CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n° 05001-22-10-000-2021-00024-01 OCTAVIO AUGUSTO TEJEIRO DUQUE Magistrado ponente STC2827-2021 Radicación nº 05001-22-10-000-2021-00024-01 (Aprobado en sesión de diecisiete de marzo dos mil veintiuno) Bogotá, D.C., diecinueve (19) de marzo de dos mil veintiuno (2021). ANOTACIÓN PRELIMINAR De conformidad con el Acuerdo n° 034 de 16 de diciembre de 2020 de esta Corporación y en aras de cumplir los mandatos destinados a proteger la intimidad y bienestar de los niños, niñas y adolescentes, en providencia paralela a esta los nombres de las partes involucradas en el presente asunto serán reemplazados por otros ficticios a fin de evitar la divulgación real de sus datos.

Advertido lo anterior, dirime la Corte la impugnación que formuló Diana Mendoza Charry frente a la sentencia de 15 de febrero de 2021, proferida por la Sala de Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, en la acción de tutela que la recurrente le instauró al Juzgado Catorce de Familia de Oralidad de esa ciudad, extensiva al Procurador Delegado para la Defensa de los Derechos de la Infancia, la Adolescencia, la Familia y las Mujeres y a los intervinientes en el asunto n° 2020-00120-00.

ANTECEDENTES 1. La accionante solicitó que se revoque la decisión, por medio de la cual, el convocado definió el procedimiento administrativo de restablecimientos de derechos que promovió a favor de su menor hijo Cristian González Mendoza (23 jul. 2020), para que, en su lugar, «se profiera medida de protección consistente en la suspensión de visitas [por su padre] para que el niño supere la (…) amenaza en la que se encuentra».

Para ello adujo, en lo medular, que el Juzgado autorizó visitas entre el pequeño y su padre, Enrique González, sin escuchar al niño, ni atender la prevalencia de sus derechos, como tampoco las evidencias que revelaban que aquél y su abuelo lo sometieron a abusos sexuales, que lo mejor para él era la restricción de los encuentros, y que el progenitor era un traficante y comercializador de marihuana.

Añadió que el dictamen pericial que se practicó de oficio no se rindió en debida forma, ya que se elaboró sin considerar las pruebas que aportó para demostrar la agresión contra su hijo, comoquiera que el Juzgado no se las remitió. 2. La autoridad reprochada defendió lo actuado, pues escuchó al menor a través de los profesionales de psicología que participaron en la causa, y adoptó la decisión fustigada con fundamento en la experticia que decretó de oficio, según la cual, la separación del niño de su padre podría generarle graves consecuencias.

El Procurador 145 Judicial II para la Defensa de la Familia, Infancia, la Adolescencia y las Mujeres, la Procuradora 32 Judicial I de Familia, adscrita al Juzgado accionado, y Enrique González Fonseca, descartaron la existencia de los yerros denunciados. No hubo más réplicas. 3. El a quo negó el resguardo porque estimó que la resolución criticada es razonable, pues «se supeditó a una hermenéutica respetable del ordenamiento, no hay certeza del abuso sexual, se debe mantener la presunción de inocencia que ampara al padre y ninguno de los elementos probatorios denunciados por la accionante, permiten entrever un escenario distinto al analizado por el fallador para despojarlo de las visitas». 4.

Impugnó la gestora. Inicialmente precisó que «corrige la petición» de amparo, en el sentido de solicitar que «se ordene subsanar los errores de procedimiento» que condujeron a que la experticia se practicara sin la totalidad de los elementos adosados al expediente, pues de haberse conocido, se hubiese planteado la «hipótesis contundente de que el niño fue abusado».

Por otra parte, acotó que la interpretación del estrado acusado no es razonable, ya que una valoración juiciosa de las probanzas recaudadas en el juicio confrontado, especialmente las manifestaciones que el niño hizo a los distintos profesionales que lo entrevistaron, debía conducir a suspender las visitas, máxime cuando ante «cualquier sospecha de violencia sexual de un niño, independiente de que no sea clara en el tema penal, se debe inmediatamente proteger su vida e integridad (…)», y según el concepto que rindió el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar en enero de 2021, «no es viable bajo ninguna circunstancia permitir encuentros, siquiera virtuales entre el presunto abusador y la víctima».

En lo demás, reiteró las observaciones del escrito inicial. CONSIDERACIONES 1. El desenlace objetado debe ratificarse, comoquiera que las visitas autorizadas por el Juzgado Catorce de Familia de Medellín entre el niño y su padre están acorde a sus derechos y, además, obedecen a un examen crítico de las probanzas recaudadas en la controversia. 1.1.

