Radicación n.° 54001-22-13-000-2017-00425-01 AROLDO WILSON QUIROZ MONSALVO Magistrado ponente STC3607-2018 Radicación n.° 54001-22-13-000-2017-00425-01 (Aprobado en sesión de catorce de marzo de dos mil dieciocho) Bogotá, D. C., catorce (14) de marzo de dos mil dieciocho (2018). Decide la Corte la impugnación formulada frente al fallo proferido el 6 de diciembre de 2017 por la Sala Civil - Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta, dentro de la acción de tutela promovida por Héctor Beltrán Laguado contra el Juzgado Quinto de Familia de esa ciudad, a cuyo trámite fueron vinculados el despacho Primero de Familia de esa urbe, Mónica Eleonora Cárdenas Nava, las partes e intervinientes en el proceso objeto de la queja constitucional.

ANTECEDENTES 1. El accionante reclamó la protección del derecho al debido proceso, presuntamente vulnerado por la autoridad accionada. Solicitó, entonces, «declarar la nulidad de la sentencia proferida por el Juzgado Quinto de Familia de Cúcuta… en el proceso de Custodia y Cuidado Personal a que aluden los hechos de esta demanda, fechada el 10 de agosto de 2017, por haberse originado en ella una causal de nulidad consistente en la omisión de la grabación del audio de la audiencia pública solicitada oportunamente por la parte demandante, nulidad comprendida en el artículo 133, numeral 8 del Código General del Proceso, por vía de hecho… al abrogarse la competencia sin tener en cuenta los aspectos relativos a ello » (folios 332 a 340, cuaderno 1). 2.

De lo que reposa al interior del expediente y las pruebas recaudadas, se extrae que su queja se sustenta, en síntesis, en lo siguiente: 2.1. Indicó el accionante que presentó demanda a fin de obtener la custodia y cuidado personal de su menor hijo XXX, acción que dirigió contra la madre de éste, cuyo conocimiento le correspondió al Juzgado Primero de Familia de Cúcuta, quien el 1º de febrero de 2017 avocó el conocimiento del asunto, proveído que, en su sentir, le notificó por correo electrónico a la demandada el 10 de mayo siguiente. 2.2.

Por su parte, María Eleonora Cárdenas Nava, madre de XXX, quien actualmente reside en México, también presentó solicitud de custodia y cuidado personal a su favor, así como la autorización para la salida del país de forma definitiva respecto de su hijo, asunto cuyo conocimiento le correspondió al Juzgado Quinto de Familia de Cúcuta, quien el 12 de mayo de 2017 admitió la demanda, surtiendo la notificación personal del actor el 23 de junio siguiente. 2.3.

Surtido el trámite de rigor, el 10 de agosto de esa anualidad, el despacho accionado dispuso, entre otras cosas, «RATIFICAR de manera definitiva que la custodia y el cuidado personal del niño… qued[ará] en cabeza de su señora madre MÓNICA ELEONORA CÁRDENAS NAVA», al tiempo que «AUTOR[ZÓ] [su] salida del país de forma definitiva… para residir en el país de MÉXICO, Estado de Jalisco y ciudad de Zapopán». 2.4.

Sostuvo el quejoso que con la decisión referida a espacio se quebrantaron sus garantías de primer grado, pues la sede judicial convocada carecía de competencia para tramitar el asunto, habida cuenta de que ante el despacho Primero de Familia de Cúcuta cursaba el juicio inicialmente por él invocado respecto de la misma causa, el que se encontraba surtiendo la notificación personal ordenada, por lo que se desconoció, así, el contenido del artículo 149 del Código General del Proceso; destacó que si bien presentó la «excepción de pleito pendiente», lo hizo de forma extemporánea. 2.5.

