Rad. n.° 54518-22-08-000-2023-00057-02 FERNANDO AUGUSTO JIMÉNEZ VALDERRAMA Magistrado Ponente STC2864-2024 Radicación n.° 54518-22-08-000-2023-00057-02 (Aprobado en sesión de trece de marzo de dos mil veinticuatro) Bogotá, D.C., trece (13) de marzo de dos mil veinticuatro (2024). Resuelve la Corte la impugnación formulada frente al fallo proferido por la Sala Única del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pamplona el 12 de febrero de 2024, dentro de la acción de tutela promovida por Nelly Isabet Flórez Contreras contra el Juzgado Segundo Promiscuo de Familia de esa ciudad, trámite al que fueron vinculadas las partes y los intervinientes en el proceso verbal sumario de custodia y cuidado personal n° 2023-00004.

ANOTACIÓN PRELIMINAR En aras de garantizar la protección a la intimidad del menor de edad involucrado en el presente asunto, se suprimirá de toda futura publicación de esta providencia la información de cualquier dato que permita su identificación, para lo cual se elaborará otro texto, de igual tenor, que será el publicable para todos los efectos, de conformidad con el artículo 1° del Acuerdo nº 034 de 16 de diciembre de 2020 de esta Sala de Casación Civil, Agraria y Rural.

ANTECEDENTES 1. La solicitante acude al presente mecanismo por intermedio de apoderada judicial, buscando la protección de los derechos fundamentales al acceso efectivo a la administración de justicia y debido proceso, que considera quebrantados por la autoridad convocada. 2. En síntesis expuso, que el referido juicio fue tramitado en su contra por William Albeiro Leal, padre de su nieto, para obtener la custodia de ése, trámite dentro del cual, por solicitud suya, se estableció por parte de la Comisaría de Familia de Saravena que el demandante no tenía residencia en ese municipio, ante lo cual éste informó que tiene su vivienda en « la casa Fiscal BISOL No. 49 de la Tagua, Putumayo», lugar en donde tampoco se pudo concretar visita social por parte de Comisaría de Familia de la localidad; además las Fuerzas Armadas se negaron a brindar información sobre el particular.

Refiere que la audiencia de que trata el artículo 392 del Código General del Proceso, programada para el 15 de mayo de 2023, se aplazó debido a problemas de conectividad del demandante; que pese a que presentó objeción contra los informes de las mencionadas comisarías de familia, el juzgado del conocimiento la rechazó; y la audiencia concentrada tampoco se pudo realizar el 11 de octubre siguiente por la inasistencia de su apoderada debido a incapacidad médica, por lo que el juzgado la reprogramó para el día 14 siguiente pese a que « era imposible que un nuevo profesional del derecho asumiera dicha defensa », realizando la diligencia sin su presencia, ni la de su abogada y el Ministerio Público. 3.

Por lo anterior, y porque supuestamente dentro del proceso no se escuchó al menor involucrado, pretende que se ordene al Juzgado Segundo Promiscuo de Familia de Pamplona dejar sin valor y efecto lo actuado dentro del asunto. RESPUESTA DEL ACCIONADO Y VINCULADOS 1. El Juzgado Segundo Promiscuo de Familia de Pamplona precisó que la gestora no cuestionó la sentencia emitida dentro del proceso criticado, el que fue promovido por el padre del menor para obtener la custodia de manos de la abuela materna, trámite dentro del cual ésta tampoco se opuso a las pretensiones de la demanda, respetándose siempre los derechos del niño. Señaló que el 15 de mayo de 2023 iba a adelantar la audiencia de que trata el artículo 392 del Código General del Proceso, pero la reprogramó por problemas técnicos del demandante; el 10 de julio siguiente no la realizó porque la apoderada judicial de la aquí accionante pidió aplazamiento por incapacidad médica; el 29 de julio posterior tampoco la surtió porque la precitada mandataria tenía otra diligencia judicial; el 6 de septiembre postrero nuevamente no la agotó porque el demandante tenía incapacidad médica; el 9 de octubre siguiente la apoderada de la aquí interesada pidió nuevo aplazamiento por incapacidad médica, pero al constatarse que iba hasta el día 11 del mismo mes y debido a los reiterados aplazamientos, a que estaba involucrado un menor de edad y a que el demandante tuvo que viajar para asistir a la audiencia, reprogramó la misma para el día 12 siguiente con la advertencia de que no la postergaría otra vez y que en dado caso debería acudirse a la sustitución del mandato.