En efecto, el despacho enjuiciado luego de destacar la prevalencia del interés del menor, que este habilitaba a separarlo del progenitor en caso de que se comprobara que representaba un riesgo para su integridad física, sexual y emocional, concluyó, a partir del análisis individual y en conjunto de las pruebas practicadas, que su cercanía no era un peligro para el niño. Así, aunque tuvo por demostrado que Enrique González consumía sustancias psicoactivas, infirió, con estribo en sus certificaciones laborales y una constancia de la institución educativa donde asistía el menor, en la que se indicó que él lo recogía y el niño se ponía contento, así como mensajes de WhatsApp de Diana, en los que manifestó que el niño sentía felicidad de estar con su padre, entre otros elementos, que dicha circunstancia «no ha afectado su comportamiento social», ni ha producido efectos negativos en la relación paterno filial (audio sentencia, récord 1 hora).

Precisó también que, si bien el profesional en psiquiatría Jorge Tamayo indicó que el uso del cannabis ponía en riesgo la salud del niño, recordó que «no está viviendo con él», y esa posibilidad podía conjurarse mediante las visitas supervisadas. Seguidamente refirió, que del video que aportó la quejosa, en el que al parecer el papá del niño está comercializando estupefacientes, no constituía un motivo para separarlo de su lado, ya que, además de la eventual ilicitud de la grabación, no hay conexidad de la actividad con la «relación con su hijo», y en todo caso, aún quienes trafican droga «tienen derecho a visitas con sus hijos».

Finalmente frente al punto, resaltó, a propósito de la violencia intrafamiliar que alegó la quejosa, que de la denuncia que elevó ante el Comisario 14 de Familia del Poblado, o de la demanda de divorcio contra el padre, ni de otra prueba, podía inferirse que «el uso del cannabis haya generado un acto de violencia», para luego señalar que (…) no existen evidencias contundentes y determinantes que permitan demostrar que de continuarse con el consumo de sustancias psicoactivas por parte del señor Enrique, afecten de manera directa al menor Cristian, siempre que los encuentros se puedan dar entre ellos, por ejemplo, con un régimen de visitas supervisado (récord 1 hora, 19 minutos, 23 segundos a 1 hora, 20 minutos, 27 segundos).

A continuación, estableció que no había certeza de que el padre fuera el agresor sexual de Cristian, pues si bien de sus relatos ante los profesionales que lo entrevistaron podía deducirse un eventual abuso, no había claridad de que él fuera responsable, pues inicialmente contó que fue su profesor, y después cambió el sujeto por el padre y el abuelo.

Sumado a que las constancias que reposaban de la atribución de su autoría no eran contundentes, se demostró que el niño tenía un «vínculo sentimental afectivo con su padre», como la necesidad de que se mantenga la relación con el mismo. Para ello acotó: (i) Que según lo informado por la progenitora, el 22 de julio de 2019 el menor refirió tocamientos en su órgano reproductor por su profesor «Juan Diego».

(ii) Que de las «notas de evolución del Hospital Santa Ana de 29 de julio y 31 de julio de 2019» no podía inferirse la autoría del padre, ya que en ninguna de ella Cristian lo acusaba. Destacó, por ese camino, que en la primea de ellas, cuando la pediatra Victoria Eusse le preguntó por la razón de la consulta dijo que «no sabe y mira a la madre», y que el 31 de julio indicó que no podía contar un secreto, sin mencionar al progenitor.

(iii) Que si bien en la «nota del Hospital Santa Ana de 2 de agosto de 2009» figuraba que «en versión directa, el menor le dijo a la pediatra: ‘y espontáneamente me dice que su abuelo lo ha tocado en el pipi, pero también menciona al papá’», «no es una transcripción literal de lo que dijo Cristian, por cuanto no se dice en qué términos expresos lo dijo (…)».

(iv) Que de acuerdo con el dictamen de Medicina Legal y Ciencias Forenses, no hay lesiones sexuales, pero dicha inferencia no descarta el abuso. (v) Que según el informe del Centro de Apoyo Jugar para Sanar, a través del análisis del niño en 11 sesiones, «no existe una narrativa frente a un abuso sexual». (vi) Que el ICBF en concepto que rindió el 23 de octubre de 2019 sugirió que se fije un régimen de visitas para conocer el comportamiento del niño con su entorno familiar, con mayor razón para esclarecer el contexto de las afirmaciones del menor en torno a la «existencia de un secreto».

(vii) Que aunque el psiquiatra Jorge Tamayo indicó en su informe que el niño afirmó que «me tocaban las partes íntimas», dicha revelación no era contundente, ya que, cuando el profesional indagó al pequeño al respecto de dichas «partes», contestó que su mamá se lo dijo, sin describirse las circunstancias de tiempo modo y lugar en que se realizó la aseveración, lo que era relevante por el cambio de las palabras que utilizó en julio de 2019.

