CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 68001-22-13-000-2021-00033-01 LUIS ARMANDO TOLOSA VILLABONA Magistrado Ponente STC2717-2021 Radicación n.° 68001-22-13-000-2021-00033-01 (Aprobado en sesión virtual de diecisiete de marzo de dos mil veintiuno) Bogotá, D. C., dieciocho (18) de marzo de dos mil veintiuno (2021) Decide la Corte la impugnación formulada respecto del fallo proferido el 1 de febrero de 2021, por la Sala Civil Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, en la tutela promovida por Pablo contra el Juzgado Séptimo de Familia de la misma ciudad; con ocasión del proceso de modificación de custodia, cuidado personal y reglamentación de visitas por él iniciado, en beneficio de la niña Valentina, y en contra de María, con radicado n.° 2019-00487-00. 1.
ANTECEDENTES 1. El actor suplica el amparo de sus prerrogativas al debido proceso e información, y del interés superior de su menor hija, Valentina, y los derechos de ésta a la “ protección contra malos tratos ” y a “ no ser separad [a] de sus padres ”, presuntamente quebrantadas por la autoridad convocada. 2. Del extenso escrito inicial, se extraen, en síntesis, los siguientes supuestos fácticos: El accionante refiere que solicitó la modificación de la custodia de su menor hija, Valentina, “(…) por los incumplimientos y vulneración de derechos que ha realizado la señora María sobre el cuidado de la menor PAGS y la violación al régimen de visitas decretado por el Juzgado 6 de Familia de Bucaramanga, reconocido previamente en sentencia STC11835-2019 de la CSJ (…)” Indica que, en audiencia de 4 de agosto de 2020, el estrado accionado resolvió modificar la custodia de Valentina, disponiendo que, en adelante, “(…) sería compartida entre ambos progenitores, [pero] el cuidado personal estaría a cargo de la demandada (…)”.
Para el peticionario, dicha determinación es arbitraria, por cuanto desconoce las pruebas allegadas al decurso, las cuales, según afirma, daban cuenta de que la progenitora no ha asumido adecuadamente su posición de garante, ha instrumentalizado a la niña, “ poniéndola en contra del padre y de la familia paterna ” y le ha impedido gozar de su derecho de visitas.
Reprueba la asignación del cuidado personal de Valentina a su progenitora, por el solo hecho de que él no se encuentra en Colombia, desconociendo la negligencia de aquélla, en particular, en la atención en salud requerida por la niña, y sin contemplar la posibilidad de que dicha responsabilidad quedara a cargo de la abuela o la tía paterna.
Cuestiona, se le haya exhortado “a no hacer preguntas que pusieran incómoda a la niña ”, pero, en cambio, no se conminara a la madre para asegurar que las videollamadas entre él y la niña “(…) se realicen de manera libre, autónoma e independiente, fuera del control y la presencia de ella, lo cual se expuso claramente que estaba sucediendo, que la madre controlaba y cohibía a la menor durante las video llamadas (…)”.
Reprocha que la juzgadora convocada le ordenara asumir el costo del acompañamiento terapéutico familiar, sin considerar que se “(…) encuentr [a] en calidad de refugiado, por lo cual no es viable presumir que est [á] en mejor condición económica que la señora María en este momento (…)”. Critica que, aun cuando la juez confutada corroboró que María “(…) engañó a la judicatura diciendo que no tenía internet, no compulsó copias a la Fiscalía General de la Nación por la comisión de algún delito (…)”.
Repara en que la asistente social del juzgado accionado sugirió “(…) REQUERIR, a la señora MARÍA, para que inform [ara] al despacho las razones de su incumplimiento respecto a restaurar la comunicación entre la diada padre-hija, mediante los medios tecnológicos existentes (…)”; sin embargo, este hecho tampoco se tuvo en cuenta al asignar el cuidado de la menor a la madre.
Refiere que, en todo caso, la progenitora demandada no está cumpliendo con el fallo citado, por cuanto “(…) no solo se han seguido presentando incumplimientos en las video llamadas, sino también preocupantes eventos que indican un fuerte deterioro en la moral de [su] menor hija, quien a sus escasos 7 años de edad ya utilizó la misma estrategia de la madre de aparecer en las video llamadas con los audífonos puestos y desconectados, manifestando curiosamente que le gusta ponérselos para escuchar por el teléfono de mami, pero no para la video llamada, realizando grabaciones a las video llamadas argumentando que “debe hacerlas por si yo me pongo grosero”, terminando la mayoría de llamadas con una colgada de parte de ella, negándose a hacer tareas conmigo, limitándome solo a que “juguemos”, diciéndole “papi” a otra persona, incluso en frente mío, suplantando la madre a la niña en diversas comunicaciones escritas y juegos en línea, entre otros hechos que definitivamente terminaron de quebrar la relación entre nosotros y están produciendo un daño IRREPARABLE e IRREVERSIBLE a su moral y su psiquis (…)”. 3.
Pide, en concreto, declarar la nulidad de la sentencia censurada y, en su lugar, ordenar al juzgado accionado la emisión de un nuevo pronunciamiento “ que en derecho corresponda ”. 1.1. Respuesta de los accionados y vinculados 1. El juzgado confutado relató la actuación surtida y defendió la legalidad de su proceder. 2. La defensora de familia del ICBF, manifestó atenerse a lo aquí decidido. 3.
La Procuradora 6 Judicial II para la defensa de la Infancia, Adolescencia, Familia y Mujeres de Bucaramanga indicó no emitir pronunciamiento frente a los hechos esbozados en el escrito tutelar, por cuanto los desconoce. 4. María refirió que, a pesar de no estar de acuerdo con el fallo modificatorio de la custodia de su hija, ha intentado dar cumplimiento al mismo, permitiendo las visitas virtuales entre la niña y el aquí tutelante.
No obstante, manifestó que se “ nieg [a] rotundamente ” a la propuesta del aquí actor “ de separar [la] de [su] hija” para enviarla con la abuela y tía paternas “ cuando ni siquiera existe un estudio social del entorno de esta familia o valoraciones psicológicas que permitan determinar que la niña estaría en mejores condiciones con ellas que con (…) su propia madre ”.
