Radicación nº. 11001-02-03-000-2025-00772-00 FRANCISCO TERNERA BARRIOS Magistrado Ponente STC2942-2025 Radicación nº. 11001-02-03-000-2025-00772-00 (Aprobado en sesión de cinco de marzo de dos mil veinticinco) Bogotá, D. C., seis (6) de marzo de dos mil veinticinco (2025). Esta Sala decide la acción de tutela instaurada por CAUA, en nombre propio y en representación de su hijo menor de edad MUJ, contra la Sala Civil – Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca y Amazonas, extensiva al Juzgado Tercero de Familia de Zipaquirá. Al trámite se vinculó a los intervinientes en el proceso de radicado 20XX-00XXX[footnoteRef:1]. [1: En virtud del Acuerdo 034 de 16 de diciembre de 2020, emitido por la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, y como medida de protección a la intimidad de los niños, niñas y adolescentes, se profieren dos versiones de esta providencia con idéntico tenor, una reemplazando los nombres y datos e informaciones (familiares), para efectos de publicación, y otra con la información real y completa de las partes, para la correspondiente notificación.] I.

ANTECEDENTES 1. El gestor reclama protección de sus derechos fundamentales al debido proceso, acceso a la administración de justicia, integridad física y emocional y bienestar e interés superior de un menor de edad, presuntamente vulnerados por la autoridad judicial censurada. 2. Del expediente allegado se resalta lo que viene. CAUA promovió proceso contra la ciudadana brasilera MFJU, en el que solicitó el divorcio del matrimonio civil celebrado entre ellos el 21 de agosto de 2009.

También, para que se declarara disuelta la sociedad conyugal, se fijara a su favor la custodia y cuidado personal de su hijo menor de edad MUJ[footnoteRef:2] y se fijara cuota de alimentos a cargo de la demandante. Como media cautelar provisional, solicitó entre otros, que se le concediera la custodia provisional del mencionado hijo, argumentando que la progenitora era consumidora habitual de alcohol y sustancias psicoactivas[footnoteRef:3]. [2: Nacido el xx de xxx de 2016.] [3: «0002PoderDemanda» ] Expuso como hechos que, luego de vivir unos años en Brasil junto a su esposa y sus dos hijos en común, en agosto de 2022 se ubicaron permanente en Colombia, pero se separaron dados los repetidos episodios de violencia sicológica de los que era víctima y que ejercía su esposa delante de sus hijos.

Además, que el 7 de junio de 2023 habían celebrado audiencia de conciliación junto a la demandada, donde se estableció provisionalmente la custodia, cuota de alimentos y régimen de visitas ahora disputada. 2.1. El asunto fue admitido por el Juzgado Segundo de Familia de Zipaquirá el 5 de febrero de 2024. Por auto separado de la misma fecha, se denegó la solicitud de impedimento para que el menor de edad saliera del país y, se dispuso que, previo a resolver sobre la petición de custodia provisional bajo la titularidad del progenitor, se realizaría una visita social al lugar de domicilio de la demandada a fin de verificar « si los niños se encuentran bajo riesgo inminente al cuidado de su progenitora » y las condiciones en las que vivía el peticionario[footnoteRef:4]. [4: «0009AutoMedidas.pdf», cuaderno principal, primera instancia, expediente 2023-000498-00.] 2.2.

El 1 de abril de 2024[footnoteRef:5] la apoderada del demandante aportó el fallo emitido el 26 de febrero de 2024 por la Comisaría Primera de Familia, dentro del expediente XXX-2023, en el que se impuso medida de protección definitiva a favor del tutelante y de su hijo menor de edad. En este, el solicitante de la medida expuso que el menor se encontraba « desaparecido y presuntamente sacado » del país, sin consentimiento del padre.