Llegada la fecha, y pese a otra solicitud de aplazamiento acompañada de incapacidad médica de la abogada de la aquí inconforme, se agotó la actuación hasta el fallo, con ausencia de ésta y de su poderdante, no sin antes intentarse infructuosamente comunicación con ambas. Afirmó que no es cierto que no se hubiera escuchado la versión del menor involucrado, porque fue entrevistado por la asistente social adscrita al juzgado y en presencia de la Defensora de Familia, quien emitió el respectivo concepto, el cual fue valorado en el fallo. 2.

La Armada Nacional indicó, que la información solicitada sobre el lugar de residencia de William Albeiro Leal está sujeta a reversa legal y en tal sentido emitió repuesta el 30 de agosto de 2023 a una petición elevada por la aquí accionante, quien puede acudir al mecanismo de insistencia establecido en el artículo 26 de la Ley 1755 de 2015. 3.

Carlos Giovanny Omaña Suárez, quien dijo actuar como apoderado de William Albeiro Leal, se opuso a la protección reclamada, porque se brindó oportunidad a ambas partes de asistir a la aludida audiencia y la aquí inconforme no justificó el motivo para no haber procedido a ello. 4. La Defensoría de Familia del Centro Zonal Pamplona Regional Norte de Santander del ICBF relató, que por solicitud de la aquí accionante el 11 de octubre de 2022 le entregó provisionalmente la custodia del menor involucrado en el presente asunto debido al fallecimiento de la mamá y como aquélla impedía la relación del niño con su progenitor, adelantó proceso administrativo de restablecimiento de derechos cuyo trámite ésta dilató, lo que llevó al padre del niño a iniciar el referido juicio para obtener su custodia.

Agregó que en la actuación administrativa encontró que la aquí accionante generó rechazo del menor hacia su progenitor, motivo por el cual no recomienda entrevistar al niño, « ya que ha sido manipulado, pues en el curso del PARD, en las primeras valoraciones o seguimientos del niño refería querer estar con el papá y la abuela, sin inconveniente de con quien estuviese, pero la señora se ha encargado de generar en el niño odio hacia el padre (la señora refiere que el padre quiere tener el niño para no pasar la cuota, es de casi 800 mil pesos) ».

ACTUACIÓN DE INSTANCIA La Sala Única del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pamplona negó la protección solicitada, para lo cual hizo un recuento de las principales actuaciones procesales surtidas dentro del proceso reprochado y coligió que: (…) la inasistencia de la señora FLÓREZ CONTRERAS a la diligencia que le fue comunicada en debida forma, se halla injustificada, sin que la incapacidad médica allegada por su apoderada surta algún efecto en esa dirección. De hecho, la excusa así presentada por la togada tampoco se muestra acorde a los presupuestos que según la jurisprudencia citada párrafos arriba, avalan la reprogramación de las audiencias en los términos del numeral 4 del artículo 372 del CGP (que precisamente fue el que sirvió de sustento para la determinación adoptada por el juez accionado).

Rememórese entonces que, de conformidad con lo ilustrado por la Corte Suprema de Justicia, es la inasistencia de ambas partes lo que impide llevar a cabo la audiencia, sin que la ausencia injustificada de una de éstas y mucho menos la excusa de su apoderado impida proceder en ese sentido, a menos que en este último caso se encuadre en una de las causas de interrupción procesal de que trata el artículo 159 del CGP.