(viii) Que si bien, la experticia de Roberto Sicard De León sugirió la restricción de las visitas, debido a que el menor manifestó que el papá le tocaba el «pipisito», dicho medio de convicción debía contrastarse con otras aseveraciones del experto, como que se trata de un caso ambiguo, así como los demás medios de convicción, especialmente la experticia que se practicó de oficio, a través de la cual la psicóloga forense Andrea Cartagena dio cuenta de los perjuicios que la ausencia de la figura paterna pueden causarle al niño. Y luego remató, esbozando que: (…) se ha dado una declaración del menor (…) a través de los expertos en (…) psicología y lo que tenemos claro, al menos de lo que se puede extraer de la declaración del menor ante el pediatra, el psiquiatra, ante los peritos, ante Jugar Para Sanar, su declaración es que: existe o pudo haber ocurrido ese abuso sexual, que (…) no hay claridad en cuanto al sujeto desde el momento en que lo declara y posteriormente lo refiere a los otros expertos, que existe sí, un vínculo sentimental afectivo con su padre, y que este no se va a desmejorar por el consumo de sustancias psicoactivas.

(…) La prueba no es clara para saber que el padre representa un riesgo inminente en la integridad física o psicológica, al punto que deba restringirse la visita a su hijo, mas, por el contrario, que los conceptos de los peritos, del ICBF, sobre todo, el emitido por el perito designado por este despacho, el concepto de Jugar para Sanar, será menester esperar el resultado de la investigación penal para definir con cierto grado de certeza la comisión del delito y, por ende, las secuelas de una restricción de visitas, a sabiendas de que se pueda dar, porque también podría darse esa situación de que se declare la responsabilidad penal del progenitor.

Luego, (…), concluye el despacho que luego de evaluar en conjunto toda la prueba, procederá a fijar un régimen de visitas supervisado y bajo las condiciones y modalidades, dadas por la perito designada por el despacho (…) [y por el Defensor de Familia y el Procurador de Familia]. Luego, contrario a lo alegado por la querellante, la medida adoptada por el estrado denunciado con el fin de restablecer los derechos de Cristian se estructuró en un análisis ponderado de las pruebas.

Cosa distinta es que no esté de acuerdo con dicha hermenéutica, lo que no torna exitoso el auxilio, pues bien es sabido que esta herramienta, (…) no está concebida para deslegitimar, sustituir o reemplazar la labor intelectual de los funcionarios encargados de administrar justicia, mucho menos cuando la que han hecho no resulta contraria a la razón y es sostenible frente al ataque emprendido por el promotor del amparo por no ser antojadizo ni caprichoso y, en consecuencia, sin alcance lesivo frente a las prerrogativas esenciales invocadas en el mencionado libelo (CSJ STC1410-2021).

Además, esta Sala, recientemente, en caso de similares contornos a este, recordó que la restricción de visitas es un instrumento excepcional para restablecer las garantías de los niños, pues dijo: Ciertamente, la referida privación de visitas debía ser el último mecanismo por el que se debía propender, atendiendo las graves consecuencias que conlleva dicha separación, mas cuando, tal como quedó reseñado, deben primar los derechos de los niños a tener una familia y no ser distanciados de ella, al punto que nuestro legislador le ha otorgado al fallador facultades ultra y extra petita cuando sea necesario brindar una protección adecuada al menor y prevenir controversias futuras.

Es de advertirse que si bien el análisis efectuado en la providencia criticada pretende el restablecimiento de las relaciones familiares a través de la valoración, tratamiento y seguimiento del menor con su padre, así como de los progenitores por parte del ICBF, y su posterior acercamiento, lo cierto es que con la disposición de suspensión inmediata y provisional de las visitas se afianza el distanciamiento del accionante con su hijo, máxime teniendo en cuenta el tiempo transcurrido desde que se adoptó dicha determinación a la fecha actual.

En ese orden, también destaca la Sala que no se desconocen las manifestaciones del menor, pero frente a ello se advierte que la medida provisional adoptada no resulta acorde a lo reseñado, en tanto que además de que el vínculo afectivo entre el progenitor y su descendiente es determinante en la formación, desarrollo y consolidación de la personalidad e identidad de este último, debía existir una certeza en cuanto a si dicha medida era la adecuada teniendo en cuenta el entorno, desarrollo y edad en la que se encuentra el niño, pues un desarraigo prolongado puede causar problemas irreversibles.