La Comisaría, consideró que « este despacho no tiene certeza de si el menor salió del país y de la forma como lo aduce el progenitor » y que desconocía su paradero. No obstante, tuvo en cuenta las pruebas aportadas para evidenciar el intento fallido de comunicación con la convocada y presumió la aceptación de los cargos ante la falta de comparecencia de la convocada MFJ. [5: «0021MemorialAportaPruebas.pdf», ibidem.] Asimismo, se aportó al proceso de divorcio la copia de la solicitud de restablecimiento internacional del menor MUJ, dirigida al ICBF.

En este, narró que desde el 30 de noviembre de 2023 desconocía el paradero de su hijo y la progenitora no contestaba sus llamadas y correos electrónicos y le informaron que se había mudado de donde residía junto a MUJ. Y que, por esa razón, deducía que se había ido fuera del país, presuntamente « por Leticia Amazonas cruzando la frontera terrestre de este país hacia Tabatinga Brasil ». 2.3.

El 15 de mayo de 2024 la trabajadora social informó que no se había podido adelantar la visita ordenada porque la demandada ya no habitaba en la dirección registrada en el libelo introductor[footnoteRef:6]. [6: «0004VisitaProgenitora2024-0105.pdf» del cuaderno C02MedidasCautelares.] 2.4. El 5 de julio de 2024,[footnoteRef:7] el Juzgado Tercero de Familia de Zipaquirá[footnoteRef:8] puso en conocimiento el anterior informe.

También, negó la solicitud de custodia provisional del menor, en cabeza de su progenitor. Ello teniendo en cuenta que entre los padres se suscribió acta de conciliación el 7 de junio de 2023 ante la Comisaría Primera de Familia de Chía, en la que definieron la custodia, alimentos y régimen de visitas de su hijo. De manera que el asunto ya se encontraba definido y no se podía discutir en el proceso de divorcio.

Contra esa decisión el interesado interpuso recurso de reposición y en subsidio el de apelación. El 30 de agosto de 2024[footnoteRef:9] el a quo mantuvo su decisión y concedió la alzada. El Tribunal accionado –el 5 de diciembre de 2024[footnoteRef:10]- confirmó la providencia que denegó la medida provisional. [7: «0033AutoNiegaCustodiaProv.pdf», ibidem.] [8: Despacho al que fue remitido el asunto por disposición del acuerdo n° CSJCUA24-17 del 31 de enero de 2024 «0014Auto27Febrero2024.pdf».] [9: «0038AutoRecursoRep.pdf», ibidem.] [10: «0001TribunalConfirmaAuto.pdf», carpeta C03ApelaciónAuto, cuaderno de segunda instancia.] 2.5.

El promotor del resguardo sostiene que su hijo menor de edad fue trasladado « de manera ilegal, irresponsable, ilícita e irregularmente por su progenitora a Brasil desde el 29 de noviembre de 2023, poniendo en riesgo la vida del niño, causándonos una afectación emocional tanto al suscrito como a mi hijo ». Que a la fecha continúa incomunicado.

Aduce que se separó de la esposa desde el 10 de marzo de 2023 por la violencia sicológica que ejercía contra él y porque ella consume sustancias alcohólicas y psicoactivas. Actividades que realiza delante de sus hijos, tal y como quedó plasmado en la entrevista que rindió el menor de edad ante en equipo sicosocial de la Comisaría el 7 de junio de 2023.

Censura la decisión que denegó la medida cautelar, pues el acta de conciliación suscrita ante la Comisaría Primera de Familia de Chía había otorgado la custodia provisionalmente a la progenitora y no de manera definitiva. Además, que posteriormente la madre incumplió lo pactado sacando al niño del país y ejerció actos de violencia, razón por la que la misma Comisaría había emitió Medida de Protección XXX-2023 a su favor y de su hijo.

Argumenta que es necesario que se le conceda la medida cautelar de custodia provisional para que se protejan los derechos fundamentales del menor de edad y porque « me facilita la activación de mecanismos internacionales, como lo es la Interpol, para garantizar la restitución del menor de edad a Colombia de manera más ágil, atendiendo la situación de custodia arbitraria ejercida por la madre, también con la finalidad de promover el presunto delito por custodia arbitraria y demás inherentes ».

