Radicación n.° 11001-02-03-000-2025-00633-00 HILDA GONZÁLEZ NEIRA Magistrada Ponente STC2227-2025 Radicación n.° 11001-02-03-000-2025-00633-00 (Aprobado en sesión de veintiséis de febrero de dos mil veinticinco) Bogotá D.C., veintiséis (26) de febrero de dos mil veinticinco (2025). ANOTACIÓN PRELIMINAR De conformidad con el Acuerdo n.º 034 de esta Corporación y en aras de cumplir los mandatos que propenden por la protección de la intimidad y bienestar de los niños, niñas y adolescentes, en esta providencia paralela, los nombres de las partes comprendidas en este asunto son reemplazados por otros ficticios a fin de evitar la divulgación real de sus datos.
Advertido lo anterior, desata la Corte la tutela instaurada por Javier, a la que se acumuló la de Marcela, ambos como agentes oficiosos la menor Diana, contra la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia y la Fiscalía General de la Nación, extensiva al Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario –INPEC-, la Cárcel y Penitenciaría de Alta y Media Seguridad para Mujeres de Bogotá, el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar y demás intervinientes en el consecutivo 2019-00120.
ANTECEDENTES 1.- Los libelistas invocaron la guarda de los derechos de su agenciada a « la familia» y la « seguridad jurídica », para que: (i).- Se ordenara « la sustitución de la prisión intramural de la señora Dolores (…) a la medida privativa de la libertad casa por cárcel como madre lactante y cabeza de familia » y, (ii).- En caso « de negarse la pretensión anterior, solicito se ordene que la pena sea mixta, por ello, entiéndase la orden de purgar la pena impuesta en 4 años en casa por cárcel y 1 año recluida de la libertad en prisión intramural».
Constituyen hechos relevantes para resolver el asunto, que la Sala de Casación Penal, en el proceso adelantado contra Dolores – madre de Diana -, resolvió: «PRIMERO: Confirmar íntegramente el fallo proferido el cinco (5) de agosto de dos mil veintiuno (2021) por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá que, por primera vez, condenó a Dolores como responsable del punible de instigación a delinquir con fines terroristas.
SEGUNDO: En consecuencia, ratificar que Dolores queda condenada como autora del concurso de delitos integrado por i) daño en bien ajeno agravado, ii) perturbación en servicio de transporte público, colectivo u oficial y, iii) instigación a delinquir con fines terroristas, a sesenta y tres (63) meses y quince (15) días de prisión y al pago de multa por el equivalente a cuatrocientos noventa y dos punto veinticuatro (492.24) salarios mínimos legales mensuales vigentes.
En el mismo término de la privación de la libertad quedan dosificadas las penas accesorias consistentes en inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, e inhabilitación para el ejercicio del oficio de influencer o youtuber.
TERCERO: Ratificar la negación a Dolores de la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria.
CUARTO: Disponer la captura inmediata de Dolores» (22 en. 2025). Expusieron los actores que, pese a que Dolores fue condenada por hechos vandálicos ocurridos años atrás, pagó la compensación económica y demostró su socialización, así como su « trasformación social », no solo « con palabras sino con hechos en los cuales se destaca la generación de empleo y la ayuda constante a la población capitalina que más necesita la ayuda de sus semejantes », Arguyeron que la menor hija de esta la necesita para su crecimiento y desarrollo como persona, no obstante, la sentencia emitida por la Corporación criticada debe ser evaluada en su estructura, por cuanto desconoce « principios constitucionales », el « bloque de constitucionalidad » y que las prerrogativas de la niña prevalecen sobre las de los demás, siendo desproporcionada la pena impuesta al no confrontarla con su situación actual. 2.- La Sala de Casación Penal refirió que no está acreditada « la relación del demandante con la niña » y aunque Dolores este privada de la libertad, puede promover « tutelas en su nombre o de su hija, de quien es su representante legal o, podría designar un abogado para ese propósito », sin que quien actúa allegue « poder alguno para representar los intereses de la condenada », ni demuestre los requisitos para la figura de la « agencia oficiosa ».
Adujo que en el « proceso penal » no se postuló la « concesión del sustituto de la prisión domiciliaria con base en la condición de madre », lo que constituye una información nueva conocida en forma extraprocesal y posterior a la lectura del veredicto; además, que puede efectuar « la postulación pertinente ante el juez de ejecución de penas y medidas de seguridad », no se « han vulnerado los derechos de la menor hija de la procesada », « resolvió todas las controversias planteadas », sus « decisiones (…) se fundamentan en las pruebas aportadas », dado que « los funcionarios no pueden acudir a información ventilada en redes sociales o medios de comunicación », ya se « resolvió negativamente » otra salvaguarda y el accionante pretende revivir etapas fenecidas.
La Fiscalía Tercera Delegada ante la Corte Suprema de Justicia solicitó su desvinculación, puesto que su intervención se limitó a asistir « a la audiencia de lectura de fallo de fecha 29 de enero de 2025 » y, « estando en firme [la] condena, deberá ser el juez de ejecución de penas el que se pronuncie, acorde con lo establecido en el numeral 5º del artículo 38 del C. de P.P. ».
El Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado de esta ciudad relató el rito surtido en la causa debatida, manifestó que « no se encuentra acreditada la legitimación por activa de quien se reputa como agente oficioso » y, « la sustitución de la pena privativa de la libertad en establecimiento carcelario por la de prisión domiciliaria » corresponde al Juez de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad, en los términos del artículo 38 del Código de Procedimiento Penal, o al Juez de Conocimiento « mientras no se encuentre ejecutoriada la sentencia »; además, que no existe « transgresión alguna a los derechos de la menor », ni « solicitud relativa a la libertad o a la ejecución de la pena ( ) que haya sido elevada a es[a] autoridad ( ) pendiente por tramitar ».
La Cárcel y Penitenciaría de Alta y Media Seguridad para Mujeres de Bogotá aseveró que « ha garantizado a través de sus funcionarios todos los derechos que le asiste a la señora PPL Dolores », brindándole atención de trabajo social y socializando en dos ocasiones el programa de « desarrollo infantil en establecimiento de reclusión (DIER), dirigido a la atención integral de la primera infancia », frente a lo que manifestó « no es mi deseo traerla », por lo que ha obrado conforme a la normatividad vigente, sin que hubiese limitado la comunicación o « contacto con su hija », Requirió su « desvinculación » porque la decisión sobre la « prisión domiciliaria o en su defecto de la negación de la pena mixta » corresponde a « las autoridades judiciales que conocieron dentro de las etapas procesales el hecho punible », razón por la que no observaba atendido el «presupuesto de la subsidiariedad».
La Fiscalía 40 Seccional del mismo lugar adujo que « las solicitudes impetradas primero deben incoarse ante las autoridades administrativas y judiciales conforme a la normatividad establecida » y, el « fallo proferido (…) no vulneró ningún principio constitucional, ni bloque de constitucionalidad ». El Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario –INPEC- rogó su « desvinculación » por falta de legitimación en la causa, pues « no ha vulnerado (…) ni amenaza restringir derechos fundamentales », en tanto, « no tiene ninguna participación en las determinaci[ones] que las autoridades judiciales adoptan », ni le corresponde « atender los requerimientos aludidos ».
Transmilenio S.A. alegó la « falta de legitimación en la causa por activa y pasiva » y sostuvo que no ha « vulnerado los derechos fundamentales » y tampoco « se ha cumplido el requisito de subsidiariedad », en la medida que la defensa de Dolores « no ha agotado los recursos judiciales ordinarios previstos en el ordenamiento », presentando esta acción « de manera prematura ».
CONSIDERACIONES 1.- Ab initio se anuncia el fracaso del amparo, por no satisfacerse el «presupuesto de la subsidiariedad » que impera en esta especial vía. No obstante, se harán, previas unas precisiones en cuanto a los derechos de los menores. 1.1. La Corte Constitucional ha sostenido en lo concerniente con la «legitimación en la causa» de los «menores» para acudir a la «acción de tutela », que: (…) cualquier persona sin diferenciación alguna puede formular acción de tutela por sí misma o por quien actúe a su nombre, siempre y cuando cumpla con los demás requisitos de procedibilidad.
Así las cosas, se tiene que la edad no constituye un factor diferenciador ni limitante frente a su ejercicio, por cuanto no existe una exigencia expresa sobre la mayoría de edad para presentarla, lo que permite que los niños puedan tramitar pretensiones a través de acción de tutela sin que, para ello, requieran actuar a través de sus padres o representantes legales ”.
(Sentencia T-895/11). 1.2.- Esta Corporación de tiempo atrás ha expresado que « los niños gozan de prerrogativas especiales para asegurar su adecuada formación y desarrollo, en resultas del concepto de su interés superior », al tenor de lo preceptuado en los artículos 44 de la Constitución Política y 8° de la Ley 1098 de 2006. Sobre ese tópico la Corte Constitucional en providencia T-587/98, dijo: (…) esta nueva visión del menor se justificó tanto desde una perspectiva humanista -que propende la mayor protección de quien se encuentra en especiales condiciones de indefensión-, como desde la ética que sostiene que sólo una adecuada protección del menor garantiza la formación de un adulto sano, libre y autónomo.
La respuesta del derecho a estos planteamientos consistió en reconocerle al menor una caracterización jurídica específica fundada en sus intereses prevalentes. Tal reconocimiento quedó plasmado en la Convención de los Derechos del Niño (artículo 3°) y, en Colombia, en el Código del Menor (decreto 2737 de 1989) [hoy Ley 1098 de 2006]. Conforme a estos principios, la Constitución Política elevó al niño a la posición de sujeto merecedor de especial protección por parte del Estado, la sociedad y la familia (artículos 44 y 45).
