Radicación n.° 20001-22-14-003-2018-00162-01 ARIEL SALAZAR RAMÍREZ Magistrado ponente STC2274-2019 Radicación n.° 20001-22-14-003-2018-00162-01 (Aprobado en sesión del veinte de febrero de dos mil diecinueve) Bogotá, D. C., veintiséis (26) de febrero de dos mil diecinueve (2019) Decide la Corte la impugnación formulada contra el fallo proferido el catorce de diciembre de dos mil dieciocho por la Sala Civil – Familia - Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Valledupar, en la acción de tutela promovida por Nancy Beatriz Castro Vence, contra el Juzgado Tercero de Familia de esta ciudad, actuación a la que fueron vinculados los intervinientes del proceso objeto de queja.

I.

ANTECEDENTES A. La pretensión La accionante, solicitó el amparo de los derechos fundamentales «al debido proceso, la administración de justicia, la legalidad, la igualdad ante la ley, la presunción de buena fe y al interés superior y prevalencia de los derechos del niño«, que considera vulnerados por la autoridad judicial accionada, con ocasión del auto proferido dentro del proceso de revisión del trámite administrativo de restablecimiento de derechos de la niña XXXX remitido por la actora, en calidad de Defensora de Familia del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar Centro Zonal 2 de Valledupar, en el que se decretó la nulidad de todo lo actuado a partir del auto de apertura de investigación PARD No. 453 del 9 de agosto de 2017. [Folio 163 c.1] En consecuencia, pretende que se revoque la mencionada decisión y se ordene al juzgador resolver de fondo la situación de la menor, fallando ultra y extra petita, si a bien lo tiene por constatar la vulneración de otro derecho fundamental. [Folio 4 c.1] B. Los hechos 1.

Adujo la accionante que el 8 de agosto de 2017, la Fiscalía General de la Nación, remitió a su dependencia, oficio de noticia criminal No. 200160010752017-04015, por el presunto delito de actos sexuales con menor de 14 años, cuya víctima era XXXX y el indiciado su padre, Manuel Gonzalo Sabogal Restrepo. 2. Que el conocimiento del asunto le correspondió a la Defensora de Familia Luzoan Caro Padilla, quien de momento se encontraba cubriendo las vacaciones de la promotora de la causa. 3.

Que en la fecha indicada, la funcionaria solicitó a las entidades de salud correspondientes, valoración médica y sexológica de la niña. [Folio 231 c.1] 4. Que el 9 de agosto de 2018, se emitió concepto inicial de valoración integral por parte del equipo interdisciplinario de la dependencia, tras concluir la existencia del presunto delito de abuso sexual. 5.

Que en el citado día, mediante auto de apertura de investigación No. 453 del 9 de agosto de 2017, se inició proceso administrativo de restablecimiento de derechos a favor del infante y se decretó como medida de protección, su ubicación con su madre biológica YYYY. 6. Que en las mismas calendas, se realizó notificación personal a la progenitora de la niña. 7.

Que el 12 de agosto del referido año, se efectuó estudio socio-familiar, por parte de la trabajadora social adscrita y se evidenció la inexistencia de factores de riesgo en el hogar materno. [Folio 231 c.1] 8. Que el 14 de agosto, se formalizó valoración nutricional mediante diagnóstico de la profesional, quien manifestó que la talla y el peso eran conformes a la edad. 9.

Que el 17 de agosto, se practicó valoración psicológica, en la cual se recomendó atención psicoterapéutica y educativa sobre el cuidado del cuerpo y se advirtió que el padre no debería tener ningún vínculo para evitar algún factor de riesgo mayor. 10. Que el 21 de septiembre del año en comento, a través de auto No. 547 se fijó fecha de audiencia de fallo. 11.

Que en efecto, el 10 de octubre de 2017, mediante acto administrativo, se declaró en situación de vulneración a la menor y se confirmó como medida de restablecimiento de garantías. 12. Que el 4 de diciembre de dicha anualidad, se trasladó el proceso a la regional de Santander CZ Luis Carlos Galán Sarmiento, dado el factor de competencia territorial, pues la madre de la niña, se cambió de lugar de residencia para la ciudad a de Bucaramanga. [Folio 231 c.1] 13.

Que el 4 de enero de 2018, el padre de la infante, se presentó ante el Centro de Atención Integral a las Víctimas de Violencia Sexual (CAIVAS) de Bucaramanga, en donde se le puso en conocimiento del proceso administrativo que se adelantaba en favor de su hija. 14. Que en la citada fecha, el progenitor, solicitó se le permitiera ver a su hija, petición que le fue favorablemente resuelta, pues se autorizaron visitas en el domicilio de la medre en Valledupar, supervisado por ésta. [Folio 151 c.1] 15.

