Radicación nº 11001-02-03-000-2018-00527-00 AROLDO WILSON QUIROZ MONSALVO Magistrado ponente STC3590-2018 Radicación n° 11001-02-03-000-2018-00527-00 (Aprobado en sesión de catorce de marzo de dos mil dieciocho) Bogotá, D. C., quince (15) de marzo de dos mil dieciocho (2018). Se decide la acción de tutela instaurada por P.A.M.A., quien actúa en representación de su hija menor de edad XXX contra la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el Juzgado 44 Penal del Circuito, la Fiscalía 196 Seccional, el Procurador Judicial II Penal, autoridades todas de esta ciudad, el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar y Juan Pablo Rochel Abou Raad, extensiva a la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, a cuyo trámite se vinculó a las partes e intervinientes en el asunto objeto de la queja constitucional.

ANTECEDENTES 1. La promotora del amparo reclamó protección constitucional de los derechos fundamentales al debido proceso, igualdad, acceso a la administración de justicia, intimidad y dignidad humana de la niña representada en el trámite, que dice vulnerados por los accionados. En consecuencia, solicitó « se decrete la nulidad de toda la actuación surtida dentro del proceso penal [con] radicación 11001600072120120055700 a partir de que se empezó el juicio oral » y que se revoquen « los fallos proferidos » en el aludido trámite. 2.

Son hechos relevantes para la definición del presente asunto los siguientes: 2.1. En contra de Juan Pablo Rochel Abou Raad se adelantó proceso penal por los delitos de « acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado en concurso homogéneo y sucesivo, en concurso heterogéneo con actos sexuales con menor de 14 años agravado en concurso homogéneo y sucesivo », de los cuales se denunció como víctima a la menor XXX. 2.2.

Mediante sentencia del 23 de febrero de 2016, el Juzgado 44 Penal del Circuito de Bogotá absolvió al procesado, decisión que apeló el « representante de las víctimas », siendo confirmada por el Tribunal criticado con providencia del 15 de diciembre de 2016. 2.3. Frente a ese último fallo, los apelantes formularon recurso extraordinario de casación, que inadmitió la Sala de Casación Penal de esta Corporación con proveído del 25 de octubre de 2017. 2.4.

Por vía de tutela, criticó la promotora del resguardo que la niña « fue objeto de interrogatorio frente al agresor (…) y sin cumplir los protocolos para esos efectos y mucho menos con la debida asistencia de personal idóneo para esa clase de pruebas », lo que ocurrió « con la complacencia de los funcionarios que estaban actuando dentro del (…) proceso, pues sólo se veía el interés y parcialidad con el ánimo de favorecer al sindicado ». 2.5.

Agregó que « nunca hubo un acompañamiento por parte (…) del Bienestar Familiar y, de paso, de los señores Fiscal 196 Seccional de Bogotá [y] Procurador Judicial Penal II »; que el referido funcionario del ente acusador « nunca la quiso atender (…), mientras que con los abogados de la defensa, con el procesado y la familia del mismo sí se reunían abiertamente ». 2.6.

Destacó que « nunca hubo un interés en hacer una investigación idónea con el propósito de esclarecer la verdad… »; que « el agente del Ministerio Público (…) siempre fue un convidado de piedra dentro del proceso, pues lo único que hizo fue decirle palabras desobligantes y amenazas, cada vez que podía hacerlo extra proceso ». 3. La Corte admitió la demanda de amparo, ordenó librar las comunicaciones de rigor y pidió rendir los informes a que alude el artículo 19 del Decreto 2591 de 1991.

RESPUESTA DE LOS ACCIONADO Y VINCULADOS 1. El Juzgado 44 Penal del Circuito de esta ciudad expresó que « no ha vulnerado las garantías constitucionales, legales y derechos fundamentales que le asisten a la accionante ». 2. La Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá destacó que « la decisión adoptada por [esa] Sala fue producto del análisis detallado y concreto de los elementos de juicio incorporados al proceso, sin que hubiese vislumbrado arbitrariedad violatoria de garantías fundamentales ». 3.

El Procurador 23 Judicial II Penal solicitó « se declare improcedente la acción de tutela », toda vez que la accionante cuenta con otros mecanismos de defensa judicial. CONSIDERACIONES 1. Conforme al artículo 86 de la Constitución Política, la acción de tutela es un mecanismo jurídico concebido para proteger los derechos fundamentales, cuando son vulnerados o amenazados por los actos u omisiones de las autoridades públicas, en determinadas hipótesis, de los particulares, cuya naturaleza subsidiaria y residual no permite sustituir o desplazar a los jueces funcionalmente competentes, ni los medios comunes de defensa judicial.