Aunado a que le garantiza que tendrá su cuidado personal cuando regrese al territorio nacional. 3. Depreca se ordene al Tribunal accionado que revoque la providencia del 5 de diciembre de 2024, y, en su lugar, modifique « la custodia provisional del menor de edad y se fije en cabeza del padre CU ». II. RESPUESTAS RECIBIDAS. La secretaría del Tribunal convocado remitió la providencia controvertida.

El Juzgado convocado manifestó estarse a las consideraciones expuestas en la providencia acusada. La Comisaría Primera de Familia de Chía dio cuenta de las actuaciones surtidas ante ese Despacho, promovidas por el actor y por MFJ. III. CONSIDERACIONES 1. Esta Sala advierte que la acción constitucional no tiene vocación de prosperidad, por cuanto la decisión criticada no luce arbitraria.

En efecto, el Tribunal encartado -en providencia del 5 de diciembre pasado-, que resolvió el recurso de apelación interpuesto contra el auto dictado el 5 de julio de la pasada anualidad –que negó la medida provisional solicitada por el tutelante-, comenzó por aclarar que « estando de por medio el interés superior de un menor » el juzgador debía adoptar las medias necesarias para garantizar que quien tenga su custodia « esté en condiciones de proporcionar las seguridades que son anejas al goce pleno y efectivo de sus derechos ».

Ello, al margen de que aquella custodia se haya establecido previamente por acuerdo entre los padres, pues la conciliación no hacía tránsito a cosa juzgada material, sino formal. De manera que podía ser revisada. 1.1. A continuación, al verificar si existía mérito para adoptar la medida provisional solicitada, anticipó que no era posible « concluir que las circunstancias existentes al fijarse por acuerdo la custodia del menor en cabeza de su madre, MF, hayan variado de tal manera que justifiquen una medida de ese jaez ».

Lo anterior, al considerar que, luego de la entrevista del menor, del 7 de junio de 2023 ante la Comisaría Primera de Familia de Chía, en la que señaló que su mamá « fuma y no me gusta el olor, ella fuma varias veces, a veces ella misma lo prepara y a veces fuma del que compra », la profesional en psicología que atendió el caso conceptuó que no había evidencia de la vulneración de los derechos del niño, dado que « cuenta con una madre comprometida y garante de los derechos de su menor hijo, no se evidencia riesgo alguno ».

Razón por la que sugirió que la custodia quedara en cabeza de la progenitora. Conllevando ello a que el mismo día y de manera voluntaria, los padres suscribieran el acta de conciliación donde acogieron tal recomendación. 1.2. En ese orden, advirtió el Tribunal que « remitirse a una evaluación anterior al acuerdo, no luce acorde con el desenvolvimiento de las cosas, sobre todo si, a la par, es muy difícil establecer que hoy por hoy existe un cambio fundamental en las circunstancias que a la sazón aconsejaron que la custodia estuviera en la madre ».

Respecto a los videos y fotografías aportadas por el actor -sobre la progenitora consumiendo cigarrillos-, indicó que al parecer habían sido tomados en la residencia de la demandada, sin aportar autorización para su uso. No obstante, tampoco se podía concluir de estas que existía una adicción o que se estuvieran vulnerando los derechos del menor de edad, pues cuando él aparecía, su progenitora no estaba consumiendo ninguna sustancia. 1.3.

Asimismo, encontró que eran hechos aislados que el niño « el día 10 de octubre haya faltado al colegio (…), o de que el 12 de agosto de 2023 se haya llevado a cabo en la casa un evento social (…) o de que el niño haya tenido una infección viral » porque « en el desenvolvimiento de la vida familiar y social todas son situaciones que bien pueden presentarse aun guardando la atención y precauciones necesarias ».