Que el 18 de febrero de 2018, la apoderada de la madre de la menor, a través de memorial solicitó se programara diligencia de verificación de derechos, dada su inconformidad con respecto a que el padre visitara a la presunta víctima. 16. Que el 14 de febrero de 2018, la madre de la menor, rindió declaración extrajuicio ante Notaria, informando su retorno a Valledupar. 17.

Que por lo anterior, el 19 de febrero de 2018, la Defensora de Familia de Santander, remitió nuevamente el proceso administrativo al centro zonal del lugar actual de residencia de la niña. [Folio 3 c.1] 18. Que mediante auto del 8 de agosto de 2018, la promotora de esta acción, remite el paginario, para surtir el grado de consulta, ante el Juzgado Tercero de Familia de la localidad. [Folio 151 c.1] 19.

El 23 de agosto de 2018, mediante apoderado, el padre de la menor, solicitó nulidad de lo actuado, tras considerar que no fue notificado conforme al numeral 1 del artículo 99 y 102 de la Ley 1098 de 2006. [Folio 151 c.1] 20. Mediante proveído del 9 de octubre de 2018, el Juzgado de instancia, decreta la nulidad del proceso administrativo de restablecimiento de derechos, a partir del auto de apertura del 9 de agosto de 2017, tras evidenciar una cantidad de yerros por parte de los servidores públicos que conformaron las actuaciones, pues omitieron los ordenamientos constitucionales y legales aplicables al caso en concreto.

Adicional a lo anterior, ordenó a la institución iniciar nuevamente la apertura del proceso administrativo, con apego a las normas que gobiernan la materia, requirió a la Procuraduría para el acompañamiento en el trámite y compulsó copias a la Oficina de Control Interno Disciplinario del ICBF y a la Fiscalía General de la Nación para la investigación de todos los funcionarios que participaron en ello. [Folio 163 c.1] 21.

Inconforme con tal determinación, la promotora del amparo, considera que se vulneraron los derechos como defensora adscrita al instituto Colombiano de Bienestar Familia y el interés superior de la menor. C. El trámite de la primera instancia 1. Por auto del 4 de diciembre de 2018, se admitió la acción de tutela, se ordenó enterar al accionado y vincular a los intervinientes del proceso objeto de queja constitucional. [Folio 35, c.1] 2.

La Fiscalía 7 de Caivas Bucaramanga, quien conoció de las investigaciones del caso, afirmó que solicitó preclusión del trámite, toda vez que en la entrevista forense realizada a la menor “no refirió hechos de abuso sexual y respondió negativamente respecto de si su cuerpo había sido tocado”. [Folio 213, c.1] Por su parte, la Procuraduría 29 Judicial II de Familia de Valledupar, adujó que la Juez Tercera de Familia de Valledupar, carecía de competencia para asumir el conocimiento del trámite, por lo cual incurrió en un defecto orgánico y sustantivo y en consecuencia se debe dejar sin efectos la decisión que decretó la nulidad de lo actuado por parte de la Defensoría de Familia. [Folio 215 c.1] Por otro lado, el grupo jurídico del ICBF, Regional Atlántico, declaró que dicha dependencia no había tramitado el proceso de restablecimiento de derechos en favor de la niña, sino un asunto de regulación de visitas y cuota alimentaria en el año 2016, solicitada por el padre de la menor en mención, la cual no tuvo un resultado conciliable entre las partes.

El Juzgado accionado, solicitó que se dejara sin efecto el auto proferido por su Despacho, toda vez que el mismo carecía de competencia pronunciarse sobre el asunto, pues no hubo inconformidad alguna por parte de los interesados en el proceso. [Folio 215 c.1] El Centro Zonal Luis Carlos Galán Sarmiento Regional Santander, precisó que solo conoció del asunto en el periodo comprendido entre diciembre de 2017 y febrero de 2018, en donde el equipo sicosocial procedió a hacer visita a la dirección indicada por la progenitora, pero no fue posible ubicarla debido a que ésta no era la dirección donde residían madre e hija. [Folio 216 c.1] El Señor Manuel Gonzalo Sabogal Restrepo, padre de la niña, indicó que la tutelante no busca proteger los derechos de una menor o de la entidad que representa, sino más bien, un interés personal de que la tutela le resulte favorable.

