CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 11001-22-10-000-2019-00008-01 MARGARITA CABELLO BLANCO Magistrada ponente STC2754-2019 Radicación n.° 11001-22-10-000-2019-00008-01 (Aprobado en sesión de seis de marzo de dos mil diecinueve) Bogotá, D. C., marzo (6) de marzo de dos mil diecinueve (2019). Se decide la impugnación interpuesta frente la sentencia proferida el 29 de enero de 2019, mediante la cual la Sala de Familia del Tribunal Superior del Distrito de Bogotá negó la acción de tutela promovida por Jhon Alejandro Salamanca Cárdenas contra el Juzgado Dieciocho de Familia de esta ciudad y la Comisaría Quinta de Familia de Usme II, vinculándose a XXXX a la Defensora de Familia, al Agente del Ministerio Público y a los terceros intervinientes.
ANTECEDENTES 1. El gestor demandó la protección constitucional de sus derechos fundamentales a la igualdad, debido proceso y acceso a la administración de justicia, presuntamente vulnerados por las autoridades acusadas, dentro del incidente de desacato de la medida de protección n.° 278-11. 2. Arguyó, como sustento de su reclamo, en síntesis, lo siguiente: 2.1.
Refirió, que la Comisaría encartada «impuso medida de protección en favor de […] XXXX por lo que le orden[ó] […] cesar todo acto [de] violencia física, verbal, psicológica, intimidación, maltrato, humillación, ultraje, amenaza o cualquier acto que atente contra la integridad de la solicitante». 2.2. Explicó, que mediante auto de 5 de junio de 2018 se admitió y avocó una solicitud de incumplimiento de la medida de protección y «[a]delantadas algunas diligencias, que por demás insuficientes como para proferir decisión sancionatoria, en audiencia celebrada el día 9 de julio de 2018, [se] le sanciona con una multa de dos (2) salarios mínimos mensuales vigentes para el año 2018, con la advertencia que en el evento de no pago del monto en mención, se adoptara la conversión en arresto de tres (3) días por cada salario mínimo impuesto». 2.3.
Sostuvo, que en la audiencia del 19 de junio de 2018 ambas partes solicitaron se decretaran y practicaran unas pruebas sin existir pronunciamiento de la Comisaría, por lo que se generó «la indebida conducción al proceso de ciertos hechos que son indispensables para la solución del litigo y controversia existente, dando lugar, verbigracia, a un falso juicio de existencia, falso juicio de identidad, falso juicio de legalidad y/o falso juicio de convicción». 2.4.
Añadió, que si bien adujo «en ese momento procesal que había trato (sic) mal a la incidente, mal pudo presumirse a priori o darse por sentado que se trataba de un acto de violencia física, verbal, psicológica […], por cuanto lo que hi[zo] en ese momento fue reprocharle por falta de colaboración y acuciosidad para la entrega de la ropa del niño toda vez que ten[í]a entrenamiento en la escuela de futbol, sin mediar palabras soeces o vulgares atentatorios contra su integridad.
De contera que solo se arrim[ó] al expediente la versión de la incidentante y el suscrito incidentado, dándosele valor a la primera y restándole credibilidad a la segunda, sin existir ese medio probatorio que corroborara los dichos de la señora XXXX sin dubitación alguna». 2.5. Señaló, que «[l]a Comisaría de Familia remitió las actuaciones a los Juzgados de Familia, correspondiéndole por reparto al Juzgado 18 de Familia de la ciudad de Bogotá, para asumir el grado jurisdiccional de consulta quien, en providencia del 2 de octubre de 2018, confirm[ó] la resolución de fecha 9 de julio del año inmediatamente anterior» y «[u]na vez devuelto el expediente la Comisaría de Familia, esta procedió a notificar la providencia el día 20 de diciembre de 2018 por aviso de conformidad a lo dispuesto por el art[í]culo 7 de la Ley 575 de 2000 […], surtiéndose la misma el 29 de diciembre de esa anualidad». 3.
Pidió, que se dejen sin efecto los fallos de 9 de julio y 2 de octubre de 2018, y «corolario de ello ordenar a los accionados pronunciarse sobre las pruebas legalmente solicitadas por las partes […], inclusive en aras de una investigación integral, ordenar la práctica de las mismas, para no hacer nugatorios los derechos constitucionales y legales que [le] asisten» (ff. 13-24 cuad. 1). 4.