Así las cosas, permanece improbado, tanto en el expediente nativo, como en el trámite actual, que las condiciones de salud de la abogada verdaderamente envolvieran una situación de enfermedad grave con suficiente contundencia que le imposibilitara ejercer su función de sustituir el poder, pues en contrario, se constata el hecho de que aun incapacitada libró comunicaciones virtuales con el juzgado para solicitar el aplazamiento e incluso, según lo manifestó su asistente, trató de concertar dicho proceder con otro profesional del derecho.

Fíjese que la decisión de no acceder al aplazamiento y surtir la audiencia concentrada no obedeció al capricho del juzgador, sino a la interpretación razonable que esa autoridad desplegó sobre las circunstancias fácticas, probatorias y jurídicas que rodearon el caso concreto, aunado a que en la litis se involucra a un menor de edad, cuyos derechos merecen una garantía prioritaria y sin dilaciones.

De otro lado, encontró que dentro de la comentada actuación sí se entrevistó al menor: Manifestación que encuentra pleno respaldo en las piezas del expediente de conocimiento, toda vez que allí obra auto adiado del 23 de marzo de 2023 por medio del cual se decretó como prueba de oficio “Entrevista por parte del Asistente Social adscrito al Despacho al niño ÁJPLV en coordinación con la señora Defensora de Familia de la ciudad, sobre el conocimiento que pueda tener de la situación planteada en la demanda, la percepción de la misma, la expectativa de convivir con el Padre, los efectos que ello pueda generar a nivel personal y emocional y demás circunstancias relacionadas con este aspecto que el Profesional pueda aportar (…)”.

Orden judicial materializada a través de informe de entrevista al menor A.J.P.L.V. suscrito por el trabajador social JESÚS ALEXANDER CAÑAS JAIMES, con base en la diligencia surtida con el acompañamiento de la Defensora de Familia de esta ciudad. IMPUGNACIÓN La presentó la accionante, alegando que la negativa a aplazar la audiencia en comento desconoció la incapacidad médica de su abogada, sin que ésta pudiera sustituir el mandato por el estudio que ameritaba la audiencia. Insistió en que se vulneraron los derechos del menor involucrado al no haber sido escuchado nuevamente y porque no hubo acompañamiento de la Procuraduría de Familia.

CONSIDERACIONES 1. Acorde a los criterios jurisprudenciales de esta Corporación, se ha dicho y reiterado, en línea de principio, que la acción tuitiva no procede contra las decisiones o actuaciones jurisdiccionales, toda vez que en aras a mantener incólumes los principios que contemplan los artículos 228 y 230 de la Constitución Política, al juez constitucional, no le es dable inmiscuirse en el escenario de los trámites ordinarios en curso o terminados, para variar las determinaciones proferidas o para disponer que lo haga de cierta manera.

Por regla de excepción se tienen aquellos casos en donde el funcionario ha incurrido en un proceder arbitrario y claramente opuesto a la ley, o ante la ausencia de otro medio efectivo de protección judicial, eventos que luego de un ponderado estudio tornarían imperiosa la intervención de esta justicia con el fin de restablecer el orden jurídico. 2.

En este caso particular, corresponde a la Corte establecer si se incurrió en causal de procedencia del amparo en la decisión tomada el 14 de octubre de 2023 por el Juzgado Segundo Promiscuo de Familia de Pamplona, al realizar la audiencia de que trata el artículo 392 del Código General del Proceso pese a la inasistencia de la aquí accionante y su apoderada, dentro del proceso de custodia y cuidado personal que en su contra tramitó William Albeiro Leal, pues en su sentir, la audiencia debió aplazarse porque su apoderada así lo pidió con sustento en una incapacidad médica y para decidir de fondo debió escucharse al menor involucrado y citarse al Ministerio Público. 3.