Además advirtió que el equipo de Defensoría conocedor del asunto, actuó en contravía de las normas preceptuadas en la Ley 1098 de 2006, pues se presentaron una serie de irregularidades, es especial la falta de notificación del auto que le dio apertura al restablecimiento de derechos de su hija, vulnerando su derecho a la defensa. Finalmente la madre de la menor YYY, refirió que coadyuva a las pretensiones de la promotora de la acción, y agregó el error del juzgador al ordenar a la Defensoría de Valledupar continuar con el procedimiento, si el competente para conocer es el mismo juzgador, además que pese a que no se le notificó personalmente al presunto agresor, debían prevalecer los derechos de la niña en tanto la institución debía tomar decisiones para velar por la seguridad de la infante. [Folio 217 c.1] 3.

En sentencia de 14 de diciembre de 2018, la Sala Civil – Familia – Laboral del Tribunal Superior de Valledupar, declaró improcedente el amparo tras considerar que la recurrente frente al auto que declaró la nulidad de la actuación administrativa, no interpuso recurso de reposición o la solicitud de declaratoria de nulidad, conforme a lo preceptuado en el artículo 133 del Código General del Proceso. [Folio 91, c.1] 4.

Inconforme con esta determinación, el la madre de la menor quien fue vinculada a la acción, la impugnó, para lo cual adujó que el accionado impidió hacer uso del recurso de reposición, pues en la providencia especificó, que contra ella no procedía ningún recurso. Adujó además que no se podía ser tan inflexible pues se trababa de los derechos de una persona que goza de especial protección por ser niña. [Folio 256 c.1] Por otro lado, la accionante, también hizo uso del recurso de impugnación, pues reclamó que el Tribunal le dio indebida aplicación a la norma procesal civil, ya que contra ésta providencia no procedía recurso alguno, pues se trataba de una sentencia de única instancia. [Folio 262 c.1] II.

CONSIDERACIONES 1. Debe recordarse que el amparo constitucional se caracteriza por la prevalencia del principio de la subsidiariedad, ya que sólo procede ante la ausencia de un instrumento jurídico eficaz para la defensa oportuna del derecho objeto de violación o amenaza, y por lo tanto, no puede considerársele como un mecanismo alternativo o adicional del presunto afectado con la vulneración, pues su finalidad no consiste en reemplazar los trámites establecidos por el legislador para la protección de los derechos de los ciudadanos. En armonía con esos postulados, el artículo 6° del Decreto 2591 de 1991, estableció las causales de improcedencia de la acción, entre las cuales se destaca la existencia de « otros recursos o medios de defensa judicial », dejando a salvo igual principio al consagrado por el Constituyente respecto a que se utilizara como protección provisional, advirtiendo eso sí que la existencia de esos medios sería apreciada « en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentre el solicitante ».

Se estructura así una de las características que debe estar presente para la prosperidad de la tutela, esto es su carácter subsidiario o residual, ya que sólo procede ante la ausencia de un instrumento constitucional o legalmente creado para ser utilizado mediante las vías ordinarias. 2. Analizada la situación expuesta, la tutelante aduce que en la revisión del proceso administrativo de restablecimiento de derechos de XXXX, se vulneraron sus derechos fundamentales como funcionaria del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar y del interés superior del menor, pues el accionado al decretar la nulidad de todo lo actuado, desde el auto de apertura de investigación PARD No.453 del 9 de agosto de 2017 y reiniciar el asunto por parte de servidores públicos distintos a los del trámite inicial, produjo incursión en defecto sustantivo y fáctico. [Folio 163, c.1] Sin embargo, la Corte, analiza que el Juzgado accionado mediante determinación del 9 de octubre de 2018, pese a que en su numeral noveno indició que contra ella no procedía recurso alguno, habiendo sido éste un error, cabe recordar que contra de las decisiones de única instancia también procede el recurso de reposición, y sin embargo, la recurrente no lo formuló. No debe dejarse de lado que este no es el escenario indicado para plantear cuanta discrepancia se suscite frente a las decisiones judiciales, pues para ello el legislador creó una serie de mecanismos de defensa que deben recurrirse, pues esta instancia es excepcional cuando se trata de la ineficacia o inexistencia de algún recurso o para eludir un perjuicio irremediable. 3.

No se encuentra acreditada la vulneración a las garantías fundamentales de los peticionarios del amparo ni de la menor, pues se advierte que tal determinación se sustentó en una interpretación admisible de la normatividad y de las pruebas, por lo que no es producto de la subjetividad del juzgador. Pues bien, luego de una revisión del paginario, se haya evidente que no le asiste razón a la promotora de la causa ni a la impugnante madre de la menor, pues a partir de la providencia dictada el pasado 9 de octubre de 2018, fundamentando la juez de conocimiento la realidad procesal y el principio de autonomía judicial que la llevó a tomar tal determinación. Corolario a lo anterior, es indiscutible el criterio razonable que le asistió al juez de familia que conoció del trámite, al decretar la nulidad total de lo actuado, pues razón tuvo al afirmar que se presentaron múltiples deficiencias en el procedimiento administrativo objeto de revisión; de manera general explicó: «…desde la apertura, recolección y análisis de las pruebas, el desconocimiento absoluto del derecho fundamental al debido proceso del padre de la menor quien debido ser llamado como sujeto procesal para permitirle ejercer su defensa y eventualmente, aportar medios de prueba que pudieran controvertir las conclusiones a las que llegaron y que desembocaron con la decisión de cobijar con medida de protección a la infante.