Señaló que el Juzgado Tercero Penal Municipal emitió sentencia condenatoria en contra de Pablo por el delito de violencia intrafamiliar tras hallarlo responsable de maltratar a su expareja. Indica, esa circunstancia coincidió temporalmente con la salida del país del aquí quejoso. Afirmó que también terminó su relación con Pablo al ser víctima de violencia de género por parte de éste y, en la actualidad, continúa recibiendo agresiones verbales de aquél. Además, ha tenido que incurrir injustificadamente en gastos económicos, con ocasión del sinnúmero de demandas y acciones por él promovidas en su contra.
Cuestionó que Pablo insista en desacreditar su rol materno cuando él incumple las obligaciones a su cargo, como en el caso del pago del seguro médico, los útiles escolares “ y demás asuntos que implican las responsabilidades de una hija ”. 1.2. La sentencia impugnada El a quo negó la salvaguarda tras señalar que la decisión de la funcionaria atacada era ajustada a derecho, y añadir: “(…) [que] no es dable en esta sede realizar un nuevo estudio de las pruebas practicadas dentro del proceso, toda vez que no es ésta acción otra instancia revisora de la jurisdicción ordinaria, puesto que se estaría en contra de la seguridad jurídica que debe impregnar las decisiones emitidas dentro del ordenamiento jurídico por los jueces de cocimiento de cada proceso judicial, ni menos aún dejarse sin efecto una sentencia judicial que se encuentra debidamente ejecutoriada para dar paso nuevamente a la etapa probatoria, siendo palpable que el promotor acude a esta vía residual a controvertir la tesis del fallador ordinario, pretendiendo que el Juez de tutela acoja su posición como más idónea, cuestión que excede los propósitos de este escenario constitucional (…)”. 1.3.
La impugnación La impetró el quejoso insistiendo en la arbitrariedad de la sentencia censurada. Relievó, reiteradamente, que dicha decisión devela una “ incongruencia entre lo probado y lo decidido ” por la funcionaria, pues, a su parecer, “ estando probada una inhabilidad moral de la madre lo propio era asignar la custodia al padre ” y no optar por la tuición compartida. 2.
CONSIDERACIONES 1. De la causa petendi Pablo cuestiona la sentencia de 4 de agosto de 2020, a través de la cual el estrado accionado modificó la custodia de su menor hija, Valentina, disponiendo que la misma sería compartida entre ambos padres, pero asignando el cuidado personal de la niña en cabeza de la madre, María. Lo antelado, por cuanto, en su criterio, al estar acreditado que la progenitora (i) no ha asumido responsablemente su posición de garante, (ii) ha instrumentalizado a la niña “ poniéndola en contra del padre y de la familia paterna ” y (iii) le ha impedido gozar adecuadamente de su derecho de visitas; lo debido era otorgarle a él la custodia y cuidado personal de la niña, de manera exclusiva.
Previo a efectuar el análisis constitucional del caso concreto, la Corte estima necesario (i) reiterar los instrumentos de protección del derecho de los niños, niñas y adolescentes a tener una familia y a no ser separada de ella; (ii) delimitar el concepto de las categorías de responsabilidad parental, custodia y cuidado personal; (iii) establecer la distinción entre la custodia monoparental y la custodia compartida y los criterios generales para su otorgamiento;
(iv) hacer algunas precisiones en torno al régimen de visitas y, por último, (v) destacar el papel de los jueces de familia cuando adviertan eventos de posible manipulación parental. 2. El derecho de los niños, niñas y adolescentes a tener una familia y a no ser separada de ella El artículo 44 de la Constitución Nacional refiere dentro del catálogo de derechos fundamentales de los niños, niñas y adolescentes, la prerrogativa a “ tener una familia y no ser separados de ella”.
Por su parte, la Convención sobre los Derechos del Niño, la cual forma parte integral del bloque de constitucionalidad por virtud del artículo 93 superior, consagra que los menores de edad tienen derecho desde su nacimiento a conocer a sus padres y a ser cuidados por ellos, por esta razón, los Estados parte deben velar por la preservación de sus relaciones familiares y, en el caso de los niños, niñas o adolescentes cuyos progenitores se encuentren separados, respetar la prerrogativa de los infantes a mantener contacto directo y de modo regular con aquéllos, salvo si ello es contrario al interés superior del menor.
En la legislación nacional, dicha garantía ha sido estipulada en artículo 22 de Código de la Infancia y la Adolescencia, en virtud del cual: “(…) Los niños, las niñas y los adolescentes tienen derecho a tener y crecer en el seno de la familia, a ser acogidos y no ser expulsados de ella. “Los niños, las niñas y los adolescentes sólo podrán ser separados de la familia cuando esta no garantice las condiciones para la realización y el ejercicio de sus derechos conforme a lo previsto en este código.
En ningún caso la condición económica de la familia podrá dar lugar a la separación (…)”. Asimismo, este derecho ha sido ampliamente resguardada desde la jurisprudencia nacional y convencional, por cuanto se ha relievado que el mantenimiento de los lazos paterno-filiales favorece positivamente el desarrollo integral de los niños, niñas y adolescentes.
Sobre lo anotado, esta Corte, en varias oportunidades ha señalado: “(…) [D] entro del amplio espectro de derechos fundamentales del niño, reluce por su trascendencia el de tener una familia y no ser separado de ella, pues es incontestable que en su interior encuentra el menor el cuidado y el amor necesarios para su desarrollo armónico (…).
La Declaración Universal de los Derechos Humanos y los instrumentos internacionales de protección al menor, como la Declaración Universal de los Derechos del Niño, no vacilan en resaltar la importancia que para éste tiene el hecho de pertenecer a una familia, y a no ser separado de ella, pues el infante necesita para su desarrollo integral del afecto, amor y cuidado que los suyos le brindan.
Inclusive, tales convenios no se restringen a las relaciones entre padres e hijos, sino que abarcan un grupo más amplio, que comprende a sus hermanos, tener contacto con sus tíos y primos, recibir el afecto de sus abuelos, vínculos afectivos todos ellos que comportan que el niño se sienta en un ambiente familiar que le sea benéfico (…)”. Expuesto este marco normativo de protección, resulta necesario precisar cómo debe garantizarse el respeto de este derecho fundamental, en aquellas circunstancias en las cuales los progenitores se encuentran separados. 3.