Ahora bien, el interés superior del menor no constituye una cláusula vacía susceptible de amparar cualquier decisión. Por el contrario, para que una determinada decisión pueda justificarse en nombre del mencionado principio, es necesario que se reúnan, al menos, cuatro condiciones básicas: (1) en primer lugar, el interés del menor en cuya defensa se actúa debe ser real, es decir, debe hacer relación a sus particulares necesidades y a sus especiales aptitudes físicas y sicológicas;
(2) en segundo término, debe ser independiente del criterio arbitrario de los demás y, por tanto, su existencia y protección no dependen de la voluntad o capricho de los padres o de los funcionarios públicos encargados de protegerlo; (3) en tercer lugar, se trata de un concepto relacional, pues la garantía de su protección se predica frente a la existencia de intereses en conflicto cuyo ejercicio de ponderación debe ser guiado por la protección de este principio;
(4) por último, debe demostrarse que dicho interés tiende a lograr un beneficio jurídico supremo consistente en el pleno y armónico desarrollo de la personalidad del menor». 2.- Tal y como se anunció, la salvaguarda es inviable, en tanto, no cumple el requisito de la «subsidiariedad ». Entiende la Sala que lo verdaderamente anhelado por Javier y Marcela como agentes oficiosos de Diana, es que se ordene la sustitución de la prisión intramural de Dolores por la domiciliaria o, en su defecto, la obtención de una « pena mixta », esto es « 4 años en casa por cárcel y 1 año recluida de la libertad en prisión intramural», en el proceso n.° 2019-00120.
No obstante, no se acreditó que, previo a ejercer esta acción, se haya elevado solicitud en ese sentido ante los juzgadores naturales, quienes son los llamados para evaluar su procedencia tras ponderar las pruebas recaudadas y los requisitos legales, sin que este sea el escenario para plantear tales inconformidades de manera anticipada, dado el carácter residual del mecanismo superlativo.
Como lo ha dejado sentado la Sala de Casación Penal, « la sustitución de la detención en establecimiento carcelario por domiciliaria por la condición de madre o padre cabeza de familia, se estableció para garantizar los derechos superiores de los niños ( )» (CSJ, STP2239-2023), de donde es evidente la necesidad de que, incluso éstos, con antelación a acudir a este medio superlativo, aguarden el pronunciamiento previo que al respecto compete emitir al fallador común. Si bien, no se desconoce el derecho de la menor a estar con su madre, lo cierto es que Dolores, progenitora de la agenciada, no se acogió al mecanismo ofrecido para el efecto, esto es, el programa de desarrollo infantil en establecimientos de reclusión, ni tampoco, como se dejó dicho, ha requerido la « sustitución de la detención » en « establecimiento carcelario por la domiciliaria », con miras a que el respectivo juez de ejecución efectúe el estudio pertinente, por lo que no se evidencia amenaza o transgresión de las prerrogativas invocadas.
Sobre el particular, esta Corte ha predicado que: ( ) en el caso bajo examen, a partir de los criterios presentados y de la revisión de las pruebas obrantes se constata que efectivamente no se cumple con el requisito general de subsidiariedad, comoquiera que la solicitud de sustitución de la detención preventiva en establecimiento carcelario por el lugar de residencia, es un asunto que debe ser definido en la vía ordinaria.
La Sala ha precisado que la acción de tutela no fue diseñada con miras a reemplazar al juez competente, de ahí que no sea de recibo cuando se advierte que el accionante cuenta con otro medio judicial para invocar la protección de los derechos fundamentales que considera le han sido vulnerados, pues de persistir la inconformidad del accionante con las decisiones adoptadas, puede solicitar nuevamente ante el respectivo juez de ejecución de penas y medidas de seguridad, la sustitución de la detención preventiva en establecimiento carcelario por el lugar de residencia (CSJ STP3830-2023).
Adicionalmente, esta Sala ha dicho en forma reiterada, que: (…) este medio de resguardo no fue establecido para sustituir o desplazar las competencias propias de las autoridades judiciales o administrativas, ni para anticipar las decisiones de determinado asunto sometido a su consideración, pretextando la supuesta violación de derechos fundamentales.
Mientras las personas tengan a su alcance otros medios defensivos o los mismos estén siguiendo su curso normal, no es dable acudir a este mecanismo de protección, ya que no fue instituido para alternar con las herramientas de defensa judicial que el ordenamiento jurídico ha contemplado, sino cuando carezca de éstas. (CSJ STC, 28 oct. 2011, rad. 00312-01, reiterada en STC6904-2020, STC13188-2021y STC3650-2024). 3.- En ese orden, el ruego no puede salir avante.
DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil Agraria y Rural, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Constitución, DECLARA IMPROCEDENTE la tutela interpuesta por Javier, a la que se acumuló la de Marcela, ambos como agentes oficiosos de la menor Diana, contra la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia y la Fiscalía General de la Nación, Comuníquese lo resuelto por el medio más expedito y, de no ser impugnado este fallo, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE HILDA GONZÁLEZ NEIRA Presidenta de Sala MARTHA PATRICIA GUZMÁN ÁLVAREZ FERNANDO AUGUSTO JIMÉNEZ VALDERRAMA CON AUSENCIA JUSTIFICADA OCTAVIO AUGUSTO TEJEIRO DUQUE FRANCISCO TERNERA BARRIOS