adoptadas consultan ante todo el interés superior del menor de edad, a quien a lo largo de la actuación administrativa se le realizó un acompañamiento responsable con miras ante todo, de salvaguardar la vida y salud e integridad personal del niño… » IV.
LA IMPUGNACIÓN[footnoteRef:3] [3: El accionante presentó memorial el 26 de marzo de 2020 solicitando que se le remitiera vía correo electrónico el auto que suspendió el término de la acción de tutela. Así mismo, pidió vincular al Juzgado 38 Penal del Circuito de Bogotá y a los Juzgados 26 y 28 de ejecución de penas y medidas de seguridad de la misma ciudad.
No obstante, advierte la sala que la vinculación solicitada no se abre paso dado que los reproches realizados por el accionante en su escrito de tutela no van dirigidos contra las actuaciones de estas autoridades. Así mismo, advierte la Corte que la decisión no afecta a estos operadores judiciales.] La presentó el accionante, quien manifestó que «En el expediente como en el fallo emitido no se dice nada de la notificación personal que debió surtirse al suscrito, en el lugar donde me encontrara privado de la libertad».
Aunado a lo anterior, mencionó que «El Art. 103 de la ley 1878 de 2018 establece que el proceso de restablecimiento con el seguimiento no podrá exceder los 18 meses, contados a partir del conocimiento de los hechos por parte de la autoridad administrativa hasta la declaratoria de adoptabilidad. Tiempo que en este trámite se superó de manera considerable, por que (sic) solo hasta el día que me presenté al centro zonal después de haber sido puesto en domiciliaria la defensora dijo fecha para la audiencia».
Finalmente, sostuvo que «A pesar de mi solicitud para que el señor Magistrado vinculara al juzgado 26 de ejecución de penal (sic), este no lo vinculo.,». V. CONSIDERACIONES 1.- En el sub examine, el gestor alega la vulneración de sus derechos fundamentales con ocasión a la presunta ausencia de notificación personal por parte de la Defensoría de Familia dentro del PARD de su hijo y por supuestamente no haberse tenido en cuenta a la familia extensa dentro del mismo trámite. 2.- Pronto advierte esta Sala que la decisión del a quo habrá de ser confirmada por cuanto no se observan las vulneraciones a los derechos cuestionados por el accionante. 3.- Sobre el caso concreto, en primer lugar, se evidencia a folios 17 y 18, acta de notificación personal del auto de apertura del Proceso Administrativo de Restablecimiento de Derechos, la cual se encuentra firmada por el accionante, por la progenitora del menor de edad y por la respectiva defensora de familia el 2 de marzo de 2016.
Por lo anterior, no existe vulneración por parte de la autoridad administrativa convocada toda vez que el promotor sí fue vinculado desde un comienzo y antes de ser privado de la libertad al Procedimiento Administrativo de Restablecimiento de Derechos en favor de su hijo. 4.- Aunado a lo anterior, en cuanto a la declaratoria de adoptabilidad que se dispuso en favor del niño, la cual fue homologada por la autoridad judicial accionada, esta Corte no encuentra tal determinación caprichosa o arbitraria y mucho menos por los cargos planteados por el accionante. 4.1.- Sobre el particular, véase como el Juzgado 19 en sede de homologación recalcó que: «las circunstancias del que llevaron a adoptar la decisión objeto de homologación, radican en la falta de empoderamiento del rol materno y paterno de los progenitores del niño, así como el descuido y negligencia que han caracterizado su actuar, y de los que ha sido víctima el referido niño, aunado al desinterés de la familia extensa por hacerse parte activa dentro del proceso de restablecimiento de derechos a favor (…)».
Así mismo indicó que: «En efecto, bien se pudo constatar dentro del trámite que la progenitora no mostró interés en asumir de manera responsable el cuidado y tenencia de su hijo, asimismo, el progenitor no buscó alternativas para tener contacto con el niño, como quiera que, a pesar de estar privado de la libertad no presentó solicitud alguna, ni se comunicó con la Defensoría de Familia con el fin de tener conocimiento del estado del niño; además, ni los progenitores ni la familia extensa hicieron uso de las herramientas puestas a su disposición por las autoridades administrativas para enervar las circunstancias que dieron lugar a la vulneración de derechos del niño, puesto que, nunca mostraron interés en asumir su cuidado, NO exteriorizaron durante todo el trámite intención de reformar los patrones de conducta que dieron lugar a la actuación y que fueron objeto de recomendación por parte de los profesionales a cargo del estudio del presente asunto, sobre todo, en lo que tiene que ver con crear un vínculo afectivo con el niño y estar al tanto de los seguimientos médicos, su cuidado personal y su estado de salud en general (atendiendo a la patología médica del niño). 7.