Indicó que el Juzgado criticado dio trámite a la demanda presentada por Mónica Eleonora Cárdenas Nava sin tener en cuenta que ésta no se encontraba al día con los pagos de la cuota alimentaria fijada, desatendiendo así el contenido del artículo 129 del Código de Infancia y Adolescencia; a más que el trámite que se le impartió al asunto se surtió con irregularidades, especialmente, porque el menor fue escuchado «sin que se hubie[sen] utilizado los mecanismos requeridos para ello como lo es la cámara de Gesell y ser interrogado por personal idóneo como el psicólogo o el trabajador social», a más que la diligencia inició el 9 de agosto y terminó el día 10 siguiente de 2017, relievando que «en [el] juicio oral la audiencia [es] una sola y no se p[odía]… suspend[er]». 2.6.

Resaltó que solicitó copia de los audios de las diligencias adelantadas los días 9 y 10 de agosto de esa anulidad, empero, el estrado judicial accionado le certificó que «el sistema de audio estuvo averiado y no se gravaron las audiencias orales» fijadas para esas calendas; situación que, en su parecer, por una parte, se tornaba inconcebible, pues el despacho «aun sabiéndolo no suspendió las audiencias ni utilizó las herramientas auxiliares que se le hacen entrega a los jueces por parte de la oficina de Administración Judicial; y por otro lado, porque, con esa falencia se originó una causal de nulidad, por lo que el trámite allí impartido carecía de fundamento jurídico y probatorio. 2.7.

Agregó que respecto de la gestión que él adelantó ante el Juzgado Primero de Familia de Cúcuta, surtió el enteramiento de la demandada a través del correo electrónico, el que no fue validado por el despacho, por lo que remitió la notificación personal a la dirección de ésta en la ciudad de México, sin embargo, la empresa de mensajería le informó que «se desplazaron a la dirección indicada pero no se encontró a nadie, devolviéndose a su lugar origen»; relievando que, en su sentir, cumplió con la notificación personal establecida en el artículo 291 del Estatuto General del Proceso, por lo que la competencia para conocer respecto de la custodia y cuidado personal de su hijo, recaía en esa sede judicial, que no en el Quinto de Familia de esa ciudad.

RESPUESTA DE LOS ACCIONADOS Y LOS VINCULADOS 1. El Juzgado Primero de Familia de Cúcuta anotó que conoció de la demanda de custodia y cuidado personal del menor XXX presentada por el actor; que Mónica Eleonora Cárdenas Nava, en calidad de demandada, fue notificada el 9 de agosto de 2017; que posteriormente le allegaron la sentencia proferida por su homólogo Quinto de Familia de esa urbe, respecto de las mismas partes y causa, por lo que de conformidad con el artículo 303 del Código General del Proceso, el día 30 de ese mes dio por terminado el asunto (folio 360, cuaderno 1). 2.

La Defensoría de Familia del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar manifestó que el juicio criticado se surtió con las ritualidades procesales pertinentes; que respecto de la falta del audio, la titular del despacho «fue acertada [al] notar que no existía este y proceder a programar otra diligencia, en la que se agotó todo el procedimiento y se falló»; que el Juzgado Primero de Familia de Cúcuta por sustracción de materia dio por terminado el proceso adelantado por el actor, pues su homólogo Quinto había fallado por las mismas pretensiones y sujetos (folio 362, cuaderno 1). 3.

El Juzgado Quinto de Familia de Cúcuta manifestó que el 12 de mayo de 2017 admitió la solicitud de custodia y cuidado personal del menor XXX, presentada por Mónica Eleonora Cárdenas Nava; que notificó al actor personalmente el 23 de junio siguiente, quien, extemporáneamente, presentó excepciones de fondo y previas; que la parte interesada demostró los obstáculos que le anteponía el gestor para que no tuviera comunicación con su hijo, resaltando que ordenó visita social a la residencia del menor, la que no se pudo efectuar, pues el demandado había cambiado de domicilio sin que existieran datos para poderlo ubicar; que la audiencia de instrucción y juzgamiento la inició el 9 de agosto de 2017, sin embargo, fue suspendida a las 5:39 pm, retomándola al día siguiente a las 9:36am, la que culminó otorgando la custodia definitiva del menor a favor de la demandante, al tiempo que autorizó la salida definitiva del país del niño; que previa solicitud del gestor, requirió al ingeniero de sistemas de esa sede judicial a fin de obtener copia de los audios de las diligencias adelantadas al interior del juicio, quien le manifestó que «detect[ó] [una] falla… ocasionada por daño en el cable que transporta el sonido desde el amplificador hasta el computador que realiza la grabación de la audiencia a través del Software Cícero… [situación que] le imp[edía] recuperar el audio de las audiencias realizadas durante… [el] 8 al 24 de agosto de 2017», suceso que le informó al gestor el 14 de septiembre posterior; que contrario a lo manifestado por el actor, no tenía conocimiento de que el equipo de grabación se encontraba defectuoso; que escuchó al menor en presencia de la Defensora y de la Procuradora de Familia, quien le manifestó que «quería vivir con la madre y visitar a su padre solo en vacaciones», destacando que para tales entrevistas donde se involucran menores de edad, no era permitido hacer dichas grabaciones.