Por lineamiento jurisprudencial, en tratándose de actuaciones y providencias judiciales, el resguardo procede de manera excepcional y limitado a la presencia de una irrefutable vía de hecho, cuando « el proceder ilegítimo no es dable removerlo a través de los medios ordinarios previstos en la ley » (CSJ STC, 11 may. 2001, rad. 2001-00183-01); y por supuesto, se cumpla el requisito de la inmediatez. 2.

En este caso se cuestiona el proceso penal que culminó con sentencia de 15 de diciembre de 2016 proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el juicio seguido en contra de Juan Pablo Rochel Abou Raad, determinación mediante la cual se resolvió la apelación que interpuso el representante de las víctimas, entre ellas, la niña XXX, contra el fallo absolutorio que dictó el Juzgado 44 Penal del Circuito de esta capital, el 23 de febrero de esa misma anualidad.

Así las cosas, concluye la Sala que la solicitud de resguardo es inviable toda vez que al alcance de la promotora estuvo el recurso extraordinario de casación, para exponer las quejas que por vía de tutela alegó, mecanismo al que si bien acudió, no fue adecuadamente aprovechado, pues su libelo fue inadmitido por la Sala de Casación Penal de esta Corte el 25 de octubre de 2017.

De ese modo el reclamo actual resulta improcedente, toda vez que el descuido en el empleo de los medios de protección que existen hacia el interior de las actuaciones judiciales impide al juez de tutela interferir los trámites respectivos, pues la justicia constitucional no es remedio de último momento para rescatar oportunidades precluidas o términos fenecidos, lo que significa que cuando no se utilizan los mecanismos de protección previstos en el orden jurídico o no se hace uso de los mismos en debida forma, como aquí aconteció, las partes quedan vinculadas a las consecuencias de las decisiones que le sean adversas, en tanto el resultado sería el fruto de su propia incuria.

Entonces, si la gestora del amparo, … desperdició las diferentes oportunidades procesales, es inadmisible la pretensión de recurrir tal actuación por esta vía extraordinaria o de tratar de recuperar mediante ese instrumento tal posibilidad, puesto que no ha sido diseñado para rescatar términos derrochados, - pues los mismos son perentorios e improrrogables, tal y como lo prevé el artículo 118 del Código de Procedimiento Civil -, ni para establecer una paralela forma de control de las actuaciones judiciales, circunstancia que, acorde con reiterada jurisprudencia, impide la intervención del Juez constitucional en tanto no está dentro de la órbita de su competencia suplir la incuria, los desaciertos o descuidos de las partes en el ejercicio de sus facultades, cargas, o deberes procesales, pues esa no es la finalidad para la cual se instituyó la tutela.

(CSJ STC, 6 jul. 2010, rad. 00241-01, criterio reiterado, entre muchas otras, en STC, 5 abr. 2011, rad. 00015-01). 3. En lo que atañe al prenombrado proveído del 25 de octubre de 2017, se evidencia que la gestora del resguardo no formuló frente a ese pronunciamiento algún reparo puntual que conllevara la vulneración de las garantías fundamentales de la menor representada en el trámite.

Sin embargo, no sobra advertir que en esa providencia, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia explicó los motivos por los cuales inadmitió la demanda de casación que ella formuló, valga decir, por circunstancias similares a las que alegó por vía de tutela, respecto de lo cual expresó lo siguiente: 2. En este asunto, ninguno de los reproches propuestos por el representante de la víctima podrá admitirse, en tanto carece coherencia y fundamentos tanto en su formulación como en su desarrollo.

De ahí que no se predica suficiencia argumentativa para construir un debate racional o que pueda ser decidido con un análisis profundo acerca de lo ocurrido en la actuación. En el primer cargo, por un lado, el demandante formuló un error de trámite fundado en la causal segunda del artículo 181 de la Ley 906 de 2004 (nulidad). Sin embargo, después adujo que el yerro se trataba de una «inobservancia del debido proceso probatorio», esto es, de un error de derecho por falso juicio de legalidad (exclusión de la prueba ilícita) que, como tal, debe proponerse bajo la causal tercera de la norma en comento.

Las diferencias entre uno y otro vicio son más que conceptuales. El problema jurídico propuesto, en todo caso, radicaba en la práctica (“obligada”, en palabras del recurrente) de la declaración de la menor durante el juicio oral en contravía de lo dispuesto por el Código de Infancia y Adolescencia, ya que se adelantó sin la asistencia de un defensor de familia.