Responsabilidad parental, custodia y cuidado personal Con la ruptura del vínculo afectivo entre los padres, deviene el deber de garantizar el mantenimiento de las relaciones paterno-filiales, en aras de proteger el derecho de los niñas, niñas y adolescentes, a tener una familia y a no ser separado de ella, lo cual, como se anotó, repercute en forma directa en su formación integral, esto es, en su desarrollo cognitivo, emocional y social.
En el alcance de este propósito, lo primero que debe precisarse es que una condición necesaria e independiente del ejercicio de la custodia, es la responsabilidad parental, la cual se predica solidariamente respecto de ambos padres con la finalidad de alcanzar el máximo nivel de satisfacción de los derechos de sus menores hijos. Se trata de un complemento de la potestad parental, que implica la obligación inherente de los padres “ a la orientación, cuidado, acompañamiento y crianza de los niños, las niñas y los adolescentes durante su proceso de formación ”.
Desde luego, es importante recalcar, el ejercicio de esa responsabilidad parental en ningún caso puede vulnerar o poner en riesgo la integridad personal del niño o la niña. Por esta razón, les está vedado a los progenitores incurrir en conductas que constituyan maltrato infantil, en cualquiera de sus tipologías. Con base en lo antelado, ha de puntualizarse que mientras ambos padres gocen de la potestad parental -antes conocida como patria potestad-, a los dos les es exigible la responsabilidad parental, con independencia de que alguno detente la custodia de manera exclusiva, como es el caso de la “ custodia monoparental ” o de que se haya optado por la “ custodia compartida ”.
El artículo 23 del Código de Infancia y Adolescencia, refiere que la custodia y el cuidado personal es, de un lado, un derecho de los niños, niñas y adolescentes, pero, de otro, una obligación permanente y solidaria de sus padres o de quienes convivan con ellos. El “ Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española ”, en la acepción aquí aplicable, refiere por custodia la “ 1. f. Acción y efecto de custodiar ” y define este último verbo como “ 1. tr.
Guardar algo con cuidado y vigilancia ”. Asimismo, significa la acción de cuidar, en el “1. tr. Poner diligencia, atención y solicitud en la ejecución de algo”. Este contexto de significación resulta útil para precisar que la custodia de los niños niñas y adolescentes, va ligada inescindiblemente a la responsabilidad parental de asumir su cuidado personal, entendido éste como el deber de los progenitores o de las personas que conviven con ellos, de actuar con diligencia y atención en la satisfacción permanente y oportuna de sus derechos, en aras de garantizar su desarrollo integral.
En otras palabras, quien tenga a cargo la tenencia física del menor está obligado a asegurar su protección. En este entendido no es correcto afirmar -como en el presente caso lo hizo la juez accionada-, que mientras un padre detenta la custodia o los dos la ejerzan de manera compartida, solo uno asumirá en forma exclusiva el cuidado personal, pues, se itera, la obligación de custodia de los niños, niñas y adolescentes conlleva implícitamente el deber de garantizar su cuidado personal.
Precisado lo anterior, la Sala pasará a decantar las diferencias e implicaciones entre la custodia monoparental y la custodia compartida. 4. Custodia monoparental y compartida El numeral tercero del artículo 9 de la Convención Internacional de los Derechos del Niño establece que los Estados partes respetarán el derecho del niño, niña o adolescente que esté separado de uno o de ambos padres a mantener relaciones personales y contacto directo con éstos de modo regular, salvo si ello es contrario a su interés superior.
En consonancia, el artículo 18 del mismo compendio, estipula: “(…) Artículo 18. 1. Los Estados Partes pondrán el máximo empeño en garantizar el reconocimiento del principio de que ambos padres tienen obligaciones comunes en lo que respeta a la crianza y el desarrollo del niño. Incumbirá a los padres o, en su caso, a los representantes legales la responsabilidad primordial de la crianza y el desarrollo del niño. Su preocupación fundamental será el interés superior del niño (…)”.
Sobre el contenido de dicho precepto, la Observación General 7 del Comité de los Derechos del Niño, ha indicado que las obligaciones de crianza deben entenderse “ reconociéndose a padres y madres como cuidadores en pie de igualdad ”. Asimismo, en lo atinente al deber de los Estados de respetar las funciones parentales, conceptuó: “(…) 18.
Respetar las funciones parentales. “(…)” Los Estados Partes deberán respetar la supremacía de padres y madres. Ello implica la obligación de no separar los niños de sus padres, a menos que ello vaya en el interés superior del niño (art. 9). Los niños pequeños son especialmente vulnerables a las consecuencias adversas debido a su dependencia física y vinculación emocional con sus padres o tutores.
También son menos capaces de comprender las circunstancias de cualquier separación (…)”. Así, en este apartado, el Comité destaca como la población de la primera infancia es especialmente vulnerable a las consecuencias adversas de la separación de sus padres debido a la dependencia física y vinculación emocional con aquéllos y a su dificultad para comprender las circunstancias de dicha ruptura.
En ese sentido, llama la atención respecto del deber de los Estados partes de garantizar el mantenimiento de los lazos paterno-filiales, tomando como derrotero fundamental el interés superior del menor. En igual sintonía, la Observación General 17 del Comité de los Derechos Humanos, en su numeral 6, relievó: “(…) E n caso de disolución del matrimonio, deben adoptarse medidas, teniendo en cuenta el interés superior de los niños, para asegurarles la protección necesaria y garantizar, en la medida de lo posible, relaciones personales con ambos padres (…)”.
Así las cosas, las decisiones que se adopten respecto de la custodia de los niños, niñas y adolescentes en el evento de separación de sus padres no puede derivar en la ruptura del vínculo paterno-filial y siempre deberá atender al interés superior del menor. En principio, en virtud de la autonomía de los padres y madres, la determinación sobre quién debe asumir la custodia y el cuidado personal del menor, deberá ser tomada por éstos, quienes, de común acuerdo, podrán decidir si la tuición estará a cargo de manera exclusiva en un solo progenitor ( custodia monoparental ), o, si la misma será realizada en forma simultánea y conjunta por ambos padres, ( custodia compartida ).