Añadió que no vulneró las prerrogativas del gestor, pues éste participó activamente en las audiencias criticadas, sin que manifestara ninguno de los reparos de los que ahora por esta vía excepcional se duele; que las causales de nulidad eran taxativas conforme al artículo 133 del Código General del Proceso; que si bien no existía el audio de las audiencias, si había video donde se podía corroborar que el accionante acudió a las mismas con apoderado judicial de confianza; que el 7 de julio de 2017 el Juzgado Primero de Familia no aceptó la acumulación de los procesos, determinación que cobró ejecutoria sin ningún reparo; que la acción de tutela fue presentada 3 meses después de haberse proferido el fallo, cuando el niño se encuentra debidamente adaptado y estudiando en un colegio, en compañía de su hermana y de su mamá en México; que le garantizó las prerrogativas al menor, sin que la decisión cuestionada fuera arbitraria (folios 364 a 367, cuaderno 1). 4.

Yajaira Carolina Chavarro aportó escrito indicando actuar como mandataria judicial de Mónica Eleonora Cárdenas Nava, en nombre propio y en representación de su menor hijo XXX, sin anexar poder especial para actuar en este trámite constitucional, por lo que su manifestación no se tiene en cuenta (folios 406 y 407, cuaderno 1). 5. La Procuraduría 11 Judicial II para la Defensa de los Derechos de la Infancia, la Adolescencia y la Familia anotó que el 7 de julio de 2017 el Juzgado Primero de Familia de Cúcuta negó la solicitud de acumulación de procesos presentada por el actor tras considerar que no se cumplían los presupuestos para tal fin, pues la demandada no había sido notificada; que la causal de nulidad impetrada por el accionante (numeral 8 del artículo 133 del Código General del Proceso) no hacía referencia a la omisión de la grabación del audio de la audiencia pública, pues la regla citada refiere a notificaciones; que lo procedente era la reconstrucción de las piezas procesales perdidas, la que procedía a solicitud de la parte interesada conforme el canon 126 ídem (folios 423 a 425, cuaderno 1).

LA SENTENCIA IMPUGNADA El a-quo constitucional denegó el amparo al considerar que si bien el despacho accionado no dio aplicación al artículo 107 del Código General del Proceso, esto es, que al momento de detectar fallas en el sistema de grabación, podía ordenar que dichas diligencias quedaran en actas que sustituyeran el sistema de registro, lo cierto es que tal falencia no era causal de nulidad de la actuación; sin embargo, exhortó a la titular del Juzgado a fin de que: …certifique –art. 115 C.G. del P. todos los hechos ocurridos durante el desarrollo de la audiencia, con el fin de que el accionante pueda ejercer dentro del proceso al cual se refiere la tutela, los distintos mecanismos de defensa señalados en la ley, y del mismo modo para que en lo sucesivo dé estricta aplicación al señalado artículo 107 de la misma codificación. Destacó que si una vez incorporada la aludida certificación el gestor insistía en la nulidad aquí alegada, podía acudir ante el fallador natural conforme lo «establecido en la parte inicial del artículo 134 del C.G. del P., o en su caso, el señalado por el artículo 355-8, siempre y cuando dicha nulidad se haya originado en la sentencia» (folios 427 a 433, cuaderno 1).