Entonces, no eran suficientes para concluir que con posterioridad a junio de 2023 existió un cambio que ameritara variar la custodia. 1.4. Finalmente, respecto a que la demandada viajó al exterior con su hijo y que por eso se inició el trámite de restitución internacional del menor de edad y se impuso una medida de protección a favor del demandante, el ad quem consideró que « la prueba de esas circunstancias no vino al proceso, por lo que, en esas condiciones, es muy difícil sostener que la madre, como titular de la custodia viene desconociendo las obligaciones que derivaron para ella del acuerdo ».

De manera que, al no evidenciar el menoscabo de las prerrogativas del niño, no era viable alterar los términos de la conciliación. 2. Luego, para esta Sala, con independencia de que se compartan o no todas las conclusiones del juez ordinario, la decisión cuestionada no podría ser recibida como irrazonable [footnoteRef:11]. Ello pues, fue proferida por el juez natural, sirviéndose de un análisis normativo del tema debatido, a través del cual el Tribunal confutado concluyó que para el momento procesal analizado y mediante una medida cautelar, no era posible variar la titularidad de la custodia del menor de edad, que había sido acordada por sus padres, dado que no se evidenciaba un cambio « fundamental » en las condiciones que se tuvieron en cuenta al momento del pacto, el cual, no solo recogió la voluntad de los progenitores sino también la sugerencia de la profesional adscrita a la comisaría. [11: Aquello que se recibe como “razonable” también puede recibirse como “racional” (Atienza, M. Para una razonable definición de razonable, Doxa, 1987, pág. 197 y ss.).

Y como “válido”, puesto que “satisface los requisitos afincados en las reglas de reconocimiento” (Hart, H. The concept of law, Oxford University Press, 1961, pág. 128). ] Máxime que se trata de una medida cautelar provisional, lo que implica que el proceso apenas comienza y en este se evacuará el correspondiente periodo probatorio donde, entre otros, podrá establecerse con certeza si el menor de edad salió del país y la situación en la que se encuentra, bajo la custodia de su progenitora.

Circunstancias que otorgarán fundamentos a la eventual decisión definitiva que debe tomar el juez natural, en torno a la custodia del niño. 2.1. Así las cosas, en el sub judice se identifica una disparidad de criterios entre lo considerado por la autoridad convocada -en desarrollo de sus facultades y amparada en los principios de autonomía e independencia judicial- y lo estimado por el gestor, sin evidenciarse la configuración de un defecto con entidad suficiente para justificar la intromisión constitucional.

Sobre el particular, se resalta que el juez constitucional no es el llamado a dirimir la controversia, como si fuera un juez de instancia ni le corresponde determinar cuáles de los planteamientos valorativos y hermenéuticas del juzgador o de las partes resultan ser los más acertados. Así como tampoco puede, con esa excusa, realizar una revisión oficiosa del asunto, como se pretende, mucho menos imponer su propia postura. 3.

Por lo demás, memórese que respecto al proceso que originó la censura en esta senda, paralelamente se adelanta el trámite de restitución internacional del menor de edad, siendo este el instrumento idóneo para los fines expuestos por el actor, esto es, garantizar la restitución inmediata al país de residencia habitual del niño, o fijar el régimen de visitas internacional, según lo que allí se establezca, en relación con las condiciones en las que se encuentra el menor de edad.

A lo anterior se suma que, en cualquier momento el accionante puede solicitar el inicio del proceso de restablecimiento de derechos del niño para que se identifique cualquier amenaza o vulneración de sus prerrogativas, lo cual ratifica la improcedencia de la tutela dado su carácter eminentemente residual y subsidiario. Sumado a que no se acreditó la existencia de un perjuicio irremediable.

IV. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, Agraria y Rural, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NIEGA la acción de tutela impetrada. Notifíquese esta providencia a los interesados en la forma prevista por el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

En caso de no ser impugnada, remitir el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE HILDA GONZÁLEZ NEIRA Presidente de Sala MARTHA PATRICIA GUZMÁN ÁLVAREZ FERNANDO AUGUSTO JIMÉNEZ VALDERRAMA (En Comisión de Servicios) OCTAVIO AUGUSTO TEJEIRO DUQUE FRANCISCO TERNERA BARRIOS 2