Sin embargo, ante la falta de acuerdo sobre el particular, corresponde al Estado definir cuál de los dos progenitores es el más idóneo para asumir la custodia y cuidado personal del menor, evento en el cual se deberá establecer un régimen de visitas y fijar la cuota alimentaria a cargo del padre que no residirá con aquél ( custodia monoparental); o, incluso, si al estar ambos ascendientes en la capacidad de garantizar condiciones favorables para el desarrollo integral del infante en un ambiente sano, otorgar la tuición alterna para la distribución equitativa de los derechos y deberes parentales derivados de la crianza ( custodia compartida ); en cualquier caso, se itera, atendiendo al principio de interés superior del menor.
Al respecto, la Corte Constitucional ha señalado: “(…) [L] a ruptura de la convivencia diaria, dada por las circunstancias de que los padres ya no viven juntos, hace necesario adoptar una decisión sobre el lugar de residencia del niño, que debe tomarse y justificarse sobre la base del interés superior del niño. Esta decisión debería ser tomada por los padres, pero a falta de acuerdo entre ellos, le corresponde intervenir al Estado para tomarla;
(…) l a finalidad de la custodia y el cuidado personal de los hijos no emancipados implica una responsabilidad permanente en el tiempo del padre con el que convive el menor, mientras que la finalidad del régimen de visitas es generar un mayor acercamiento entre padre e hijo para que esa relación no sea desnaturalizada; (…) en algunos eventos se puede decidir que la custodia será compartida por ambos padres, y en otros, se puede decidir que a uno de ellos le corresponde la custodia personal y al otro las visitas ”; y que, (vii) la decisión sobre el custodia y el cuidado personal del niño definida por los padres corresponde a un acto generoso y responsable al pensar en lo mejor para el hijo, pero cuando ello no es posible la decisión es el resultado de un proceso administrativo y de un proceso judicial (…)” (énfasis adrede).
En otro pronunciamiento, el Alto Tribunal precisó: “(…) [L] a regla general a considerar en beneficio del interés superior de los niños, niñas y adolescentes y de sus derechos fundamentales a tener una familia, al cuidado y al amor, es que los padres de común acuerdo concilien lo referente a la custodia y el cuidado personal compartido de los hijos menores, escenario que debe propiciar el juez de familia mediante una exhortación diligente a las partes para que superen el conflicto personal en beneficio de los hijos comunes.
De no ser ello posible, es el juez de familia quien en cada caso concreto, según revelen las pruebas y la opinión de los menores, tiene la discrecionalidad para adoptar el sistema de custodia que resulte más apropiado para los niños, niñas y adolescentes, entre el ejercicio de la custodia compartida por ambos progenitores o la custodia monoparental, estableciendo al padre o la madre no custodio el régimen de visitas y la cuota alimentaria correspondiente (…)” (Subrayas de la Sala).
En sentencia T-397 de 2004, la aludida corporación redefinió los criterios jurídicos generales a los que debe acudirse, para adoptar cualquier decisión en materia de custodia, los cuales, a juicio de esta Sala han de ser analizados por los funcionarios judiciales o las autoridades administrativas, con independencia de que se estudie la viabilidad de otorgar la custodia bajo la modalidad monoparental o compartida: “(…) (1) la garantía del desarrollo integral del niño, niña o adolescente;
(2) la preservación de las condiciones necesarias para el pleno ejercicio de los derechos fundamentales del niño, niña o adolescente; (3) la protección del niño, niña o adolescente frente a riesgos prohibidos; (4) el equilibrio con los derechos de los parientes, biológicos o no, sobre la base de la prevalencia de los derechos del niño, niña o adolescente; y (5) la necesidad de evitar cambios desfavorables en las condiciones presentes del niño, niña o adolescente involucrado (…)”.
Aunado a lo anterior, en virtud del artículo 12 de la Convención Internacional de los Derechos del Niño, todos los procedimientos judiciales o administrativos que afecten a los menores de edad deben garantizar su derecho a expresar libremente su opinión. En Colombia, la garantía de los niños, niñas y adolescentes a ser escuchados(as) y a que sus opiniones sean tenidas en cuenta, está consagrada en el canon 44 constitucional, y en el inciso segundo del artículo 26 del Código de la Infancia y la Adolescencia. Finalmente, no debe perderse de vista que el artículo 12 del Código de Infancia y Adolescencia obliga a tener en cuenta la perspectiva de género en todos los ámbitos en donde se desenvuelvan los niños, niñas y adolescentes, en aras de trascender hacia una sociedad más equitativa e incluyente.
“(…)
ARTÍCULO
12. PERSPECTIVA DE GÉNERO. Se entiende por perspectiva de género el reconocimiento de las diferencias sociales, biológicas y psicológicas en las relaciones entre las personas según el sexo, la edad, la etnia y el rol que desempeñan en la familia y en el grupo social. Esta perspectiva se debe tener en cuenta en la aplicación de este código, en todos los ámbitos en donde se desenvuelven los niños, las niñas y los adolescentes, para alcanzar la equidad (…)”.
Ello implica que las decisiones de las autoridades administrativas y de los funcionarios judiciales en materia de custodia deben estar desprovistas de prejuicios, generalizaciones o estereotipos de género que conduzcan a tratamientos discriminatorios del padre o de la madre, por cuanto ambos gozan de igualdad de derechos, y pueden desempeñar en forma idónea su rol materno o paterno. Sobre este tópico, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en el Caso Atala Riffo e hijas Vs. Chile, indicó: “(…) [L] a Corte constata que la determinación del interés superior del niño, en casos de cuidado y custodia de menores de edad se debe hacer a partir de la evaluación de los comportamientos parentales específicos y su impacto negativo en el bienestar y desarrollo del niño según el caso, los daños o riesgos reales y probados, y no especulativos o imaginarios.
“ Por tanto, no pueden ser admisibles las especulaciones, presunciones, estereotipos o consideraciones generalizadas sobre características personales de los padres o preferencias culturales respecto a ciertos conceptos tradicionales de la familia (…)”. Asimismo, esta Corporación, ha emitido varios pronunciamientos en los cuales ha manifestado su rechazo frente a decisiones de las autoridades judiciales que ofrezcan un tratamiento discriminatorio respecto a cualquiera de los progenitores en el ejercicio de su rol parental, con fundamento en prejuicios o estereotipos de género.