Por último, si bien el progenitor…en audiencia de fecha 12 de marzo de 2020, exteriorizó su deseo de hacerse cargo de su hijo, y solicitar permiso para trabajar, el mismo no mostró persistencia en tal sentido, toda vez que, de acuerdo a lo informado por la Defensora de Familia del Centro Zonal San Cristóbal, “(…) las circunstancias desde que se hizo presente a la defensoría el señor cuando fue citado a audiencia de declaración de adoptabilidad no han cambiado para nada ya que el interés de recuperar su hijo se quedó solo en el escrito pues durante el periodo de pandemia y suspensión de términos que se dio no mostro ningún interés en saber sobre la situación de su pequeño, su estado de salud a sabiendas que estamos pasando por una pandemia que afecta a todo el planeta; es más no ha logrado obtener el permiso de trabajo para brindarle las necesidades básicas a su pequeño dejando nuevamente entrever su falta de compromiso y que realmente no existe un fuerte vínculo de padre e hijo.
(…)”; debiendo advertir que dentro del expediente, no reposa prueba suficiente de la que se desprenda que el referido señor esté en condiciones de brindar estabilidad emocional a su hijo con el acompañamiento necesario que permita su normal desarrollo, lo que lleva a concluir a este Despacho que FREDY ANDRES SALAZAR CIFUENTES, no es una persona idónea para asumir el cuidado y protección de su hijo…haciéndose extensiva dicha conclusión a la madre LORENA RUTH PULIDO MANTILLA y demás familia extensa, a la que se intentó vincular sin obtener resultados favorables, por falta de interés de los mismos en asumir su cuidado o hacerse parte activa dentro del proceso de restablecimiento de sus derechos. 8.
En tales circunstancias, habiéndole dispensado el Estado la protección de los derechos fundamentales al citado niño, que son preferentes sobre los derechos de los demás, y, toda vez que, los progenitores no son idóneos para asegurar el cuidado de…como tampoco la familia extensa, con la que se intentó acercamiento para que ejercieran su cuidado, sin obtener resultado favorable, que no resulta en este caso viable revocar la medida adoptada; aún más, si se tiene en cuenta que las actuales circunstancias que rodean al niño, de acuerdo con el informe de seguimiento de fecha 6 de febrero de 2020, en el que se indicó “(…).
Institución Luz y Vida. (…). Avances: *El NNA está en el grupo del colegio, en jardín de 7:00am a 1:00pm. * Interactúa adecuadamente con pares y personal cuidador de la Fundación. (…). No tiene visitas de familia. (…). ENTREVISTA CON RESTABLECIMIENTO DE DERECHOS Rad. No. 11001-31-10-019-2020-00513-01 11 NNA. El NNA se observa alegre, sociable con el examinador.
Porte atento, actitud respetuosa y colaboradora, cariñoso, le agrada que lo abracen. Evidencia actitud favorable para sostener comunicación verbal, no tiene concepto de #., destaca proactividad para tomar huellero y colocar huella. El NNA está en jardín, asistiendo regularmente. Actualmente el NNA no tiene vínculo familiar alguno, la madre abandonó el proceso, padre estuvo detenido, y no hubo red familiar extensa materna no paterna que lo asumiera.
(…)”.» (fls. 10-11 ‘2020-513 (Restablecimiento) Homologación de adoptabilidad - confirma’ pdf.). 4.2.- Igualmente, la defensora de familia, al momento de desatar el recurso de reposición interpuesto por el accionante contra la resolución que declaró en estado de adoptabilidad al infante, señaló que: «Esta defensoría revisa nuevamente los conceptos emitidos por el equipo psicosocial y evidencia que el niño…quien actualmente cuenta con 4 años y 10 meses de edad tiene el proceso administrativo de restablecimiento de derechos en el ICBF promovido por la negligencia por parte de sus padres, durante la institucionalización no asistieron a los diferentes riesgos que se presentaron con su alud pese al llamado por parte de la autoridad administrativa para la vinculación al proceso, lo que deja la falta de compromiso y responsabilidad en el rol de padres.