Mediante auto de 21 de enero de 2019 el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá admitió la acción de tutela y el 29 de enero siguiente negó el amparo rogado, el que fue impugnado por el gestor (ff. 26, 45-52, 81-86 cuad. 1). RESPUESTA DE LOS ACCIONADOS Y VINCULADO La Comisaria Quinta de Familia de Usme II, reseñó las actuaciones adelantadas ante su despacho y solicitó que se declare que la acción de tutela resulta inconducente e impertinente, y «por lo tanto debe ser denegada, por cuanto no se dio violación alguna al debido proceso, ni al derecho de defensa y contradicción » (ff. 37-38 cuad. 1).
LA SENTENCIA IMPUGNADA El Tribunal a quo, negó el amparo, al considerar que «el señor Salamanca Cárdenas tuvo la oportunidad de ejercer su derecho a la defensa, para pronunciarse sobre todas y cada una de las pruebas aportadas en su contra, pues el mismo fue notificado del inicio del trámite incidental, asistió a la audiencia del 9 de junio de 2018, y en la misma tuvo la oportunidad de controvertir los hechos de agresión que se le endilgaban, así como el material de prueba que se allegó al plenario, sin que pueda decir que por ser la decisión tomada contraria a sus intereses, se hayan vulnerado sus derechos, pues debe tenerse en cuenta que en la aludida diligencia se consignó que el citado ciudadano no aportó, ni solicitó pruebas y si bien este manifestó que tenía copias de las cámaras de seguridad de la cuadra, las mismas no fueron aportadas al plenario para ser valoradas en conjunto con el resto del material probatorio».
Concluyó, que «no se puede ahora por vía de tutela manifestar discrepancia respecto de las decisiones administrativas y judiciales adoptadas, pues debe tenerse en cuenta que, fue el mismo incidentado quien manifestó en forma libre y espontánea “yo sí la trate mal”, y en esa medida, no constituye vía de hecho declarar probado el incumplimiento a la medida de protección, en razón a que la imposición de la sanción obedeció a la confesión del demandado y resultado del análisis del material probatorio, sin que sea la tutela el mecanismo para revivir actuaciones que se han dejado fenecer por inactividad de las partes, tornándose por ende improcedente la acción deprecada» (ff. 45-52 cuad. 1).
LA IMPUGNACIÓN El promotor, reiteró los argumentos planteados en el escrito de tutela y manifestó además que « en audiencia pública solicit[ó] se allegara al expediente copia de los registros de video y audio de la cámara de seguridad existente en la cuadra o sector, sin embargo, como en el hecho anterior no existió pronunciamiento, es decir, no se decretó ni se negó en auto y/o audiencia y, mucho menos fue practicada esta prueba» (ff. 81-86 cuad. 1).
CONSIDERACIONES 1. La reiterada jurisprudencia ha sostenido, en línea de principio, que este amparo no es la vía idónea para censurar decisiones de índole judicial; sólo, excepcionalmente, puede acudirse a esa herramienta, en los casos en los que el funcionario adopte alguna determinación «con ostensible desviación del sendero normado, sin ecuanimidad y apoyado en el capricho o en la subjetividad, a tal punto que estructure “vía de hecho”», y bajo los supuestos de que el afectado concurra dentro de un término razonable a formular la queja, y de que « no disponga de medios ordinarios y efectivos para lograrlo» (ver entre otras, CSJ STC, 3 de mar. 2011, rad. 00329-00).
El concepto de vía de hecho fue fruto de una evolución pretoriana por parte de la Corte Constitucional, debido a la necesidad de que todo el ordenamiento jurídico debe respetar los derechos fundamentales como base de la noción de «Estado Social de Derecho» y la disposición contemplada en el artículo 4° de la Carta Política. Así hoy, bajo la aceptación de la probabilidad que sentencias judiciales desconozcan prerrogativas esenciales, se admite por excepción la posibilidad de amparar esa afectación siempre y cuando se cumplan los siguientes presupuestos: l. Generales: «a) Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional; b) Que se hayan agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable; c) Que se cumpla el requisito de la inmediatez; d) Cuando se trate de una irregularidad procesal; e) Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible y f) Que no se trate de sentencia de tutela» y, 2.