Así en una providencia reciente, refirió: “(…) Ahora, cierto es que, tratándose de niños de temprana edad, cualquier decisión que no atienda a sus intereses y derechos, puede afectar de manera definitiva e irremediable su proceso de desarrollo, lo cual obliga a los jueces y autoridades administrativas a tener mayor diligencia y rigor en el análisis integral del caso en concreto.
“No obstante, la valoración de la juez se basó en que “(…) teniendo en cuenta el interés superior del niño N.B.C., [éste] debe estar en el hogar materno por su corta edad (…)”; interpretación del todo sexista y estereotipada, pues no es cierto que la progenitura responsable sólo pueda predicarse respecto de la madre, atendiendo a su condición de mujer, como tampoco lo es que el padre, por su género masculino, sea menos capaz de asumir su rol como ascendiente de una manera adecuada (…)”.
Todos estos criterios, al hacer efectivos principios y derechos de los niños, niñas y adolescentes, ostentan carácter prevalente y, por lo mismo, deben ser de obligatoria observancia por parte de las autoridades administrativas y por los jueces de familia al asignar la custodia y cuidado personal de éstos, coligiendo, según las particularidades del caso concreto, cuál de estas dos modalidades de tuición garantiza en mayor medida la satisfacción de sus derechos, si la monoparental o la compartida. 5.
Régimen de visitas en la custodia monoparental y compartida Como antes se anotó, la custodia monoparental está intrínsecamente ligada al derecho de visitas. Así, mientras la primera alude a la potestad-deber del progenitor que convive con el hijo no emancipado, de actuar con diligencia y atención en la satisfacción permanente y oportuna de sus derechos, en aras de garantizar su desarrollo integral; la segunda, hace referencia a la potestad-deber del progenitor que no detenta la custodia, de sostener encuentros y reuniones que permitan mantener el vínculo paterno-filial a través de la comunicación y el contacto libre y directo con sus hijos.
El Convenio sobre Aspectos Civiles del Secuestro Internacional de Niños, distingue el derecho de guarda y el derecho de visitas en los siguientes términos: “(…) ARTÍCULO 5o. A efectos del presente Convenio: “ a) El "derecho de guarda" comprenderá el derecho relativo a los cuidados de la persona del niño y en particular el de decidir su lugar de residencia;
“ b) El "derecho de visita" comprenderá el derecho de llevar al niño por un período de tiempo limitado a un lugar distinto al de la residencia habitual del niño (…)”. Recientemente, esta Corporación precisó que mientras la prerrogativa a tener una familia y a no ser separado de ella es propia de los niños, niñas y adolescentes, el derecho de visitas se predica respecto de los progenitores que no detentan la custodia: “(…) En este punto, ha de precisarse que, si bien la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha establecido que el derecho de los niños, niñas y adolescentes a tener una familia y a no ser separada de ella, es un derecho de doble vía “donde convergen los derechos de los hijos menores, y al mismo tiempo, los de cada uno los padres”, ello no significa que se confunda o identifique con el derecho de visitas.
“ Así, mientras el régimen de visitas corresponde a una potestad-deber de los padres respecto de sus hijos derivado de su patria potestad y de su responsabilidad parental, el derecho a tener una familia y a no ser separado de ella se predica, específicamente, de los niños, niñas y adolescentes. De manera que, en el subjúdice, no es acertada la afirmación del juzgador accionado, según la cual “el derecho de visitas es un derecho del niño, niña y adolescente” (…)”.
De antaño, esta Corporación ha esbozado que el objetivo fundamental de todo régimen de visitas es propiciar: "(…) el mayor acercamiento posible entre padre e hijo, de modo que su relación no sea desnaturalizada, y se eviten las decisiones que tiendan a cercenarlo (…) las visitas no deben ser perjudiciales para los menores, pero tampoco deben desarrollarse de manera de lesionar la dignidad de quien las pide (…)”.
Ahora, lo anterior no obsta para que se establezca un régimen de visitas en el caso de la custodia compartida, cuando esta se ha fijado por períodos largos e ininterrumpidos de convivencia con cada padre, caso en el cual el progenitor que no esté detentando temporalmente la custodia, tendrá derecho a frecuentar de manera habitual a su descendiente, conforme a lo acordado por las partes o lo determinado por la autoridad administrativa o judicial.
En todo caso, no debe perderse de vista que, conforme a la jurisprudencia constitucional, el ejercicio del derecho de los padres a mantener una relación estable y libre de condicionamientos frente a sus hijos y la facultad de desarrollar una relación afectiva como la consideren pertinente, únicamente tiene como límite los intereses prevalentes del niño, niña o adolescente. 6.
Manipulación parental en asuntos de custodia de niños, niñas y adolescentes En ocasiones, como consecuencia de los conflictos personales y la falta de entendimiento entre los padres separados, uno de éstos o ambos, haciendo uso indebido de su rol parental, y valiéndose de su relación de confianza y autoridad respecto de su menor hijo, desdibuja la imagen positiva que el niño o la niña tiene frente al otro progenitor y, en su lugar, construye y refuerza una impresión negativa de éste, en particular, en el desempeño de su rol paterno o materno. Este comportamiento constituye un tipo de maltrato psicológico hacia los niños, niñas y adolescentes que, desde luego, desborda el libre ejercicio de la responsabilidad parental y devela un total desinterés del padre agresor por el bienestar integral del menor afectado; pero, también representa una forma específica de violencia de género, pues, sin duda, existe una intención de perjudicar al padre o a la madre vilipendiada.
En un caso de similares perfiles al actual, la Corte señaló: “(…) El comportamiento manipulador de los padres hacia los hijos, corresponde a un tipo de violencia de género en donde la víctima no es solo el menor involucrado, sino también el progenitor que se ve injustamente vilipendiado por el excompañero transgresor. “ En el subjúdice, se observa que al obstaculizar el cumplimiento de la referida sentencia de custodia y reforzar en XXXX una imagen negativa de su mamá, [el padre] ha violentado psicológicamente a ambas, impidiéndoles restablecer su vínculo materno filial; comportamiento propio de un hombre machista que asentado en su supuesta “superioridad como jefe de familia” vulnera la dignidad de su propia hija y la de su excompañera, e incluso, desconoce lo ordenado por una autoridad judicial (…)”.