En igual sentido se privó de la posibilidad de impugnar las diferentes decisiones« Y más adelante refirió: «…En efecto considera este estrado que los elementos que se aportaron como prueba para declarar en amenaza los derechos de la menor, carecen de idoneidad y rigurosidad en su análisis, sin contar con su veracidad se encuentra entredicho por las marcadas irregularidades con la que se produjeron y acopiaron « El accionado, en forma diáfana refirió una serie de inconsistencias por parte de los encargados del procedimiento objeto de controversia, como lo fue; la falta de veracidad de los dictámenes por parte de los profesionales adscritos, la ausencia de práctica de exámenes entre ellos el sexológico, la negligencia de la fiscalía al cerrar una investigación de tal índole, la falta de notificación al padre de la niña en todas las actuaciones propias del procedimiento, máxime de que éste estaba registrado en la base de datos que maneja la institución, esto es el Sistema de Información Misional (SIM), entre tantas otras actuaciones que desatendieron la ley 1098 de 2006. [Folios 150 -163, c.1] Finalmente concluye el juzgador: «…Es necesario buscar la verdad material, y para ello es imprescindible descontaminar el procedimiento.

Se debe procurara establecer con claridad la verdadera situación de vulnerabilidad si es que esta existe. (…) No es justo, ni mucho menos legal, privar a la menor de la cercanía de sus padres, si estos realmente no son un peligro para su integridad pero para alcanzare esa certeza es necesario proceder con trasparecía e imparcialidad y apegado a los manuales y protocolos establecidos por la normatividad, solo bajo su imperio se podrán establecer los hechos y adoptar las medidas pertinentes en pro del bienestar de la menor « «…En este orden de ideas se hace irremediablemente necesario decretar la nulidad de todo lo actuado (…) para que dentro de un procedimiento justo y con apego a la legalidad, que establezca con trasparencia la verdadera situación de la menor y en caso de resultar necesario, adoptar las medidas idóneas para que la niña pueda gozar a plenitud de sus derechos fundamentales.

Este nuevo procedimiento deberá ser desarrollado por funcionarios que no hayan tenido ningún relación ni intervención en las diligencias que se anulan.« Las citadas argumentaciones son producto de una motivación que no puede calificarse de irrazonable, pues se fundaron en una legítima interpretación de las normas que regulan el tema propuesto al juzgador, así como de las pruebas obrantes en el trámite administrativo de restablecimiento de derechos realizado por el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar.

De lo cual resulta que las conclusiones referidas, son producto de una motivación que no es arbitraria, resulta improcedente la intervención excepcional del juez de tutela. Además, al juez de tutela le está vedado examinar si los funcionarios realizaron la más convincente o adecuada de las interpretaciones, pues, tal tarea está por fuera de sus facultades, ya que « …independientemente de que se comparta o no la hermenéutica del juzgador ello no descalifica su decisión ni la convierte en caprichosa y con entidad suficiente de configurar vía de hecho, pues para llegar a este estado se requiere que la determinación judicial sea el resultado de una actuación subjetiva y arbitraria del accionado, contraria a la normatividad jurídica aplicable y violatoria de los derechos fundamentales, circunstancias que no concurren en el asunto bajo análisis«.

(CSJ, 5 de abril de 2010, exp. 00006-01, reiterada el 5 de febrero de 2014, exp. STC818-2014). 4. Razones que en suma se estiman suficientes para concluir que la reclamación está avocada al fracaso, por lo que se confirmará el fallo. III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CONFIRMA la sentencia impugnada.

Comuníquese telegráficamente lo aquí resuelto a las partes; y, en oportunidad, remítase el expediente a la Corte Constitucional, para su eventual revisión. OCTAVIO AUGUSTO TEJEIRO DUQUE Presidente de Sala MARGARITA CABELLO BLANCO ÁLVARO FERNANDO GARCÍA RESTREPO AROLDO WILSON QUIROZ MONSALVO LUIS ALONSO RICO PUERTA ARIEL SALAZAR RAMÍREZ LUIS ARMANDO TOLOSA VILLABONA 1 PAGE 17