Especiales: «a) Defecto orgánico; b) Defecto procedimental absoluto; c) Defecto fáctico; d) Defecto material o sustantivo; e) Error inducido; f) Decisión sin motivación; g) Desconocimiento del precedente y h) Violación directa de la constitución» (C-590/2005, reiterada, entre otras, SU-913/2009 y T-125/2012). 2. Estudiada la inconformidad planteada, surge que el censor, al estimar que se obró con desprecio de la legalidad por supuestamente incurrirse en causal específica de procedibilidad por « defecto procedimental » y sustantivo por parte de las autoridades recriminadas, enfila su queja contra las decisiones de 2 de octubre de 2018 emitida por el Juzgado querellado, confirmatoria del auto de 9 de julio de 2018 proferido por la Comisaría encartada, que sancionó al gestor con dos (2) S.M.M.L.V., dentro del incidente de desacato de la medida de protección n.° 278-11. 3.
Del examen de las pruebas allegadas, la Corte encuentra, en lo concerniente con la queja constitucional, resaltar las siguientes: 3.1. Auto de 5 de junio de 2018, por el cual la Comisaría de Familia de Usme II admitió el incidente de desacato promovido por XXXX contra el gestor, y citó a audiencia a las partes para el 19 de junio del mismo año (fl. 3 cuad. 1). 3.2.
Proveído de 19 de junio de 2018, mediante el cual se suspendió la audiencia de la misma data, señalándose lo siguiente: Acto seguido se le concede el uso de la palabra a para que responda bajo la gravedad de juramento, […]; PREGUNTADO: Manifieste si se ratifica usted de los hechos de agresión denunciados por usted ante este despacho en contra de Jhon Alejandro Salamanca Cárdenas en los cuales indica que tuvieron ocurrencia el día 02 de junio de 2018.
CONTESTO: “Sí me ratificó, ese día ser[í]an como las nueve de la noche y Jhon Alejandro, me llam[ó] al celular y me pregunt[ó] qu[e] en d[ó]nde estaba, le dije que en el trabajo, y empezó a agredirme verbalmente, me decía perra hijueputa, malparida venga y recoge al niño porque ya es tarde y le colgué, y volvió a marcarme pero no le habl[é] y le pas[é] a mi jefe, él, le dijo no se[a] grosero Alejandro ella está aquí también mi esposa, Alejandro me llama cinco de la mañana de un número desconocido y me dice que le abra la puerta yo le dije que no, y seguía tratándome mal, de perra hijueputa usted está con ese mozo ahí y le colgué, estas llamadas fueron en repetidas ocasiones, no le abrí y se planta al frente de mi casa a decirme que me iba a romper los vidrio[s] y no me saca de perra hijueputa y cantidades de vulgaridades, y como yo no le abrí cogió la puerta a patadas y sumió la puerta y rompió el vidrio, salido el yerno del dueño de la casa, y le dijo que respetara, él se fue pero regresó a las seis de la mañana y siguió dándole patadas a la puerta. […] PREGUNTADO: Usted tiene pruebas que aportar o solicitar en este proceso.
CONTESTO: Sí, los recibos de pago por el daño de la puerta que me pasó el dueño de la casa y que se escuche al señor Ricardo Orozco. El Despacho le concede el uso de la palabra al incidentado Jhon Alejandro Salamanca Cárdenas. Acto seguido el Despacho, teniendo en cuenta que el incidentado no present[ó] escrito de descargos ni aportó o solicitó pruebas, le concede el uso de la palabra advirtiéndole que es una versión libre, […].