No debemos olvidar que las primeras etapas son primordiales para el desarrollo de un ser humano y como es sabido tanto el contexto social y afectivo son factores determinantes para el desarrollo sano de un niño y ante la carencia que le indique su medio genera un ser vulnerable ante cualquier tipo de maltrato. Igualmente resalto que Roberto Salas presenta síndrome bronco obstructivo grave, bronquiolitis obliterante, crup pot intabación resuelto, epilepsia controlada, retraso global de neurodesarrollo, displasia bronco pulmonar y ha permanecido ubicado en protección Luz y Vida.
Si bien se hizo contacto dentro del PARD con familia extensa materna y paterna, les autorizaron visitas a madre quien dejó de asistir regularmente y a una (1) tía paterna, ERILDA SALAZAR, quien iba una (1) sola vez al mes a la institución, dejó de visitarlo hace dos (2) años, la abuela materna, dejó de visitarlo sin razón alguna, la tía paterna fue remitida a curso pedagógico sobre la niñez en la Defensoría del Pueblo, ninguna de las dos (2) familias extensas ofreció las garantías necesarias para asumir al niño. Todo lo anterior demuestra la ausencia prolongada de los padres en los primeros años de vida de su hijo quien ha estado en medio institucional.
Argumenta el padre que su ausencia se debió a que estuvo preso y que pese haber contactado a una apoderada para que le informara sobre su hijo esta se limitó solo a pedir unas cipias; lo cual para esta defensoría no es excusa alguna para ser parte del proceso de restablecimientos de derechos de…pues existe desde estos centros carcelarios personas especializadas en trabajar aspectos familiares en aras de garantizar sus derechos en especial tratándose de un menor de edad que está bajo el cuidado y protección del ICBF; argumenta que por su bajo nivel de instrucción desconocía el procedimiento para lograr contacto con su hijo lo cual pierde peso ya que antes de haber perdido su libertad tampoco demostró interés por el niño y de acuerdo con los informes psicosociales era un padre que solo aportaba económicamente, mas no mostró un lazo fuerte de afecto que permitiera pensar que ese vínculo entre padre e hijo se fracturara; pues han trascurrido más de 2 años sin tener vínculo alguno con su pequeño quien recibido en la institución Luz y Vida el afecto que todo ser humano necesita en sus primeros años de vida Por último debe poner en conocimiento esta defensoría que las circunstancias desde que se hizo presente a la defensoría el señor cuando fue citada a audiencia de declaración de adaptabilidad (sic) no han cambiado para nada ya que el interés de recuperar su hijo se quedó solo en el escrito pues durante el periodo de pandemia y suspensión de términos que se dio no mostró ningún interés en saber sobre la situación de su pequeño, su estado de salud a sabiendas que estamos pasando por una pandemia que afecta a todo el planeta; es mas (sic) no ha logrado obtener el permiso de trabajo para brindarle las necesidades básicas a su pequeño dejando nuevamente entrever su falta de compromiso y que realmente no existe un fuerte vínculo de padre a hijo…» (fls. 441-442 ‘PROCESO B.S.S.P.’ pdf.). 4.3.- Ahora bien, sobre la primacía que tienen los derechos de los niños, niñas y adolescentes, esta Corporación sostuvo que « se ha venido recordando que son principios básicos que orientan la Doctrina de la Protección Integral a los niños, niñas y adolescentes, consolidada a partir de la Convención sobre Derechos del Niño, (i) la igualdad y no discriminación;
(ii) el interés superior de las y los niños; (iii) la efectividad y prioridad absoluta; y (iv) la participación solidaria. En consonancia con los postulados internacionales, el legislador de 1989, a través del Decreto 2737, estatuido como Código del Menor, previno a las personas y las entidades, tanto públicas como privadas para que al desarrollar programas y al momento de asumir responsabilidades en asuntos de menores, tuvieran en cuenta sobre toda otra consideración, el interés superior de éstos.
Por su parte, la Constitución Política de 1991, establece en su artículo 44, que « los derechos de los niños prevalecen sobre los derechos de los demás », anotando luego que «la familia, la sociedad y el Estado tienen la obligación de asistir y proteger al niño para garantizar su desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de sus derechos.
Cualquier persona puede exigir de la autoridad competente su cumplimiento y la sanción de los infractores». Armonizado con lo anterior, el Código de la Infancia y Adolescencia - Ley 1098 de 2006, prevé en su artículo 8º que «se entiende por interés superior del niño, niña y adolescente, el imperativo que obliga a todas las personas a garantizar la satisfacción integral y simultánea de todos sus Derechos Humanos, que son universales, prevalentes e interdependientes», precisándose en el canon 9º de dicha normativa especial, que «[e]n todo acto, decisión o medida administrativa, judicial o de cualquier naturaleza que deba adoptarse en relación con los niños, las niñas y los adolescentes, prevalecerán los derechos de estos, en especial si existe conflicto entre sus derechos fundamentales con los de cualquier otra persona», y que «[e]n caso de conflicto entre dos o más disposiciones legales, administrativas o disciplinarias, se aplicará la norma más favorable al interés superior del niño, niña o adolescente ».