Del análisis del expediente del proceso cuestionado se constata que la decisión adoptada por la autoridad judicial accionada no constituye defecto específico de procedibilidad que conlleve su revisión, sino que, por el contrario, obedece a un criterio jurídicamente fundamentado. En efecto, la determinación que la gestora le critica al juzgado accionado obedeció a que, según de manera fiel a lo acontecido, esa autoridad dejó constancia al iniciar la audiencia: (…) la parte demandada la señora NELLY ISABET FLÓREZ CONTRERAS no se hace presente a esta audiencia, ni tampoco se ha conectado vía life size, se deja igualmente constancia en que la doctora NELLY SEPULVEDA MORA tampoco se ha conectado a esta audiencia, ni ha sustituido el poder a otro profesional del derecho para efectos de poder realizar la misma, previo a continuar con el desarrollo de la diligencia, se hace necesario en primer lugar dejar unas constancias, estas audiencias han sido aplazadas en cinco oportunidades, para poder dar inicio a la audiencia inicial, la primera de ellas fue el 15 de mayo la cual se dio debido a la falta de conectividad del señor WILLIAM ALBEIRO LEAL ROZO, quien se encuentra laborando en el Putumayo, exactamente en Puerto Leguízamo, y fue imposible la conexión por lo tanto se tuvo que aplazar la misma para efectos de continuarla el 10 de julio.

El día 10 de julio de 2023 fue aplazada por la doctora NELLY allegando una incapacidad, a lo cual el Despacho accedió nuevamente a fijar una nueva fecha para el 28 de julio, siendo esta aplazada nuevamente por la doctora NELLY porque tenía otra audiencia ya señalada, a lo cual el Despacho igualmente accedió y le señaló el 6 de septiembre de 2023, siendo esta aplazada por el doctor Carlos Giovanny Omaña debido a que el señor WILLIAM ALBEIRO LEAL ROZO se encontraba con incapacidad, se señaló el 9 de octubre del presente año, siendo esta aplazada por la doctora NELLY por una incapacidad que le dieron desde el 7 de octubre, en esta audiencia del 9 de octubre se dio apertura a la misma y se le solicitó a las partes conectarse el día 12 de octubre de 2023, allí en esta audiencia se le pidió a la apoderada sustituir el poder correspondiente para efectos de realizar la audiencia si seguía con la incapacidad.

Igualmente se requirió a la señora NELLY ISABET FLÓREZ para que se conectara el día 12 de octubre o hiciere presencia en este estrado judicial, a lo cual esperamos por 20 minutos y no llegaron. Igualmente dejar constancia en que el Despacho a las 9:05 a.m. llamó al abonado telefónico de la señora NELLY ISABET FLÓREZ CONTRERAS donde se le manifestó que debía conectarse o venir al Despacho judicial para efectos de poder realizar la audiencia, sin obtener alguna respuesta por parte de la señora, solamente se limitó a escuchar el llamado por parte del Despacho donde se le informó que se realizaría la audiencia el día de hoy.

Igualmente, la doctora NELLY tenía pleno conocimiento, en el oficio que se le envió donde se le indicó que se le aceptaba la incapacidad anterior, se reprograma la audiencia pero que si no podía por cualquier causa debía sustituir el poder, no obstante, el día de ayer, a las 3:25 p.m. allegó una solicitud de aplazamiento por una incapacidad por 7 días, a lo cual el Despacho ya le había manifestado a la apoderada que en caso de no poder debía sustituir el poder para efectos de poder realizar la audiencia, de lo cual ella tenía pleno conocimiento porque una vez llegó esa solicitud de aplazamiento a través de la Secretaría del Despacho se le comunicó lo correspondiente para efectos de que el día de hoy se hiciere presente, si no podía hacerse presente debido a su incapacidad pues haber otorgado la sustitución correspondiente, igualmente, a las 9:05 a.m. se le llamó al abonado xxxx enviando este a correo de voz.