Para esclarecer la comisión de este tipo de conductas y tomar los correctivos pertinentes en aras de restablecer los derechos de las víctimas, los jueces de familia deben, forzosamente, tener en cuenta la opinión del menor involucrado, efectuando un examen detenido y razonado de sus manifestaciones, en conjunto con los demás medios probatorios recopilados, en particular, la valoración desde el área de psicología, y la declaración de los progenitores, con plena observancia de su debido proceso.
Con todo, la Corte aprovecha esta oportunidad para llamar la atención a los padres y madres de familia para que se abstengan de realizar este tipo de comportamientos, pues, además de generar problemas de interacción con sus hijos, lesionan los lazos paterno-filiales y generan afectaciones psicológicas que pueden repercutir negativamente en su desarrollo integral. 7.
Análisis del caso concreto Conforme a las consideraciones antes expuestas, de entrada, se advierte el desatino de la juzgadora convocada al desconocer el alcance y naturaleza de las instituciones jurídicas aquí estudiadas, y los criterios generales para otorgar o modificar la custodia y cuidado personal de la niña involucrada, conforme a las particularidades que rodeaban el caso concreto.
Nótese, en la sentencia cuestionada, la juez accionada ordenó: “(…)
PRIMERO. Modificar la custodia de la menor VALENTINA, establecida por el Juzgado Sexto de Familia de Bucaramanga, en sentencia de fecha 7 de mayo de 2019, la cual será ejercida de manera compartida entre el señor PABLO y la señora MARÍA (…)”.
SEGUNDO. El cuidado personal de la menor VALENTINA estará a cargo de la madre, la señora MARÍA (…)”. Asimismo, estableció un régimen de visitas “ virtuales ” para el padre, mientras éste estuviera fuera del país, y determinó que, a su regreso, se mantendría el régimen de visitas establecido anteriormente por el Juzgado Sexto de Familia de la misma ciudad, modificando, únicamente, el período de vacaciones de la niña, en tanto éstas serían disfrutadas en un 50% por cada progenitor.
En primer lugar, refulge el yerro de la juzgadora al otorgar la custodia compartida y, al mismo tiempo, establecer un régimen de visitas virtuales para el padre durante su estadía fuera del país y, a su regreso al territorio nacional, mantener el ya establecido por el Juzgado Sexto de Familia, es decir, cada quince días los fines de semana.
Ese escenario no corresponde a las características propias de la tuición compartida, sino, más bien, de la monoparental. En efecto, lo observado por la Corte es, se mantuvo la custodia de manera exclusiva en cabeza de la madre, modificando únicamente lo atinente a los períodos vacacionales de la menor. Además, como antes se anticipó, no es correcto indicar que se asigna la custodia compartida, pero el cuidado personal únicamente a la progenitora, pues, se insiste, la obligación de custodia de los niños, niñas y adolescentes conlleva implícitamente el deber de garantizar su cuidado personal.
Por otra parte, no es acertada la afirmación de la juez accionada de que solo quien detenta la custodia del menor puede adoptar determinaciones sobre su formación integral, como, por ejemplo, en lo atinente a la elección del establecimiento educativo donde estudiará Valentina (minuto 1:29:00). En este punto, se itera, la responsabilidad parental es solidaria y se predica de ambos progenitores en igualdad de condiciones; de manera que las decisiones en torno a la crianza de la niña, con independencia de quién detente la custodia, competen a ambos padres, mientras ambos posean la potestad parental respecto de ésta.
Con todo, la Corte no advierte que esos errores en el razonamiento lógico de la juzgadora constituyan una vulneración al debido proceso del aquí tutelante, pues, con independencia de que sus pretensiones no salieron avantes, durante el trámite del decurso contó con la representación de una abogada, y se respetaron sus garantías procesales.
Además, la modificación respecto del régimen de visitas durante los períodos vacacionales le resultó favorable. Se ampararán, en cambio, los derechos de la niña Valentina, al advertirse el flagrante desconocimiento del precedente jurisprudencial acerca de los criterios generales que deben ser observados por los funcionarios judiciales previo a otorgar la custodia de niños, niñas y adolescentes, como pasa a explicarse.
De entrada, se echa de menos que la juez confutada haya prescindido de la opinión de Valentina, faltando a su deber legal, constitucional y convencional de atenderla. Más aún, teniendo en cuenta los señalamientos de ambos padres por la posible manipulación parental a la cual continuamente era sometida. Para la Corte, era determinante escuchar la versión de la niña, conocer cuál era su percepción respecto de cada progenitor y auscultar el porqué mostraba una actitud renuente frente a las reuniones virtuales con su padre.
Así, revisadas varias de las videollamadas que la niña sostuvo con el padre, se observa un notable deterioro de la relación paterno-filial, agudizada por el hostigamiento e intimidación del aquí quejoso y de otros miembros de la familia paterna hacia la niña, al increparla e involucrarla en los conflictos suscitados con la madre; todo lo cual, hacía comprensible el temor y aversión de Valentina a los encuentros virtuales con su padre.
Ello justificaba, la exhortación efectuada por la juez accionada al aquí tutelante para que, durante las visitas con la menor, se abstuviera de “ hacer preguntas o comentarios que la puedan hacer sentir incómoda ” (minuto 1:18:17). Sin embargo, para la Sala, esa conminación es insuficiente, pues la funcionaria judicial debió evaluar esos comportamientos parentales específicos y su impacto negativo en el bienestar y desarrollo de la niña, descartando la existencia de riesgos prohibidos que pudieran amenazar su integridad.
Para ello, la juez debió contar con un dictamen médico legal sobre el estado psiquiátrico de Pablo, al existir notables indicios de su personalidad machista y violenta, no solo por la orden de captura que pesa sobre él al haber sido condenado, en primera instancia, por el delito de violencia intrafamiliar agravada, sino por los hechos de violencia de género frente a María, también acreditados en el plenario.
De ello se colige, además, la omisión de la juzgadora en cumplir su obligación legal, constitucional y convencional de aplicar la perspectiva de género en el análisis del sublite. Adicionalmente, la funcionaria judicial tampoco podía soslayar que el mismo promotor de este ruego, en desarrollo de la audiencia de fallo, aseveró que sufre de depresión y solo un profesional en psiquiatría podría diagnosticar si padece algún trastorno mental en específico.