Dicha afirmación es contraria a la realidad procesal. En el registro de la actuación correspondiente, figura que el testimonio de la niña no solo fue practicado ante la presencia de un defensor de familia, sino también con una psicóloga del ICBF (Instituto Colombiano de Bienestar Familiar), profesional que le efectuó las preguntas a la menor.

Faltó así el recurrente al principio de objetividad en la elaboración de la demanda. Como si lo anterior fuese poco, el recurrente no explicó en el escrito por qué podría calificarse de ‘obligada’ la práctica de ese medio de prueba, a pesar de que quien lo solicitó fue la Fiscalía, es decir, la parte interesada en obtener la condena del acusado.

Tampoco presentó en modo atendible los motivos por los cuales la consecuencia de incorporar ese testimonio debía ser la anulación del juicio oral. Lo único que destacó al respecto fue un resultado no deseado en la prueba de cargo. En otras palabras, que como la prueba no terminó fundando la condena sino una duda razonable, la actuación tendría que repetirse.

Esta postura representa el enfrentamiento de la opinión de la defensa sin evidenciar un error del fallador. En el segundo reproche, por otro lado, el demandante planteó un error de hecho por falso raciocinio en la valoración probatoria. En la sustentación, sin embargo, insistió en el falso problema aducido en el anterior cargo (la práctica del testimonio de la menor sin contar con el defensor de familia), que, como se dijo, no corresponde a la verdad de lo actuado.

Adicionalmente, se quejó porque los jueces reconocieron como posible o probable un síndrome de alienación paternal a modo de explicación de los señalamientos de la niña contra su tío JUAN PABLO ROCHELS ABOU RAAD. Pero en ningún momento propuso en este sentido una concreta vulneración a un parámetro de sana crítica, es decir, a una ley científica, cuestión de lógica o regla de la experiencia. Tan solo dijo que la concurrencia de tal síndrome era inaceptable porque los problemas de [P.A.M.A.] eran con el padre de la niña y no con la familia de éste.

El Tribunal, sin embargo, sustentó en el fallo impugnado que el conflicto no fue solo entre la pareja sino también con los parientes del lado paterno… (…) La postura de la defensa se redujo, entonces, a la simple discrepancia de opiniones, aspecto que en ningún caso será relevante a esta altura de la actuación, en la cual la decisión de segunda instancia se presume acertada y ajustada tanto a la Constitución Política como a la ley.

El censor tenía la carga de establecer por lo menos un vicio en la sentencia recurrida; e incumplió. 3. En este orden de ideas, el discurso de la defensa no es suficiente para controvertir el fallo impugnado ni tampoco para demostrar algún error de trámite o juicio. Por lo tanto, la demanda no será admitida. Y como la Sala tampoco advierte de forma manifiesta la necesidad de cumplir con alguno de los fines de la casación señalados en el artículo 180 de la Ley 906 de 2004, ningún pronunciamiento oficioso hará contra la decisión dictada por el juez plural.

Así las cosas, la Sala concluye que la decisión controvertida no luce antojadiza, caprichosa o subjetiva, con independencia de que se comparta, descartándose la presencia de una vía de hecho, de manera que el reclamo de la peticionaria no halla recibo en esta sede excepcional. Memórese que el criterio del juzgador no puede ser desaprobado de plano o calificado de absurdo o arbitrario, « máxime si la que ha hecho no resulta contraria a la razón, es decir si no está demostrado el defecto apuntado en la demanda, ya que con ello desconocerían normas de orden público y entraría a la relación procesal a usurpar las funciones asignadas válidamente al último para definir el conflicto de intereses ».

(CSJ STC, 11 ene. 2005, rad. 1451, reiterada en STC7135, 2 jun. 2016, rad. 2016-01050). 4. Basta lo dicho en precedencia para denegar la protección pedida. DECISIÓN Con fundamento en lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, deniega el amparo solicitado.

Comuníquese telegráficamente lo aquí resuelto a las partes y, en oportunidad, remítanse las diligencias a la Corte Constitucional para su eventual revisión, en caso de no impugnarse. AROLDO WILSON QUIROZ MONSALVO Presidente de Sala MARGARITA CABELLO BLANCO ÁLVARO FERNANDO GARCÍA RESTREPO LUIS ALONSO RICO PUERTA ARIEL SALAZAR RAMÍREZ OCTAVIO AUGUSTO TEJEIRO DUQUE LUIS ARMANDO TOLOSA VILLABONA 1 9 11