Se les envió también el link a los correos electrónicos que reposan en el expediente para efectos de que se conectaran sin que lo hiciesen. Debemos entonces tener en cuenta el artículo 372 del CGP, es muy claro en señalar de que efectivamente la audiencia se puede realizar aunque no concurra alguna de las partes o sus apoderados, si estos no comparecen se realizará con aquellos, no obstante debemos dejar constancia de que la apoderada de la parte demanda justificó su no comparecencia a la misma debido a su incapacidad, pero no obstante ella sabía que debía sustituir el poder en caso de no asistir a la misma y que solamente éste sirve para efectos de la no imposición de la sanción de que nos habla la norma correspondiente. 4.

Conforme con lo citado, el descrito proceder no es infundado o arbitrario, por lo que no se configura una vía de hecho, siendo claro, entonces, que el reclamo de la actora no encuentra recibo en esta sede excepcional, por cuanto lo decidido obedeció a la constatación de que, ante las reiteradas solicitudes de aplazamiento de la apoderada judicial de ésta y al estar comprometidos los intereses superiores del menor cuya custodia se disputa, el juzgado optó por señalar por quinta vez fecha para la audiencia de que trata el artículo 392 del Código General del Proceso, con la advertencia de que la mandataria debería sustituir el poder en caso de no lograr asistir, de manera que llegada la fecha, aunque la profesional del derecho allegó otra incapacidad médica, como tuvo tiempo y capacidad suficientes para sustituir el mandato, se concretó la actuación sin la asistencia de ésta y de su mandataria, última quien tampoco excusó su ausencia. Así las cosas, nada puede reprocharse al proceder de la autoridad judicial convocada, pues como lo ha precisado en anteriores oportunidades la Sala para eventos como el aquí verificado de aplazamiento de las audiencias fijadas en los artículos 372 y siguientes del Código General del Proceso por causa de los apoderados judiciales: Ciertamente, para obrar como lo hizo, el Juez advirtió, por una parte, que las citas médicas con especialistas las otorgan con suficiente antelación y no como advirtió el togado, esto es, 2 días antes de que se llevara a cabo la mentada diligencia, razón por la cual, inclusive, pudo sustituir el mandato; y por la otra, que de conformidad con el numeral 5 del artículo 373 del Código General del Proceso, podía dictar sentencia con ausencia de las partes y sus apoderados (CSJ STC7357-2022).

En otra ocasión la Sala consideró que: Siendo así, cuando el apoderado de alguna de las partes reclame el aplazamiento de una audiencia, deberá encontrarse en alguno de los eventos contemplados en el numeral segundo del artículo 159 del estatuto adjetivo, o, también, como lo ha admitido esta Sala, en otras circunstancias adicionales que le impidan honrar el compromiso de asistir, las que por tanto exigen un análisis especial de cara a los principios generales del derecho, entre ellos, aquel según el cual nadie está obligado a lo imposible (ad impossibilia nemo tenetur) (CSJ STC7284-2020).

De manera que lo percibido es una diferencia de criterio de la inconforme frente a la autoridad accionada, en tanto no acogió sus argumentos, situación que per se, no abre camino a la prosperidad de la protección constitucional, pues es necesario que la disposición se encuentre afectada por errores superlativos y desprovistos de todo fundamento objetivo, situación que no ocurre en el sub lite.

Sobre el particular, la Sala ha dicho en precedencia que: (…) el mecanismo de amparo constitucional no está previsto para desquiciar providencias judiciales con apoyo en la diferencia de opinión de aquéllos a quienes fueron adversas, obrar en contrario equivaldría al desconocimiento de los principios de autonomía e independencia que inspiran la función pública de administrar justicia y conllevaría a erosionar el régimen de jurisdicción y competencias previstas en el ordenamiento jurídico a través del ejercicio espurio de una facultad constitucional, al que exhorta el promotor de este amparo (CSJ STC, 15 feb. 2011, rad. 01404-01, reiterado, entre otras, en STC, 24. sep. 2013, Rad. 02137-00). 5.