Incluso, también se halla demostrado en el decurso, que Pablo manifestó en otros escenarios haber experimentado ideaciones suicidas. Luego, aun cuando, era necesario, disponer las terapias psicológicas tanto para los progenitores como para la niña involucrada en aras de mejorar la relación entre éstos y restablecer los lazos paterno-filiales; era indispensable contar con un dictamen psiquiátrico sobre el estado de salud mental de Pablo; previo a disponer la modificación de la custodia o el régimen de visitas.
Todos esos antecedentes no podían ser pasados por alto por la juez accionada, pues si bien encontró acreditado que a Pablo le fue desconocido su derecho de visitas con su menor hija, por parte de la madre demandada, debía interpretar la situación cuestionada a la luz de las circunstancias particulares que rodeaban el caso, y dando plena prevalencia al interés superior de Valentina.
Recuérdese que, como antes se indicó, el derecho de los padres a mantener una relación estable y libre de condicionamientos frente a sus hijos no es absoluto, pues tiene como límite los intereses prevalentes de los niños, niñas y adolescentes. Así las cosas, la Corte revocará la sentencia censurada y, en su lugar, ordenará a la funcionaria accionada emitir un nuevo pronunciamiento, atendiendo a las consideraciones aquí expuestas y adoptando las medidas preventivas que estime necesarias en aras de evitar riesgos prohibidos a la menor mencionada. 8.
Aunque le está vedado a esta jurisdicción inmiscuirse en las actuaciones adelantadas por los jueces dentro del marco de sus competencias, por cuanto ello iría en desmedro de los principios de autonomía e independencia judicial, esta Corte ha sostenido, en casos como el presente, que “(…) estando en juego derechos fundamentales de quienes merecen protección reforzada, por la necesidad de resguardo que de los mismos se requiera para restablecerlos, sin duda, bien puede, excepcionalmente y por razones supremas, posibilitar [se] la intervención del juez constitucional en tales ámbitos (…)”.
Dicha intromisión queda respaldada, además, por la Convención Interamericana de los Derechos del Hombre que en su artículo 19 establece: “(…) Todo niño tiene derecho a las medidas de protección que su condición de menor requieren por parte de su familia, de la sociedad y del Estado (…)”, y guarda sintonía con el principio de interés superior del menor, consagrado en el canon 3 de la Convención de los Derechos del Niño, en virtud del cual todas las decisiones respecto de los niños, niñas y adolescentes, que tomen las instituciones públicas, entre las que se hallan las autoridades jurisdiccionales, deben estar basadas en la consideración del interés superior de éstos.
El convenio citado es aplicable por virtud del canon 9 de la Constitución Nacional, cuando dice: “ (…) Las relaciones exteriores del Estado se fundamentan en la soberanía nacional, en el respeto a la autodeterminación de los pueblos y en el reconocimiento de los principios del derecho internacional aceptados por Colombia (…) ”. Complementariamente, el artículo 93 ejúsdem, contempla: “ (…) Los tratados y convenios internacionales ratificados por el Congreso, que reconocen los derechos humanos y que prohíben su limitación en los estados de excepción, prevalecen en el orden interno”.
“Los derechos y deberes consagrados en esta Carta, se interpretarán de conformidad con los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia (…) ”. El mandato 27 de la Convención de Viena, sobre el derecho de los tratados de 1969, debidamente ratificada por Colombia, según el cual: “(…) Una parte no podrá invocar las disposiciones de su derecho interno como justificación del incumplimiento de un tratado (…)”, impone su observancia en forma irrestricta, cuando un Estado parte lo ha suscrito o se ha adherido al mismo. 8.1.
Aunque podría argumentarse la viabilidad del control de convencionalidad sólo en decursos donde se halla el quebranto de garantías sustanciales o cuando la normatividad interna es contraria a la internacional sobre los derechos humanos, se estima trascendente efectuar dicho seguimiento en todos los asuntos donde se debata la conculcación de prerrogativas iusfundamentales, así su protección resulte procedente o no. Lo aducido porque la enunciada herramienta le permite a los Estados materializar el deber de garantizar los derechos humanos en el ámbito doméstico, a través de la verificación de la conformidad de las normas y prácticas nacionales, con la Convención Americana de Derechos Humanos y su jurisprudencia, ejercicio que según la Corte Interamericana se surte no sólo a petición de parte sino ex officio.
No sobra advertir que el régimen convencional en el derecho local de los países que la han suscrito y aprobado, no constituye un sistema opcional o de libre aplicación en los ordenamientos patrios; sino que en estos casos cobra vigencia plena y obligatoriedad con carácter impositivo para todos los servidores estatales, debiendo realizar no solamente un control legal y constitucional, sino también el convencional; con mayor razón cuando forma parte del bloque de constitucionalidad sin quedar al arbitrio de las autoridades su gobierno. 8.2.
El aludido control en estos asuntos procura, además, contribuir judicial y pedagógicamente, tal cual se le ha ordenado a los Estados denunciados –incluido Colombia-, a impartir una formación permanente de Derechos Humanos y DIH en todos los niveles jerárquicos de las Fuerzas Armadas, jueces y fiscales; así como realizar cursos de capacitación a funcionarios de la rama ejecutiva y judicial y campañas informativas públicas en materia de protección de derechos y garantías.
Insistir en la aplicación del citado control y esbozar el contenido de la Convención Interamericana de Derechos Humanos en providencias como la presente, le permite no sólo a las autoridades conocer e interiorizar las obligaciones contraídas internacionalmente, en relación con el respeto a los derechos humanos, sino a la ciudadanía informarse en torno al máximo grado de salvaguarda de sus garantías.
Además, pretende contribuir en la formación de una comunidad global, incluyente, respetuosa de los instrumentos internacionales y de la protección de las prerrogativas fundamentales en el marco del sistema americano de derechos humanos. 9. Por lo discurrido, se revocará la providencia examinada. 3. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:
PRIMERO: REVOCAR la sentencia de fecha y lugar de procedencia anotada, por las razones expresadas en esta decisión, únicamente para TUTELAR los derechos de la niña VALENTINA.
SEGUNDO: ORDENAR al juzgado accionado dejar sin efectos la providencia de 4 de agosto de 2020, y en su lugar, emitir un nuevo pronunciamiento conforme a las consideraciones aquí expuestas, adoptando las medidas preventivas que estime necesarias en aras de evitar riesgos prohibidos a la menor mencionada. Remítasele copia de esta decisión.