PREGUNTADO: Conoce los hechos de violencia denunciados XXXX en su contra y por los cuales ella denunci[ó] incumplimiento a la medida de protección No. 278-11 RUG 521103493. CONTESTO: Sí. […] Es verdad que ese día llam[é] a XX y le dije que a qué hora iba a pasar por el niño porque ya era demasiado tarde, la respuesta de ella que es su jodedera si el niño está bien con usted, por allá escuche a un hombre t[r]atándome mal y, yo empec[é] a escuchar a un hombre echarme la mache (sic) y ella me colg[ó], luego le volví a marcar y me contest[ó] el jefe y me dijo que no fuera grosero y me dijo que subiera y nos tomábamos unas cerveza, es verdad que yo fu[i] a la casa de XX a timbrarle para que me entregara la ropa del niño porque tenía entrenamiento en la escuela de futbol no salió, no es verdad que yo allá (sic) dañado la puerta de la casa donde vive XX, yo sí la trat[é] mal a ella. […] PREGUNTADO: Usted tiene pruebas que aportar o solicitar en este proceso.
CONTESTO: Copia de la cámara de seguridad de la cuadra. […] En este estado de la diligencia se suspende toda vez que el expediente se encuentra en el archivo, este fue solicitado el día 6 de junio de 2018, pero a[ú]n no lo han traído del archivo a despacho, para continuar con el presente tr[á]mite, se fija nueva fecha, ampliar el período probatorio, y fecha y hora para decidir el presente asunto (ff. 4-5 cuad. 1). 3.3.
Decisión de 9 de julio de 2018, a través de la cual la Comisaría cuestionada, entre otros, declaró que el promotor incumplió el pronunciamiento de 13 de septiembre de 2011 que decretó medidas de protección a favor de XXXX y lo sancionó con dos (2) S.M.M.L.V., advirtiéndole que de no pagar la multa, se convertiría en arresto a razón de tres (3) días por cada salario mínimo impuesto.
En su parte considerativa, se consignó al final del acápite de «Etapa probatoria» que «SE NOTIFICA EN ESTRADOS. NO HAY OBJECIONES, QUEDA EN FIRME. Por lo que se declara precluida la etapa probatoria, en consecuencia se procede a proferir la decisión de mérito que le corresponde a las presentes diligencias, previa el siguiente ANÁLISIS PROBATORIO Se cuenta con la declaración de la incidentante quien sin apremio alguno i) ratifica de los hechos denunciados y quien precisa circunstancias de modo, tiempo y lugar, ii) en los descargos rendidos por el incidentado, acept[ó] parcialmente los cargos indilgados en su contra, manifestando que trat[ó] mal a la accionante iii) Instrumento de identificación preliminar de riego (sic), donde se observa consumo de alcohol y otras sustancias PSA, presenta comportamiento celosos y posesivos.
Teniendo en cuenta lo descrito anteriormente, confirma que el señor Jhon Alejandro Salamanca Cárdenas nuevamente promovió hechos de violencia hacia la señora XXXX se hace innegable que el señor en mención es una persona con serios problemas de agresividad en su trato, para con su excompañera. […]». Se dejó constancia por parte de la Secretaria, en el sentido que el quejoso no quiso firmar el documento (ff. 6-8 cuad. 1). 3.4.
Providencia de 2 de octubre de 2018, por medio de la cual el Juzgado enjuiciado confirmó la Resolución de 9 de julio de 2018; la anterior decisión fue notificada por aviso de 20 de diciembre siguiente (ff. 10-12, 9 cuad. 1). 4. Analizado el reseñado trámite, advierte la Sala que la protección invocada no puede encontrar resguardo en esta excepcional vía, toda vez que se desconoce el principio de subsidiariedad exigido para la prosperidad del amparo impetrado, teniendo en cuenta que el gestor contó con la oportunidad de exponerle a la autoridad querellada las razones de su inconformidad y reclamar en pro de sus intereses, empero dejó fenecer el tiempo procesal para que le fuera revisado su descontento, comoquiera que, desperdició los medios de protección judicial que tuvo a su alcance, concretamente, no se opuso cuando la Comisaría encartada culminó la actividad probatoria en la audiencia de 9 de julio de 2018 y notificó en estrados la terminación de dicha etapa, tal como quedó expresamente consignado en el fallo del incidente de desacato ( «SE NOTIFICA EN ESTRADOS.