Por consiguiente, la prerrogativa superior del menor a tener contacto con su padre, no debe estar determinada por el conflicto presentado entre sus progenitores, ni del choque de sus derechos e intereses, a mas que no existe probanza certera alguna que imponga la restricción de tales visitas, por lo que se dispondrá que el estrado acusado adopte las medidas tendientes a rehabilitar de manera inmediata las relaciones paterno-filiales, con apoyo del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar y con la asistencia permanente del equipo interdisciplinario del mismo (CSJ STC2017-2021). 1.2.

Por otra parte, la protesta que se enfila contra el «dictamen que se practicó de oficio» carece de trascendencia constitucional, pues, como se advierte del análisis que antecede, la directriz materia de censura está soportada en el análisis armónico de todas las probanzas que se practicaron en el procedimiento confutado y no exclusivamente en la experticia. Adicionalmente, memórese que no solo allí se refirió la necesidad de mantener la relación entre Cristian y su padre, la Procuraduría y la Defensora de Familia así lo exhortaron.

En torno al concepto del ICBF de enero de 2021, téngase en cuenta que el análisis de la determinación fustigada debe hacerse con base en los elementos que tuvo en cuenta el sentenciador al momento de expedirla, con mayor razón, si los que se recauden con posterioridad están destinados a evaluar los resultados de la medida. Por eso, en los numerales 5º y 6º de la directriz confutada se dispuso:

QUINTO: REALIZAR seguimiento a la medida de restablecimiento, por el término de seis (6) meses, el cual estará a cargo de este Juzgado en coordinación con el Centro Zonal que para el efecto designe la Regional Antioquia.

SEXTO: COMISIONAR al el Centro Zonal Rosales, para que presente informes bimensuales, sobre los condiciones del niño y sus progenitores, factores de riesgo y protección y cumplimiento de los ordenamientos aquí dispuestos, para lo cual podrá recurrir a entrevistas y visitas domiciliarias a la residencia de cada uno de ellos. Al cumplimiento de este término, se adoptará la medida definitiva a que hubiere lugar. 2.- Entonces, como el juzgador de familia infirió razonablemente que las visitas supervisadas eran idóneas para restablecer, temporalmente, las prerrogativas de Cristian, el veredicto del Tribunal de Medellín, en cuanto negó el amparo de Diana Mendoza, se respaldará. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Constitución y la Ley CONFIRMA la sentencia de fecha, naturaleza y procedencia conocida.

Infórmese a las partes e intervinientes por el medio más expedito y remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FRANCISCO TERNERA BARRIOS Presidente de Sala ÁLVARO FERNANDO GARCÍA RESTREPO AROLDO WILSON QUIROZ MONSALVO LUIS ALONSO RICO PUERTA OCTAVIO AUGUSTO TEJEIRO DUQUE LUIS ARMANDO TOLOSA VILLABONA 3 OCTAVIO AUGUSTO TEJEIRO DUQUE Magistrado ponente STC2827 - 2021 Rad icación n º 05001 - 22 - 1 0 - 000 - 20 21 - 0 00 24 - 01 (Aprobado en sesión de diecisiete d e marzo dos mil veint iuno ) Bogotá, D.C., diecinueve ( 19 ) de marzo de dos mil veint iuno (20 2 1 ).

ANOTACIÓN PRELIMINAR De conformidad con el Acuerdo n° 034 de 16 de diciembre de 2020 de esta Corporación y en aras de cumplir los mandatos destinados a proteger la intimidad y bienestar de los niños, niñas y adolescentes, en providencia paralela a esta los nombres de las partes involucradas en el presente asunto serán reemplazados por otros ficticios a fin de evitar la divulgación real de sus datos.

Advertido l o anterior, dirime la Corte la impugnación que formuló Diana Mendoza Charry frente a la sentencia de 15 de febrero de 2021, proferida por la Sala de Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, en la acción de tutela que la recurrente le instauró al Juzgado OCTAVIO AUGUSTO TEJEIRO DUQUE Magistrado ponente STC2827-2021 Radicación nº 05001-22-10-000-2021-00024-01 (Aprobado en sesión de diecisiete de marzo dos mil veintiuno) Bogotá, D.C., diecinueve (19) de marzo de dos mil veintiuno (2021).

ANOTACIÓN PRELIMINAR De conformidad con el Acuerdo n° 034 de 16 de diciembre de 2020 de esta Corporación y en aras de cumplir los mandatos destinados a proteger la intimidad y bienestar de los niños, niñas y adolescentes, en providencia paralela a esta los nombres de las partes involucradas en el presente asunto serán reemplazados por otros ficticios a fin de evitar la divulgación real de sus datos.

Advertido lo anterior, dirime la Corte la impugnación que formuló Diana Mendoza Charry frente a la sentencia de 15 de febrero de 2021, proferida por la Sala de Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, en la acción de tutela que la recurrente le instauró al Juzgado