TERCERO. Notifíquese lo así decidido, mediante comunicación telegráfica, a todos los interesados y remítase oportunamente el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FRANCISCO TERNERA BARRIOS Presidente de Sala ÁLVARO FERNANDO GARCÍA RESTREPO AROLDO WILSON QUIROZ MONSALVO En comisión de servicios LUIS ALONSO RICO PUERTA OCTAVIO AUGUSTO TEJEIRO DUQUE LUIS ARMANDO TOLOSA VILLABONA � Antes de entrar al estudio de fondo del asunto, esta Sala considera necesario tomar oficiosamente medidas para proteger la intimidad de los niños en pro de quienes se incoó esta acción, de manera que serán elaborados dos textos de esta sentencia, de idéntico tenor, solo que, en uno de ellos, el cual será divulgado y consultado libremente, serán cambiados sus nombres y cualquier otro dato que pudiere conducir a la identificación. � Colombia ratificó este tratado por medio de la Ley 12 de 1991. � Artículo 7. � Artículo 8. � Artículo 9, numeral 3. � CSJ.
STC de 12 de julio de 2012, exp. 73001-22-13-000-2012-00200-01. � Artículo 14 Código de Infancia y Adolescencia. � “(…) Artículo 23. Custodia y cuidado personal. Los niños, las niñas y los adolescentes tienen derecho a que sus padres en forma permanente y solidaria asuman directa y oportunamente su custodia para su desarrollo integral. La obligación de cuidado personal se extiende además a quienes convivan con ellos en los ámbitos familiar, social o institucional, o a sus representantes legales (…)”. � Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, consultado en � HYPERLINK "https://dle.rae.es/custodia?m=form" �https://dle.rae.es/custodia?m=form� el 11/03/2021 a las 9:48 am. � Numeral 19 de la Observación General n° 7 sobre Realización de los Derecho del Niño en la Primera Infancia, 40 período de sesiones, Ginebra, 14 de noviembre de 2005.
Consultado en � HYPERLINK "https://www.acnur.org/fileadmin/Documentos/BDL/2010/8019.pdf" �https://www.acnur.org/fileadmin/Documentos/BDL/2010/8019.pdf� el 11 de marzo de 2021 a las 12:44 pm. � Ibidem, numeral 18. � Observación General 17, Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas, 35 período de sesiones, Artículo 24, 7 de abril de 1989, consultado en � HYPERLINK "https://www.acnur.org/fileadmin/Documentos/BDL/2001/1402.pdf?file=fileadmin/Documentos/BDL/2001/1402" �https://www.acnur.org/fileadmin/Documentos/BDL/2001/1402.pdf?file=fileadmin/Documentos/BDL/2001/1402� el 11 de marzo de 2021 a las 11:36 am. � � Corte Constitucional, Sentencia C-239 de 2014 citada en la T-384 de 2018. � Corte Constitucional, Sentencia T-384 de 2018.
En la misma providencia y, con base en la literatura reciente sobre este nuevo paradigma de las relaciones paterno-filiales, el Alto Tribunal señaló que la custodia compartida debe ceñirse a tres pilares fundamentales: “(…) (i) el principio de corresponsabilidad parental que se traduce como la responsabilidad de ambos padres sobre las decisiones trascendentales de los hijos comunes, independientemente de su ruptura como pareja sentimental o su situación de convivencia, de tal forma que se dé un reparto efectivo, equitativo y equilibrado de derechos y responsabilidades de los progenitores en el ejercicio de sus funciones parentales asociadas a la crianza, cuidado y educación de los hijos comunes;
(ii) el principio de igualdad parental que refiere a la igualdad real entre ambos padres que permita afianzar la progenitura responsable constitucionalmente establecida; y, el más relevante de todos, (iii) el derecho a la coparentalidad de los niños, niñas y adolescentes, que refiere a otorgar las más altas garantías para hacer efectivo el interés superior del menor como consideración primordial y su derecho a tener una familia donde concurran ambos padres activamente, lo cual implica tener en cuenta varios [factores] que permitan ponderar su conveniencia según el contexto familiar (…)”. � “(…) En toda actuación administrativa, judicial o de cualquier otra naturaleza en que estén involucrados, los niños, las niñas y los adolescentes, tendrán derecho a ser escuchados y sus opiniones deberán ser tenidas en cuenta (…)”. � Corte Interamericana de Derechos Humanos - Caso Atala Riffo y Niñas Vs. Chile - Sentencia de 24 de Febrero de 2012. � CSJ, STC- 8534-2019. � Ratificado por Colombia a través de la Ley de 173 de 1994, y declarado exequible por la Corte Constitucional, mediante sentencia C-402 de 1995. � Corte Constitucional, Sentencia T-500 de 1993. � CSJ, STC9230-2020. � CSJ, Sentencia del 25 de octubre de 1984 M.P. Hernando Tapias Rocha. � Corte Constitucional, Sentencia T115-2014. � CSJ, STC 16106 de 7 de diciembre de 2018. � Sentencia de 7 mayo de 2019. � CSJ.
STC de 9 de septiembre de 2014, exp. 17001-22-13-000-2014-00225-01. � Suscrita en Viena el 23 de mayo de 1969. � Aprobada por Colombia mediante la Ley 32 de 1985. � Corte IDH. Caso Gudiél Álvarez y otros (“Diario Militar”) contra Guatemala. Sentencia de noviembre 20 de 2012. Serie C No. 253, párrafo 330. � Corte IDH, Caso Vélez Restrepo y familiares Vs. Colombia, Excepción preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas.
Sentencia de 3 de septiembre de 2012. Serie C No. 248, párrs. 259 a 290, criterio reiterado Caso Masacre de Santo Domingo Vs. Colombia, Excepciones preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 30 de noviembre de 2012. Serie C No. 259, párrs. 295 a 323. � Corte IDH, Caso de la Masacre de Las Dos Erres Vs. Guatemala, Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas.
Sentencia de 24 de noviembre de 2009. Serie C No. 211, párrs. 229 a 274. � Corte IDH, Caso Furlan y familiares Vs. Argentina, Excepciones preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 31 de agosto de 2012. Serie C No. 246, párrs. 278 a 308. 10 14