Acótese que frente a la interpretación de la ley procesal, el artículo 11 del Código General del Proceso prevé que «el juez deberá tener en cuenta que el objeto de los procedimientos es la efectividad de los derechos reconocidos por la ley sustancial», y que las posibles dudas que surjan «deberán aclararse mediante la aplicación de los principios constitucionales y generales del derecho procesal garantizando en todo caso el debido proceso, el derecho de defensa, la igualdad de las partes y los demás derechos constitucionales fundamentales».
(CSJ STC Rad. 2020-00169-01 del 30 abr. de 2020) 4.4.- Igualmente, hay que resaltar que cuando las defensorías de familia o los jueces de familia observen que los progenitores o la familia extensa no es la idónea para garantizar los intereses de los niños, niñas y adolescentes, y, por el contrario, se ponen en peligro los mismos, dicha función puede ser asumida por otras personas con quienes no existan vínculos de consanguinidad.
Así lo ha plasmado el artículo 61 del Código de la Infancia y de la Adolescencia, el cual establece que « La adopción es, principalmente y por excelencia, una medida de protección a través de la cual, bajo la suprema vigilancia del Estado, se establece de manera irrevocable, la relación paterno-filial entre personas que no la tienen por naturaleza ». 5.- Finalmente, frente al reparo formulado en el escrito de impugnación sobre la pérdida de competencia por parte de la Defensoría de Familia, se destaca su improcedencia por dos razones: i) las alegaciones constituyen un hecho nuevo no controvertido por los convocados; ii) la calificación de la conducta procesal corresponde al juez en donde se tramita la causa, por lo cual tal pretensión desborda las facultades del juez constitucional.
En un caso análogo esta Sala se pronunció de la siguiente manera: «se torna improcedente la pretensión del precursor…de ordenar a la falladora enjuiciada dar por notificada con esta salvaguarda a la [demandada] de la acción popular…pues, además de constituir, tales alegaciones, hechos nuevos no controvertidos por los aquí convocados, el quejoso puede acudir al estrado cognoscente y elevar las peticiones que estime en torno a lo aducido, por cuanto lo deprecado desborda las facultades de esta Sala como juez constitucional» (CSJ STC9826-2020 reiterado en STC1803-2021) De allí que esta colegiatura debe abstenerse de pronunciarse sobre aquello, a riesgo de amenazar el derecho de defensa y contradicción de los contendientes.
Al respecto esta Corporación ha adoctrinado: «…es cierto que, en sede de tutela, está establecida la facultad – deber del fallador de sentenciar extra y ultra petita cuando, en el trámite ante él ventilado, se advierta la necesidad de reparar o evitar la trasgresión o amenaza de los bienes jurídicos superiores… También lo es que lo anterior no puede convertirse en patente de corso cuando de hechos nuevos se trata, como quiera que ésta tampoco es extraña a las reglas del debido proceso, entre las cuales se destaca el derecho de los convocados a la defensa» (CSJ STC, 15 mar. 2011, rad. 00003-01; ratificada el 5 feb. 2015, rad.
STC800. CSJ STC6999-2016, 27 may. 2016, rad. 2016-00436-01) Por ende, y en vista de que en el escrito inicial la reclamación se circunscribió a la falta de notificación del auto de apertura del PARD y por no haberse tenido en cuenta la familia extensa al momento de declarar en adoptabilidad a su hijo, mal podría ser reconducida en el sentido de incluir un nuevo reproche en esta instancia procesal. 6.- De conformidad con lo discurrido, se confirmará el fallo objeto de reclamo, por las razones aquí esbozadas.
VI. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CONFIRMA la sentencia de fecha, contenido y procedencia puntualizados en la motivación que antecede. Comuníquese telegráficamente lo resuelto en esta providencia a los interesados y oportunamente envíese el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FRANCISCO TERNERA BARRIOS Presidente de Sala ÁLVARO FERNANDO GARCÍA RESTREPO HILDA GONZÁLEZ NEIRA AROLDO WILSON QUIROZ MONSALVO LUIS ALONSO RICO PUERTA OCTAVIO AUGUSTO TEJEIRO DUQUE LUIS ARMANDO TOLOSA VILLABONA 19