LA IMPUGNACIÓN La presentó la parte actora reiterando los argumentos expuestos en el libelo inicial, a los que adicionó que de conformidad con la jurisprudencia constitucional lo relatado constituía una vía de hecho susceptible de ser amparada a través de este mecanismo excepcional (folio 441 y 442, cuaderno 1). CONSIDERACIONES 1. Conforme al artículo 86 de la Constitución Política, la acción de tutela es un mecanismo jurídico concebido para proteger los derechos fundamentales, cuando son vulnerados o amenazados por los actos u omisiones de las autoridades públicas y, en determinadas hipótesis, de los particulares, cuya naturaleza subsidiaria y residual no permite sustituir o desplazar a los jueces funcionalmente competentes, ni los medios comunes de defensa judicial.

Por lineamiento jurisprudencial, en tratándose de actuaciones y providencias judiciales, el resguardo procede de manera excepcional y limitado a la presencia de una irrefutable vía de hecho, cuando « el proceder ilegítimo no es dable removerlo a través de los medios ordinarios previstos en la ley» (CSJ STC, 11 may. 2001, rad. 2001-00183-01); y, por supuesto, se cumpla el requisito de la inmediatez. 2.

En el presente asunto el gestor pretende se declare que la decisión proferida el 10 de agosto de 2017 por el Juzgado Quinto de Familia de Cúcuta al interior del proceso de custodia y cuidado personal 2017-00212, vulneró sus prerrogativas de primer grado, toda vez que: i). el estrado judicial accionado carecía de competencia para conocer del mentado juicio, pues existía un proceso del mismo linaje por él promovido inicialmente ante el despacho Primero de Familia de esa ciudad; ii). escuchó a la demandante sin tener en cuenta el contenido del artículo 129 del Código de la Infancia y Adolescencia, habida cuenta de que ésta no se encontraba al día con los pagos de la cuota por alimentos fijada; iii). el juicio se adelantó sin brindarle las garantías respectivas al menor al momento de escucharlo, pues no utilizó «los mecanismos requeridos para ello como lo es la cámara Gesell y ser interrogado por personal idóneo como el psicólogo o el trabajador social»; y iv). se originó una causal de nulidad con posterioridad a la sentencia, pues de dicha audiencia no quedó registro del audio. 3.

En primer lugar, verificados los medios de convicción obrantes en las presentes diligencias, se advierte que, a pesar de que la salvaguarda contiene quejas precisas respecto de las audiencias adelantadas por el Juzgado Quinto de Familia de Cúcuta los días 9 y 10 de agosto de 2017 al interior del juicio tramitado a fin de obtener la custodia y cuidado personal del menor XXX, lo cierto es que tal y como lo manifestó el quejoso y lo ratificó el despacho convocado, no existe audio de las diligencias criticadas, encontrándonos, así, ante una imposibilidad jurídica de pronunciamiento por parte de esta Corporación en la presente solicitud de amparo, pues se desconoce si en el desarrollo de tales diligencias se efectuó solicitud alguna respecto a las situaciones aquí denunciadas, las eventuales decisiones que fueron adoptadas frente a las mismas y los recursos que contra ellas se plantearon, no siendo dable determinar, de momento, si allí existió conculcación de derechos fundamentales.

Al respecto, el Alto Tribunal Constitucional, en un caso con alguna simetría al ahora auscultado, en punto a la pérdida de un proceso objeto de queja supralegal, consignó que: …se hará una breve consideración sobre: pérdida de expediente porque en el presente caso aconteció esta circunstancia y eso impidió a los jueces de tutela estudiar si hubo o no violación al debido proceso.

Un problema práctico que surge en esta tutela es el de la pérdida del expediente que contenía el amparo policivo. Lo cual impide definiciones precisas tanto en el amparo posesorio como en el asunto que motiva la solicitud de tutela (T-600/95). 4. En segundo lugar, respecto a la falta de los audios de las diligencias adelantadas los días 9 y 10 de agosto de 2017, se destaca la ausencia del presupuesto de subsidiariedad para la procedencia del resguardo, en la medida en que el actor no ha hecho solicitud formal alguna ante el juez natural al interior del proceso de custodia y cuidado personal de su menor hijo XXX, a fin de obtener la reconstrucción de las mismas, de conformidad con el numeral 1º del artículo 126 del Código General del Proceso.