Finalmente, como la aquí accionante ni su apoderada acudieron a la audiencia de que trata el artículo 392 del Código General del Proceso, la queja por no haberse vuelto a entrevistar al menor y por la inasistencia del ministerio público incumple con el requisito de la subsidiariedad, porque en un acto constitutivo de total incuria, aquella desperdició los medios ordinarios de defensa con que contó ante el juez del caso para exponer tales situaciones y de esa manera procurar la protección de sus derechos fundamentales, de ahí que, en aplicación del numeral 1º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, el amparo reclamado resulta improcedente, sin que esté permitido subsanar tal descuido a través de este mecanismo especial de protección, lo que conlleva que la actora deba soportar las consecuencias adversas de las decisiones que le resultaron desfavorables.

La Sala ha reiterado para estos eventos que, « el accionante no puede acudir a la justicia constitucional en pos de oportunidades defensivas adicionales, ya que la falta de proposición oportuna de los medios de resguardo diseñados para las correspondientes actuaciones, constituye una desidia procesal que no puede sanearse con la subsidiaria acción de tutela, toda vez que, como se ha reconocido ampliamente por la jurisprudencia, cuando las partes dejan de utilizar los mecanismos de protección previstos por el orden jurídico, quedan sujetas a las consecuencias de las decisiones que le sean adversas, que serían el fruto de su propia incuria, tanto más si se tiene en cuenta que al conductor de esta herramienta le está vedado injerir en las decisiones o instrucciones del juez de conocimiento, so pena de invadir su órbita funcional autónoma y quebrantar el debido proceso » (STC10584-2023). 6.

Con todo, y por estar involucrado el interés superior de un menor de edad, la Sala verifica que no hay necesidad de intervenir frente a las precitadas actuaciones, ya que, de un lado, dentro del proceso se escuchó al niño mediante entrevista realizada por la asistente social del juzgado y con coordinación de la Defensora de Familia de la localidad, prueba que fue valorada en la respectiva sentencia sin que se observe motivo alguno para reiterar la diligencia; y de otro, la sola inasistencia de la Procuraduría Delegada no genera como efecto procesal la invalidez de las actuaciones, máxime cuando en lo finalmente definido no se observan vulnerados los derechos fundamentales del infante, ya que el juzgado accionado encontró que: (…) el padre una vez fallecida la madre, además de que por disposición legal es quien está llamado a asumir la custodia y cuidado personal del menor, está en condiciones de brindarle amor, comprensión, afecto y seguridad moral y material, es primordial también que se le garantice otros derechos fundamentales como una vivienda digna, crecer en un ambiente sano, adecuado, que prime sobre los demás, habitación y estabilidad emocional, física y psicológica, con que cuenta, que ofrece mejores condiciones, asuntos que no fueron debatidos por la demandada, quien al contrario no se opone a las pretensiones, esto sin desconocer los esfuerzos y dedicación que han desplegado sus abuelos maternos, que los ha llevado incluso a entorpecer el derecho del demandante como padre, como consta en la diversas anotaciones de la policía del mismo proceso administrativo de restablecimiento de derechos y la versión dada por el propio menor, lo que ha influido negativamente no por hechos atribuibles al padre sino a éstos, que se justifica en el duelo de haber perdido a su hija, pero es un hecho que los primeros llamados son los padres, solo a falta de ambos padres o que hayan sido privados de la patria potestad es viable dejar la custodia en terceras personas (se subraya). 7.

Corolario de lo expuesto, se ratificará lo resuelto en primera instancia. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, Agraria y Rural,administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, CONFIRMA la sentencia objeto de impugnación. Comuníquese por el medio más expedito lo aquí resuelto a las partes y a la sala a quo y, en oportunidad, remítanse las diligencias a la Corte Constitucional para que asuma lo de su cargo.

FERNANDO AUGUSTO JIMÉNEZ VALDERRAMA Presidente de Sala HILDA GONZÁLEZ NEIRA MARTHA PATRICIA GUZMÁN ÁLVAREZ AROLDO WILSON QUIROZ MONSALVO LUIS ALONSO RICO PUERTA (Ausencia justificada) OCTAVIO AUGUSTO TEJEIRO DUQUE FRANCISCO TERNERA BARRIOS 15