NO HAY OBJECIONES, QUEDA EN FIRME» ), oportunidad en que pudo solicitar a aquella el decreto de las pruebas que ahora se duele no fueron practicadas. Sea del caso precisar que el tutelante en este trámite constitucional se aqueja de los medios de convicción que sirvieron de fundamento de las decisiones de 9 de julio y 2 de octubre de 2018, las cuales pide se dejen sin efecto para que en su lugar las autoridades accionadas se pronuncien sobre las pruebas solicitadas desde la primera sesión de la audiencia que fue suspendida (19 de junio de 2018), es decir, que su descontento se centra en la supuesta omisión de la Comisaría cuestionada de no acceder a aquello el 9 de julio del mismo año. 4.1.
Por tanto, no tiene vocación de prosperidad el reproche expresado, dado el carácter residual de este resguardo, que impone el agotamiento previo de los instrumentos de defensa previstos al interior del trámite; de otra manera, se convertiría en una vía para remover sin más las presunciones de legalidad y acierto de que se revisten las providencias judiciales, cuestión que se contrapone a la acción de amparo. 4.2.
Frente al tema de la «subsidiariedad», la Corte ha dicho que: (…) la justicia constitucional no es remedio de última hora para buscar el rescate de oportunidades defensivas dilapidadas, ya que la tutela es eminentemente subsidiaria, esto es, procedente cuando no se tiene o no se ha tenido otra posibilidad judicial de resguardo, y como se ha reiterado por la jurisprudencia, cuando las partes dejan de utilizar los mecanismos de protección previstos por el orden jurídico quedan sujetas a las consecuencias de las decisiones que le sean adversas, que sería el fruto de su propia incuria (CSJ STC, rad. 2007-00379-01, reiterada STC16192, 10 dic. 2018, rad. 2018-02486-01).
Así mismo, la Sala ha considerado que: [N]o basta, entonces, que la determinación adoptada por el operador jurídico sea arbitraria o afecte de manera grave los derechos fundamentales del accionante, sino que también es necesario establecer si la presunta afectación puede ser superada por los medios ordinarios de defensa instituidos para el efecto, pues si éstos no se utilizaron por descuido, incuria o ligereza del supuesto afectado, la tutela deviene improcedente.
La finalidad tutelar, naturaleza subsidiaria y residual comporta su impertinencia cuando no se agotan en forma oportuna y diligente los recursos instituidos en el ordenamiento jurídico al tenor de lo establecido en el inciso 3 del artículo 86 de la Constitución Política, en concordancia con el numeral 1° del artículo 6 del Decreto 2591 de 1991 (CSJ STC, 25 ago. 2008, rad. 01343-00, citada en STC16192, 10 dic. 2018, rad. 2018-02486-01). 5.
Finalmente, en torno a la presunta vulneración de la prerrogativa establecida por el artículo 13 de la Carta Política, ha de señalarse que no está demostrado que en iguales condiciones a las descritas en esta salvaguarda, la autoridad encartada haya impartido un trato diferente en favor de otras personas, sin que la sola manifestación especulativa de la accionante, constituya argumento suficiente para dispensar el amparo.
Frente a ese tópico, esta Sala expresó: (…) Ahora, se duele el impugnante del trato desigual [otorgado a él por los querellados]; empero, no acreditó el aspecto relacional con el fin de efectuar el test de razonabilidad en la diferenciación dispensada por las accionadas, exigencia que cobra relevancia cuando se demanda la protección del derecho a la igualdad, puesto que con el propósito de determinar su desconocimiento, resulta necesario confrontar los casos concretos en los cuales las autoridades convocadas hayan actuado de manera diferente frente a situaciones semejantes a las que se encuentra inmerso el actor constitucional (…) (CSJ, STC, 18 oct. 2013, rad. 2013-00446-01, reiterada, entre otras, en STC6924-2017 18 may. 2017 rad. 2017-00443-01 ). 6.
De conformidad con lo discurrido, se ratificará el fallo objeto de impugnación. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CONFIRMA la sentencia de fecha y procedencia preanotadas. Comuníquese telegráficamente lo resuelto en esta providencia a los interesados y oportunamente remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese OCTAVIO AUGUSTO TEJEIRO DUQUE Presidente de Sala MARGARITA CABELLO BLANCO ÁLVARO FERNANDO GARCÍA RESTREPO AROLDO WILSON QUIROZ MONSALVO LUIS ALONSO RICO PUERTA ARIEL SALAZAR RAMÍREZ LUIS ARMANDO TOLOSA VILLABONA 14