En ese sentido ha señalado esta Corporación que: En efecto, de conformidad con la situación fáctica descrita en la demanda constitucional, como de la actuación procesal que reposa en el expediente de tutela, se desprende que la accionante cuenta con múltiples medios de defensa judicial para el restablecimiento de las garantías que ahora controvierte en sede de tutela, siendo que el proceso que se sigue ante el Juez natural de la controversia es el escenario judicial adecuado para tal propósito.

Obsérvese que así el promotor del amparo no comparta los argumentos del juez constitucional de primer grado, lo cierto es que para que pueda abrirse paso la protección planteada, es necesario el agotamiento de “todos” los mecanismos que permitan la controversia de las determinaciones que se adopten al interior del proceso… Y es que de la acción de tutela no puede hacerse uso para soslayar o sustituir los procedimientos ordinarios que deben adelantarse ante los funcionarios competentes; además, la Sala retomando apartes de la sentencia C-543 del 1º de octubre de 1992, proferida por la Corte Constitucional, aceptó que: “La acción de tutela a) no reemplaza los procesos ordinarios o especiales, ni es sustituto de los diversos ámbitos de competencia de los jueces, ni es instancia adicional a las existentes; b) ha sido concebida únicamente para dar solución eficiente a situaciones de hecho creadas por actos u omisiones que implican la transgresión o la amenaza de un derecho fundamental, respecto de las cuales el sistema jurídico no tiene previsto otro mecanismo susceptible de ser invocado ante los jueces; c) nunca prevalece sobre la acción ordinaria, salvo que se ejercite como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable; d) no es viable si se le pretende usar como medio enderezado a la reapertura de procesos que ya fueron objeto de fallo, tanto si respecto de las decisiones judiciales correspondientes se ha producido la ejecutoria y, en consecuencia, la cosa juzgada formal, como si han hecho tránsito a cosa juzgada material; y e) no es el único mecanismo orientado a la protección de la persona humana y sus derechos esenciales.

Todos los procesos y la integridad del aparato judicial tienen ese mismo fin” (CSJ STC, 15 dic. 2011, rad. 2011-01889-01; reiterada, entre otras, en CSJ STC, 27 sep. 2013, rad. 2013-01609-01; y CSJ STC, 12 mar. 2015, rad. 2015-00084-01). Así las cosas, el presente reclamo constitucional no se abre paso, dado que el quejoso no ha acudido ante el fallador judicial que critica con el fin de solicitar y obtener la reconstrucción de las diligencias de cuya ausencia se duele, para con posterioridad, de no haberlo hecho, plantear, las demás situaciones referidas en la solicitud de resguardo, destacando que esta herramienta extraordinaria impone el agotamiento previo de todos los instrumentos de defensa a disposición de los interesados, dado su carácter eminentemente residual, pues de otra manera se terminaría cercenando los principios nodales que edifican este mecanismo. 5.

Lo consignado impone ratificar la sentencia de primer grado, por las razones aquí expuestas. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, confirma el fallo impugnado. Comuníquese mediante telegrama a los interesados y remítase el expediente a la Corte Constitucional para la eventual revisión. AROLDO WILSON QUIROZ MONSALVO Presidente de Sala MARGARITA CABELLO BLANCO ÁLVARO FERNANDO GARCÍA RESTREPO LUIS ALONSO RICO PUERTA ARIEL SALAZAR RAMÍREZ OCTAVIO AUGUSTO TEJEIRO DUQUE LUIS ARMANDO TOLOSA VILLABONA � De aquí en adelante para resguardar el derecho a la intimidad del menor de edad, conforme al artículo 33 de la Ley 1098 de 2006. � Numeral 1º artículo 126… Trámite para la reconstrucción. El apoderado de la parte interesada formulará su solicitud de reconstrucción y expresará el estado en que se encontraba el proceso y la actuación surtida en él 11 15